8 利用挂机辅助软件刷取游戏道具并转卖获利的定性

——周某等破坏计算机信息系统案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10刑终381号刑事裁定书

2.案由：破坏计算机信息系统罪

【基本案情】

2018年4月至7月，被告人周某、周某龙在鄢陵县翠柳路“冠锦宾馆”二楼合作开办工作室，通过购买多个游戏账号，使用在淘宝网上购买的“牛牛捕鱼助手”挂机辅助软件，采用自动挂机、一机多开的方式，刷取腾讯公司“猎鱼达人3D”游戏道具，并将挂机中获取的游戏道具转卖获利17054.5元；2018年4月至9月，被告人李某宇在上述地点使用同样的手段和挂机辅助软件刷取腾讯公司“猎鱼达人3D”游戏道具转卖获利59071元。经鉴定，“牛牛捕鱼助手”修改了游戏“猎鱼达人3D”的功能，并对其游戏规则、正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。

案发后，被告人周某龙、李某宇自动到案，并如实供述了自己的犯罪事实。

鄢陵县公安局2018年8月16日在周某、周某龙工作室扣押被告人周某、周某龙涉案台式电脑主机1台，2018年9月6日在周某、周某龙工作室扣押被告人周某、周某龙涉案电脑主机12台，在李某宇工作室扣押被告人李某宇案涉电脑主机20台。

【案件焦点】

1.案涉程序“牛牛捕鱼助手”挂机辅助软件是否属于非法互联网出版物，被告人周某等人的行为是否构成非法经营罪；2.如不构成非法经营罪，被告人周某等人的行为是否构成破坏计算机信息系统罪。

【法院裁判要旨】

河南省许昌市鄢陵县人民法院经审理认为：被告人周某、周某龙、李某宇违反国家规定，利用案涉程序，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，其犯罪行为在客观上破坏了游戏“猎鱼达人3D”的游戏规则、正常操作流程和正常运行方式，本质上属于修改网络游戏运行数据，干扰网络游戏服务端计算机信息系统功能，危害计算机信息系统安全的行为。被告人周某、周某龙违法所得17054.5元，后果严重，被告人李某宇违法所得59071元，后果特别严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。公诉机关的指控成立，法院予以支持。被告人周某与被告人周某龙合伙开办游戏工作室，积极参与破坏计算机信息系统的活动，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。3名被告人违法所得数额系根据李某宇记账记录，按照收购价格最低价计算得出，故被告人李某宇对犯罪数额有异议的辩称不成立。3名被告人对公诉机关指控的事实供认不讳，其辩解系对行为性质的错误理解，被告人周某仍应构成坦白，被告人周某龙、李某宇仍应构成自首，故对被告人周某、周某龙可从轻处罚，对被告人李某宇可减轻处罚。被告人周某的辩护人关于其无前科、认罪态度较好、系坦白、被害人不予追究的辩护意见符合本案事实及法律规定，法院予以采纳；其他辩护意见不符合本案事实及法律规定，法院不予采纳。被告人周某龙的辩护人关于其系自首的辩护意见符合本案事实及法律规定，法院予以采纳；其他辩护意见不符合本案事实及法律规定，法院不予采纳。被告人李某宇的辩护人关于被告人李某宇系自首的辩护意见符合本案事实及法律规定，法院予以采纳；其他辩护意见不符合本案事实及法律规定，法院不予采纳。被告人周某、周某龙违法所得17054.5元，被告人李某宇违法所得59071元，应当予以追缴。鄢陵县公安局扣押的被告人周某与被告人周某龙电脑主机13台、被告人李某宇电脑主机20台系作案工具，应当予以没收，由扣押单位鄢陵县公安局上缴国库。

河南省许昌市鄢陵县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一第、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款第三项、第二款第一项之规定，作出如下判决：

