第三节 相关研究的文献回顾及评述

一、国际研究现状

本书所探讨的主旨在于经济、社会、文化权利的宪法保障问题。国际学术界就这一论域的集中探讨肇始于1948年《世界人权宣言》（UDHR）的签署，在20世纪60年代中期《经济、社会、文化权利国际公约》（ICESCR）生效后，人权法学者、比较宪法学者开始大规模撰文论述。截至2019年，根据部分具有代表性的国际法律数据库的检索，笔者概略统计出以“经济、社会、文化权利”为主题词的撰文情况如表1-1所示。

表1-1 相关法律资源数据库检索分析

续表

综观国际学术界对经济、社会、文化权利的研究，相关法学研究者的研究大致分为三个密切相关的进路——人权法的进路、宪法权利的进路和具体权利研究的进路。

（一）国际人权法学角度的研究

挪威奥斯陆大学著名人权法研究学者A.艾德（A.Eide）教授会同克劳斯（C.Krause）教授和罗萨斯（A.Rosas）教授编有《经济、社会和文化权利》[74]一书，该书从人权法的角度分别论述了医疗健康权、社会保障权、适当生活水准权等一系列的经济、社会和文化权利。《经济、社会和文化权利》的第二版成为专题教科书，这本教科书系统阐述了经济、社会、文化权利在国际人权领域的基础概念和当代困境。[75]奥斯陆大学朗福德教授于2008年出版了《社会权利的法理》一书，论证了经济、社会、文化权利保护的国际趋势。此书旁征博引上千个案例，系统说明了国际人权法在第二代人权理论上的最新发展。[76]爱尔兰籍国际人权法学者Aoife Nolan专事诸如未成年人等特殊主体的经济、社会、文化权利研究，并出版了《儿童的社会经济权利、民主和司法》一书[77]。自她转教于英国诺丁汉大学之后，又致力于从财政和预算角度分析经济、社会、文化权利保障问题。例如，她与科奈尔（R.O’Connell）博士、哈维（C.Harvey）博士主编的《人权和公共财政：预算及经济社会文化权利之促进》[78]一书，就是从公共预算的角度来分析公约缔约国应该如何在财政分配上保障国民经济和社会权利的实现的。学者赫维（Tamara K.Hervey）和肯尔（Jeff Kenner）出版的《欧盟基本权利宪章下的经济和社会权利》一书，探讨了在欧盟人权机制下如何实现经济和社会权利保障在欧盟国家的整合问题。[79]日内瓦国际人道法和人权研究院（Geneva Academy Of International Humanitarian Law And Human Rights）设有专门的“经济、社会、文化权利研究课题”，以戈莱（Christophe Golay）博士为代表的学者对全球范围内经济、社会、文化权利的挑战和问题进行研究，其研究侧重于从公约框架下的食物权、饮水权和土地权利等方面进行展开。[80]南非学者桑德拉·利本伯格教授（Sandra Liebenberg）所撰写的《经济、社会、文化权利国际公约及其对南非的启示》是非洲在这一领域具有代表性的专著，除此之外，利本伯格教授还发表了《经济、社会权利：在转型宪法下的裁判》一文详尽分析了经济、社会、文化权利的国际保护对于南非的影响。[81]本·索尔（Ben Saul）、大卫·金利（David Kinley）、杰奎琳·莫布雷（Jacqueline Mowbray）出版了《〈经济、社会、文化权利国际公约〉评注、案例和材料》一书是澳大利亚学者最具有代表性的著作。[82]在这个领域值得一提的学者还有菲利普·阿尔斯通（Philip Alston）、凯蒂·阿拉姆布罗（Kitty Arambulo）、亨利·斯坦纳（Herry Steiner）等，他们都在经济、社会、文化权利的研究方面做出了开创性的贡献。

