第三节　德国法视野下生计预备概念的界定与解析

“生计预备”与“社会公共服务”属于内涵相似的法律概念。不过，作为行政法概念的“生计预备”发端于德国学界，它始终呈现鲜明的德国法律概念色彩。迄今为止，生计预备在德国法学、政治学以及其他社会科学领域均具有重要地位。[90]就历史渊源分析，德语概念“生计预备”系德语概念“具有普遍意义的服务”（Daseinsfürsorge）的衍生概念。在1931年，德国现代存在主义哲学的主要奠基人卡尔·雅思贝斯（Karl Jaspers）首次使用德语概念“具有普遍意义的服务”，他采用这一概念描述当时背景下整体国民经济所处的状态：“如果没有巨大的动力装置，普罗大众将无法生存；在该装置中，普罗大众被作为嵌合其中的齿轮，并以此维持他们的生存。因此我们需要照顾历史上前所未见的人群。”[91]在1938年，恩斯特·福斯特霍夫起初采用“具有普遍意义的服务”，之后转而采用“生计预备”。恩斯特·福斯特霍夫认为，“具有普遍意义的服务”与“生计预备”是指“对社会公众生活所需的商品与服务的供给”。[92]依据恩斯特·福斯特霍夫的观点，此处所述社会公众生活所需的商品与服务包括供水、供气、供电、公共交通、邮政、电话、电报、卫生安全、养老、残疾辅助、疾病医疗、失业救助等服务。[93]

通说认为，生计预备彰显了公共利益的基本诉求。[94]该项概念描述了由国家承担的为社会公众提供生存所必需的商品与服务的任务。[95]举例而言，地方生计预备是指德国乡镇政府为辖区所有公民提供的经济、社会与文化服务。[96]虽然在德国法框架下，公权力主体（譬如政府）与私权利主体（譬如企业）均可以为社会公众提供生计预备，但确保生计预备的有效供给属于公权力主体的政治任务与法定职责。基于这一供给保障视角，以政府为代表的公权力主体亦可以为了实现公共利益而介入与干预生计预备领域。譬如，由德国各州政府施行保障的地方性公共交通服务（ÖPNV）就隶属于生计预备范畴。[97]

“生计预备”对应的英语概念为“services for the public”。[98]在一般意义上，“生计预备”是指由市政当局提供的体现普遍公共利益的服务。生计预备服务类型包括能源供应、供水、污水与废物处理、消防、公墓供给、医疗、社会住房、公共交通、文化服务、体育服务与社会服务。[99]依据德国理论界与实务界的通常理解，“生计预备”既涵盖经济性质的服务，又包含非经济性质的服务；同时，“生计预备”既可存在于竞争行业，又可存在于垄断行业。[100]在“生计预备”领域，不仅存在有利可图的行业，而且存在成本与盈利相抵销的行业，还存在入不敷出而需要国家补贴的行业。[101]就概念内涵与外延而言，德国法意义上的“生计预备”基本等同于欧盟法意义上的“普遍利益服务”。[102]由于普遍利益服务概念与生计预备概念的外延界定取决于社会公众的主观评估与政府的政治决定，因而这两项概念的外延始终存在争议。[103]

如前文所述，“生计预备”产生与演变的历史源远流长。该概念的设定为厘定“政府与市场的关系”提供一项新的学术思路。19世纪伊始，依据当时德国所谓的自由法治国的要求，行政主体施行的行政管理行为必须在很大程度上服务于以下诸项目标：（1）保障权利与安全；（2）尊重民间社会所主张的自由空间。[104]20世纪，在德国社会法治国的框架下，行政主体施行的行政管理行为承受以下多种压力：（1）工业化与机械化的发展态势；（2）在大城市狭窄空间中人口的高度密集；（3）战争时期与战后时期大部分人口的贫困状况；（4）家庭与邻里之间紧密互助关系的消解。[105]与此同时，个人日益增长的需求与要求亦促使德国的国家机关更多介入与干预社会活动领域。[106]在此时代背景下，德国行政法权威学者恩斯特·福斯特霍夫创造性地提出了具有重要意义的概念“生计预备”。[107]恩斯特·福斯特霍夫在1938年出版的著作《作为服务提供者的行政》（Die Verwaltung als Leistungsträger）中着重指出了以服务为管理对象的行政的发展，并使用“生计预备”一词指称为实现有意义的人类生存（für ein sinnvolles menschliches Dasein）而提供必需商品与服务的国家任务（die staatliche Aufgabe）。[108]值得注意的是，虽然恩斯特·福斯特霍夫创设“生计预备”概念的目的是用于描述一种新的关于生存供给的行政干预样态，但主流学说认为，“生计预备”不是必然应当由“国家”（公权力主体）提供，它亦可以由“私人”（私权利主体）提供。[109]