一、被告人周某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年零三个月；

二、被告人周某龙犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年；

三、被告人李某宇犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年；

四、继续追缴被告人周某、被告人周某龙违法所得17054.5元，被告人李某宇违法所得59071元，依法上缴国库；

五、侦查机关扣押的作案工具被告人周某与被告人周某龙电脑主机13台、被告人李某宇电脑主机20台（未随案移送）予以没收，由扣押单位鄢陵县公安局上缴国库。

周某、周某龙、李某宇持无罪辩解提起上诉。

河南省许昌市中级人民法院经审理认为：周某、周某龙、李某宇违反国家规定，利用案涉程序，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，其中周某、周某龙违法所得17054.5元，后果严重，李某宇违法所得59071元，后果特别严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，周某、周某龙、李某宇的上诉理由以及三上诉人辩护人的辩护意见均不成立，法院不予采纳。

河南省许昌市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案在审理过程中，主要形成了三种意见：

第一种意见认为：被告人周某等人以牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，未获得腾讯公司许可和授权，购买明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施并修改了他人游戏作品数据的非法互联网出版物“牛牛捕鱼助手”外挂软件使用到腾讯公司享有著作权的游戏程序上，进行经营活动，牟取非法利益，违法所得数额在1万元以上，情节严重，侵害了市场管理和公平竞争秩序，构成非法经营罪。

第二种意见认为：被告人周某等人违反国家规定，利用涉案程序“牛牛捕鱼助手”，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，其犯罪行为客观上破坏了游戏“猎鱼达人3D”的游戏规则、正常操作流程和正常运行方式，本质上属于修改网络游戏运行数据，干扰网络游戏服务端计算机信息系统功能，危害计算机信息系统安全的行为。被告人周某等人的行为均已构成破坏计算机信息系统罪。

第三种意见认为：被告人周某等人使用的“牛牛捕鱼助手”外挂软件不影响游戏的正常使用，对计算机信息系统没有造成影响。被告人周某等人的行为不构成犯罪。

笔者同意第二种意见。2003年12月23日新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室在《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》中指出：“私服”“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏非法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要严格把握《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。结合本案，依据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，被告人周某等人从淘宝购物网站购买“牛牛捕鱼助手”挂机辅助软件的行为不属于出版、复制、发行等任意一种，被告人周某等人仅是该挂机辅助软件的使用者，而并非制作者、销售者，且在购买该软件后并未将软件进行大范围的传播。因此笔者认为对被告人周某等人不应以非法经营罪定罪处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》的相关规定，数据和应用程序处理功能、对信息进行采集、加工等处理，是刑法界定计算机信息系统的核心要件。破坏计算机信息系统罪主观方面必须出于故意，所侵害的客体是计算机信息系统的安全，对象为各种计算机信息系统功能及计算机系统中存储、处理和传输的数据和应用程序。在本案中，经相关专业机构鉴定，案涉程序“牛牛捕鱼助手”通过设置，可以为游戏“猎鱼达人3D”的玩家提供“账号多开”“自动登录账号”“自动更换账号”“自动捕鱼”“自动过滤鱼的种类”“自动换房间”“自动赠送”和“自动修改游戏时间领取救济金”等自动操作功能。而用户正常运行“猎鱼达人3D”游戏时，只能实现1个账号进行游戏，且通过手动操作才能实现“登录账号”“更换账号”“捕鱼”“换房间”“赠送”和“领取救济金”。此外，用户在正常运行“猎鱼达人3D”游戏时，无法实现“过滤鱼的种类”和“修改游戏时间领取救济金”。案涉程序“牛牛捕鱼助手”修改了游戏“猎鱼达人3D”的功能，并对其游戏规则、正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。被告人周某等人的犯罪行为客观上破坏了游戏“猎鱼达人3D”的游戏规则、正常操作流程和正常运行方式，本质上属于修改网络游戏运行数据，干扰网络游戏服务端计算机信息系统功能，危害计算机信息系统安全的行为。综上，被告人周某、周某龙、李某宇等人的行为构成破坏计算机信息系统罪。

编写人：河南省许昌市鄢陵县人民法院 王艺菲