（二）宪法学角度的研究

在英美法系中，美国学者史蒂芬·霍尔姆斯和凯斯·桑斯坦著有《权利的成本——为什么自由依赖于税收》[83]，英国学者莫里斯·罗奇著有《重新思考公民身份：现代社会中的福利、意识形态和变迁》[84]则是从公民身份研究福利权的具有代表性的综合性著作。在大陆法系中，日本学者大贺须明著有《生存权论》[85]是比较有代表性的著作。美国的韦尔曼（Wellman）教授便认为经济、社会权利是一种需要国家积极保障的权利。例如，社会保障权中的福利权（Welfare rights）与公共福利制度存在密切联系，它是一种接受福利利益或援助的权利。但是，关于福利权的定义是宽泛而动态的，因为它可以伴随着一国公共福利制度的发展而不断丰富或变更其内涵。执教于伦敦大学的英国公法学家J.King则从普通法系司法人权保障的传统研究了为什么经济、社会、文化权利具有可司法性（Justiciability），司法机关应该如何在民主合法性的基础上和法治的框架下，逐步和渐进地保障经济、社会、文化权利。值得一提的是，J.King在《社会权之司法保障》一书中提出了“司法渐进主义”（Judicial Incrementalism）的途径。[86]

哈佛大学宪法学教授图示纳特（M.Tushnet）认为，经济、社会、文化权利在现代民主法治国家面临的困境在于法院不可能像第一代人权那样进行一种比较细密的司法审查，他提出了“柔弱的法院、强硬的权利”的概念来描述现代福利权的司法保障途径。[87]图示纳特建议，现代民主法治国家应该采取强力的社会福利权并配以弱势的违宪审查模式来减少司法介入福利保障的阻碍。另外，在2013年的《德国法杂志》第14期上，图示纳特教授从政治立宪主义的角度分析了司法审查对于社会福利权的保障问题。[88]同时就职于芝加哥大学法学院和新南威尔士大学法学院的Rosalind Dixon教授则在面对社会权的司法保障方面，强调应该采取一种所谓的“宪法对话主义”（Constitutional Conversationalism）、“合作立宪主义”（Co-operative Constitutionalism）和“民主最低限度”（Democratic Minimalism）的方法来解决图示纳特教授所提出的“柔弱的法院、强硬的权利”这一权利保障的困境。[89]美国学者凯瑟琳·杨（Katharine Young）教授于2008年在《耶鲁国际法杂志》上发表了《经济和社会权利的最低核心：一个内涵不定的概念》，该文章是国际领域对于经济、社会、文化权利的规范内核——最低核心义务最详尽和最有说服力的研究成果。[90]文章提出了三种限定经济、社会、文化权利“最低核心义务”的理论——“规范核心理论”（Normative Essence）、“最低合意理论”（Minimum Consensus）和“最低义务理论”（Minimum Obligation）。凯瑟琳·杨2014年出版了专著《构建经济社会权利》[91]一书，除此之外，凯瑟琳·杨与阿马蒂亚·森（Amartya Sen）主编了《经济社会权利的未来》一书，该书汇聚了全球研究经济社会权利的顶尖专家和学者，当属这个领域研究的权威成果。[92]加拿大公法学家玛莎·杰克曼（Martha Jackman）教授则有多篇论文以医疗健康权、儿童权利、妇女权利为例探讨了经济、社会、文化权利在加拿大的保障现状和理论发展。[93]著名哲学家、法学家约翰·塔斯欧拉斯（John Tasioulas）在2017年向世界银行提交了题为《最低核心义务——此时此地的人权》的报告，该报告以44页的篇幅论证了最低核心义务理论（Minimum Core Doctrine）对于经济、社会、文化权利保障的价值和进路。[94]