在若干情形下，“生计预备”亦被称为“为普遍利益而提供的服务”；不过，在概念内涵与法律相关性层面，“生计预备”概念的界定依旧存在争议。[110]德国联邦议会认为，依据德国宪法（《德国基本法》）的精神理念，“生计预备”所涵盖的服务是指利用国家财源提供的经济的、社群的、社会的、文化政治的服务。[111]

不过，依据维尔纳·弗卢梅（Werner Flume）的观点，由恩斯特·福斯特霍夫首次提出的概念“生计预备”不仅不构成“预先的准备”，而且也不局限于所谓的“生计”。[112]在实质意义上，“生计预备”主要涵盖以大学、研究院、图书馆、剧院、供电企业、供水企业、供气企业为代表的各类公共设施。[113]“生计预备”所涵盖的公共设施的运营模式具有以下三类：（1）由特殊的私法法人来经营公共设施，这类私法法人的组织形式包括股份公司与有限责任公司等，它们所施行的经营行为构成私法上的法律行为；（2）公共机构可以经由私主体的媒介，依据私法规则经营与利用公共设施；（3）公共机构可以依据公法直接管理与利用公共设施。[114]在德国地方层面，德国乡镇政府最初是通过自身的机构设施为辖区内的所有居民提供生计预备服务，它包括经济的、社会的与文化的服务。[115]依据《德国基本法》第20条第1款规定的“社会国家原则”，德国乡镇政府负有提供生计预备的义务。[116]依据德国宪法学界的主流观点，德国地方层级的生计预备供给属于地方自治内容。[117]

依据德国联邦议会的观点，“生计预备”涵盖为了实现特殊的普遍利益而执行的国家任务，因而该概念在很大程度上构成与“公共的服务行政管理”（öffentliche Leistungsverwaltung）相类似的概念。[118]生计预备系以“公益”（公民的普遍利益）为根本利益导向。[119]这种“公益”导向衍生出以下诸类具象化的要求：（1）生计预备领域供应与处置符合安全性标准；（2）生计预备供给符合可持续性标准；（3）生计预备供给流程符合透明性标准；（4）社会公众具有获取生计预备的承受能力；（5）生计预备供给符合质量标准、环保标准与社会标准。[120]依据主流学说，《欧盟运行条约》第106条第2款（原《欧共体条约》第86条第2款）所述及的“普遍经济利益服务”概念（Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse）的外延范畴所涵盖的大部分行业构成生计预备行业。[121]

“公共生计预备”（öffentliche Daseinsvorsorge）属于“生计预备”（Da-seinsvorsorge）的子概念。“公共生计预备”是指由国家向社会公众提供基本商品与服务的具有基本属性的供给活动。[122]在若干情形下，“公共生计预备”亦被视为涉及“民生安全”（Existenzsicherung）或“文明性基本供给”（zivilisa-torische Grundversorgung）的服务。[123]属于“公共生计预备”的典型行业领域包括废物处理、供水、供气、供电、公共客运等。[124]“地方生计预备”（kom-munale Daseinsvorsorge）属于德国地方自治权限的基本构成之一。[125]“社会的生计预备”（soziale Daseinsvorsorge）亦被视为“生计预备”的子概念。“社会的生计预备”的外延范畴主要涵盖以下服务类型：其一，青少年保育服务；其二，幼儿园服务与儿童保育服务；其三，设立公立中小学的服务；其四，工作领域规制服务，它包括为求职者提供基本安全的服务；其五，促进住房建设的服务（譬如，促进社会公益住房的建设）；其六，社会援助服务。[126]

总括而言，从恩斯特·福斯特霍夫提出“生计预备”概念之后，该项概念的内涵与外延始终处于动态演变过程中。迄今为止，“生计预备”概念具有政治与法律层面的不同定义。在政治层面，生计预备的概念内涵具有模糊性，它需要在协调社会与政治冲突的前提下得以厘定。在法律层面，生计预备的概念内涵具有明晰性，它涵盖以下两方面内容：一方面，以德国乡镇为代表的公权力主体具有提供社会公众生存所需的基本商品与服务的义务；另一方面，德国各地居民具有获得生存所需的基本商品与服务的请求权。[127]

在欧盟及其成员国相关领域，虽然“生计预备”与“普遍利益服务”经常被视为同义概念，但这两项概念之间具有实质性差异。在欧盟及欧盟成员国法律实践中，执法机关与司法机关一般依据主观评判与相关政策动态厘定“生计预备”的外延范畴，而“普遍利益服务”的外延范畴通常具有客观意义上的相对稳定性。[128]