二、国内研究现状

（一）论著、著作方面

中国学者对经济、社会、文化权利的系统研究开始于20世纪90年代，如1997年刘俊海、徐海燕翻译了挪威著名人权法学家A.艾德的论文《人权对社会和经济发展的要求》[95]，刘海年撰写的论文《适当生活水准权与社会经济发展》[96]等。到了21世纪初，黄列翻译了A.艾德主编的《经济、社会和文化权利》[97]，该书是较早从国际人权法的角度系统阐释经济、社会、文化权利的专著。我国学者柳华文著有《论国家在〈经济、社会和文化权利国际公约〉下义务的不对称性》[98]和《经济、社会和文化权利可诉性研究》两本专著。[99]龚向和教授的博士学位论文从宪法学角度切入了社会权的法理，该论文随后以《作为人权的社会权》[100]一书出版。龚向和教授又著有《社会权的可诉性及其程度研究》和《从民生改善到经济发展：社会权法律保障新视角研究》，两书探讨了社会权司法保障和制度建设的一般法理和宪法学问题。[101]黄金荣博士著有《司法保障人权的限度——经济和社会权利可诉性问题研究》[102]和《〈经济、社会、文化权利国际公约〉国内实施读本》[103]两本专著，分别探讨了经济、社会、文化权利的可司法性问题和权利阐释的基本法理。夏正林教授著有《社会权规范研究》一书从宪法学角度解释了社会权的规范内容。[104]胡敏洁教授则侧重从行政法的视角研究社会福利权，其代表性研究成果当数《福利权研究》[105]这一专著。杨春福教授在2014年出版了《经济、社会和文化权利的法理学研究》，从整体主义的研究进路提供了一个较传统个人主义更为可欲的人权理论框架，通过对人权二分法的批评，进一步澄清了经济、社会和文化权利的人权属性，并重新厘清了他们的范围。[106]人权研究学者常健和郝亚明著有《中国人权保障政策研究》，该书探讨了人权的政策保障与法律保障之间的相互关系，具体分析了中国人权保障的总体政策规划，以及在经济、社会和文化权利，公民权利和政治权利，特定群体权利方面的保障政策及其发展，并对中国人权的对外政策与实践进行了深入的研究。[107]著名国际法学者曾令良教授在《国际人权公约的实施及中国的实践》一书中系统地研究了联合国两项基本人权公约实施及其在中国的实践，阐述了《经济、社会、文化权利国际公约》的监督机制，提出了中国在实施该公约过程中面临的挑战。[108]

（二）期刊、学位论文方面

国内学界比较早的关注经济、社会、文化权利的学者包括：毕小青在1994年翻译了联合国经济、社会、文化权利委员会主席菲力普·奥斯顿的英文文章《经济、社会、文化权利及其保障措施》。[109]1997年刘俊海和徐海燕合作翻译了奥斯陆大学著名经济、社会、文化权利专家A.艾德的《人权对社会和经济发展的要求》一文。[110]1998年刘海年在《法学研究》上发表了《适当生活水准权与社会经济发展》[111]。陈厮于2006年翻译了来自美国纽瓦克市拉特格斯大学法学院的卡里玛·贝努姆教授撰写的《〈经济、社会和文化权利国际公约〉——反对歧视妇女的工具：总的评价及阿尔及利亚个案研究》一文。[112]龚向和教授在2005年集中发表了《社会权的历史演变》《通过司法实现宪法社会权——对各国宪法判例的透视》《社会权与自由权区别主流理论之批判》《〈经济、社会和文化权利国际公约〉中受教育权在中国的实现——兼论中国公民受教育权的立法保障》《论受教育权的可诉性及其程度》6篇宪法学论文，探讨了社会权保障的基本宪法问题，这些论述属于我国公法学界较早的关于社会权的成果。[113]除此之外，胡敏洁也发表了《宪法规范、违宪审查与福利权的保障》和《转型时期的福利权实现路径：源于宪法规范与实践的考察》两篇文章，从宪法学的角度看待社会福利权的司法审查问题。[114]

经济、社会、文化权利的可司法性是我国学界今年来关注的重点之一，其学术脉络主要是通过司法保障人权的角度切入我国的社会保障权。在这方面的学术成果有胡敏洁的《论社会权的可裁判性》和《一种富有争议的权利：论福利权的法律性质》[115]，彭锡华发表的《论经济、社会和文化权利的可裁判性》[116]，王德新发表的《经济、社会和文化权利可诉性问题探析》[117]。通过其他方式保障经济、社会、文化权利的研究成果也零星存在，如沈跃东在《论监察专员制度对经济、社会和文化权利的保障》一文中从监察专员制度独特的内部构造的角度探讨了经济、社会和文化权利的保障问题。[118]学者胡敏洁还发表了诸如《给付行政范畴的中国生成》《给付行政与行政组织法的变革——立足于行政任务多元化的观察》等文章中从给付行政的角度看待社会福利权的行政保障问题。[119]上海学者郭曰君著有《国际人权法实施机制研究——以经济、社会和文化权利为中心》和《国际人权救济机制和援助制度研究——以经济社会和文化权利国际公约任择议定书为中心》两本专著，在这两本书中郭曰君以《经济、社会、文化权利公约》及其议定书为中心，从约文谈判、文本规定、实施状况和效果等多个方面对人权法的实施机制进行了全面、系统和立体的研究，并对进一步改进人权法的实施机制提出了一系列建议。[120]

此外，郭曰君与马玉丽联合发表的文章《〈经济、社会和文化权利国际公约〉缔约国报告制度研究》[121]，分析了缔约国在国际人权公约下报告义务的法律特点和性质。陈寒枫、周卫国、蒋豪发表的《〈经济、社会及文化权利国际公约〉及其实施》一文主要从国际层面上研究《经济、社会、文化权利国际公约》并指出：政府间组织和非政府组织对国家履行《经济、社会、文化权利国际公约》的情况进行监督，全球化进程将促进经社文权利的实现。[122]张雪莲在《经济社会权利“最低核心义务”的概念分析》一文中认为《经济、社会、文化权利国际公约》对最低核心义务的界定需要两个分析框架：一个是尊重、保护和实现的义务，另一个是行为义务与结果义务。[123]

还有，张敏在《社会权实现的困境及出路——以正义为视角》一文中分析了社会权实施中的困境并提出了以下解决方案：（1）确认产权制度基础上的社会立法；（2）社会权法定化并强调政府最低核心义务的履行；（3）肯定社会权的可司法性，强调司法保障社会权实现的最低限度。[124]万鄂湘、毛俊响在《经济、社会和文化权利保护领域的重大突破——〈经济、社会和文化权利国际公约任择议定书〉草案述评》中介绍了经济、社会、文化权利最近条约监督实施机制。[125]武汉大学国际法研究所石磊教授在《试论〈经济、社会和文化权利国际公约〉中工作权的性质与内容》一文中，分析了工作权的性质并认为它应该包括工作机会均等权、就业服务权等一系列的子权利。[126]

中国政法大学人权研究院孙萌发表了《经济、社会和文化权利的国际可诉性》一文，首先指出了经济、社会和文化权利的国际可诉性的含义，即受到侵害的经济、社会和文化权利能够通过国际层面的司法和准司法方法寻求救济的可行性，然后论证了该组权利在国际层面应该纳入司法救济的范畴。[127]在《〈经济、社会及文化权利国际公约〉的实施机制解析》一文中，孙萌探讨了在国际层面如何克服《经济、社会、文化权利国际公约》的实施障碍。[128]何海岚发表的《〈经济、社会和文化权利国际公约〉实施问题研究》运用了大量的国际人权法资料分析了经济、社会、文化权利保障中诸如“国家保护义务的三分论”“资源耗费论”“逐步实现论”“权利可司法性”“国际人权标准国内法实施”等问题。[129]另外，秦前红教授和笔者也合作撰写了《经济、社会、文化权利的可司法性研究——从比较宪法的视角介入》《经济、社会、文化权利的保障路径及其选择——在立法裁量与司法救济之间》，两篇文章分别从比较宪法的角度探讨了经济、社会、文化权利的司法救济问题以及“立法保障”与“司法保障”二者之间的关系问题。[130]

近年来以“经济、社会、文化权利”为题的硕、博士学位论文方面，也有许多成果。据笔者资料收集可以扩及的范围内的最新统计，这些成果包括：海南大学刘伟的硕士学位论文《人权入宪后我国经济、社会和文化权利法律保障研究》（2013年）；复旦大学法学院两篇关于文化权利保障的博士学位论文，分别为杨龙波的《发展的文化权利》（2012年）；赵宴群的《文化权利的确立与实现》（2007年）；山东大学法学院三篇硕士学位论文分别为马玉丽的《〈经济、社会和文化权利国际公约议定书〉研究》（2009年）、裴振华的《论我国人权保障与〈经济、社会和文化权利国际公约〉的关系》（2009年）、董合鹏的《论〈经济、社会及文化权利国际公约〉在中国的实施》（2010年）。

香港地区对一般人权理论具有重大贡献的学者当数陈弘毅（Albert Chen Hung-yee）教授，他著有《人权与法治》《法治、人权与民主宪政的理想》《人权在亚洲》等专著[131]，致力于从普通法传统下宪制与法治角度探讨人权的现代保障问题。但是香港学术界专门致力于经济、社会和文化权利研究且具有代表性的学者当属江嘉恩（Karen Kong）博士。江博士以“霍春华诉医管局案”[132]“何赛云诉房屋署案”[133]“孔允明诉社会福利署案”[134]“游文辉诉社会福利署案”[135]等关涉社会福利给付的重大案件为例，撰写了香港落实和保障《香港基本法》第36条（社会福利权）方面的文章，比较有代表性的论文包括《香港社会福利权的司法救济》《人人享有足食权：饥饿和社会不公的权利论证路径》《香港的公益诉讼：社会转型的新希望？》[136]。