第一节 制度与组织之间的关系：以公司治理为例

制度与组织之间存在互动，制度塑造组织，组织也在推动制度的变迁。组织以何种形式与方向演变，会受到制度框架的根本性影响。[18]事实上，组织并非活在真空之中，组织受到制度环境的影响。组织社会学新制度主义一直强调，组织需要与制度环境同构，以满足制度环境下合法性要求。[19]制度环境通过与组织的互动，影响组织可获得的资源，进而影响组织的演进方式，这一过程也被称为组织的制度化。[20]更为具体的分析指出，组织会通过强制性机制、模仿机制以及社会期待机制促进组织与制度环境趋同。[21]

制度与公司之间延续了制度与组织的互动模式，并突出表现在公司治理层面，例如一国的制度会影响本国公司的治理结构形成与公司权力的分配。在分析日本的企业组织演进时，青木昌彦认为“演进的组织方式与制度框架之间”有着“无意识的互补性质”，日本在第二次世界大战后完成了从集权化设计到“横向层级制的互补关系”的制度转型，公司的财阀控股模式也相应转为经理人员的交叉持股。[22]从政治角度出发，马克·J.罗伊分析了美国政治与经济制度层面对权力集中的警惕及分权的重视，由此塑造了限制金融机构持股、反垄断法的实施等，从而形成了发达资本市场下公众公司分散持股的格局。[23]易言之，制度由一国的政治、经济、文化所共同形成，并受其影响，而公司法也不例外。

在历史分析的视角下，制度对组织发生作用时，又有关键性的制度在持续、广泛地发生作用。福山在分析政治制度的起源时，提取了核心制度以研究政治发展与政治秩序的形成，他认为一个类似龟的底部结构——国家、法治与负责制政府之间的互动与此消彼长，构成了基本政治制度的起源，撑起了龟壳以上的政治运作、秩序表现与形成。[24]

与福山的研究路径相似，本书认为基本政治经济制度同样像龟一样塑造了一国公司治理的基本权力安排，塑造了公司治理机关设置的逻辑起点，推动形成了公司治理格局的发展方向，影响了公司董事会的权力位置与权力分配。实际上，基本政治经济制度会在两个层面影响公司治理格局的形成：①基本政治经济制度会影响一国公司的股权结构。当基本政治经济制度青睐更为松散、分权的政治经济格局时，本国的主要公司股权大体上也是分散的，而这一股权制度背景，不仅影响了股东行动的能力，也影响了公司中的权力分配。②基本政治经济制度会影响一国公司治理的权力制衡模式与权力分配价值导向，例如市场化倾向更为明显的基本政治经济制度，那么本国的公司治理权力以保护产权为目的，保护股东为导向，对资本以外力量进入权力框架的包容度更低。在此基础上，本章将从公司治理的演变与形成出发，考察基本政治经济制度对公司制度的基础性作用。

一 美国的国家基本政治经济制度与公司治理格局

美国基本政治经济制度即为“自由主义”。自由主义有古典自由主义与新自由主义之分，古典自由主义建立在自然法与社会契约论的基础上，主要代表是洛克，核心理念是认为“自然权利是每个人生而有之并不可剥夺的权利”。[25]古典自由主义对美国建国有着深厚的影响，包括洛克、孟德斯鸠、密尔主张的分权理论影响了美国建国之初的政治与经济制度。新自由主义脱胎于古典自由主义，以反凯恩斯主义为特征，在经济上强调自由化、私有化和市场化，在政治上否定公有制与国家干预。[26]

在当代，作为休谟不可知论的忠实信徒，新自由主义理论的代表人物是哈耶克。哈耶克认为只有通过价格机制反映出的市场信号是最有效的，只有市场中的个体有最充分的信息，可以作出最优决策。因此，哈耶克反对政府干预，他坚定地认为：“只要能创造出有效的竞争，就是再好不过的指导个人努力的方法。”[27]进而，哈耶克认为文明是“人类合作中不断扩展的秩序”，但这一秩序的形成并不依赖于人类理性的建构，而更多是自发形成，认为人类理性能够进行计划、设计是一种“致命的自负”。[28]

在自由主义政治经济基本制度影响下，美国形成了股权分散的格局。为了促进自由的发展，美国以分权与权力制衡来保障自由，反对权力（包括经济权力）的集中，形成了股权分散的格局。与此印证的是，托克维尔在19世纪考察美国时，曾深刻地指出，“欧洲人认为自由要靠在公权方面剥夺某些人的权利来建立，而美国人认为要靠分散某些人的权力来建立”[29]。这一分权以保障自由的思想有着深厚的民情与宗教基础，并由此形成了独立的行政、立法以及司法机构，各州拥有相当程度的自治权。反映在公司制度层面，美国是最早出台反垄断法的国家，经济制度的重点是反对股权垄断，反对华尔街的金融控制。国家有意识地推动公众公司股权分散，形成了公司所有权人与经理层相分离，股东在大公司层面，普遍失去了公司的控制权。[30]应当说，美国公众公司两权分离的状况，并非只是“自然演变”，它的形成是美国基本政治经济制度设计的产物。

新自由主义认为，经济权力的垄断会形成权力集中，对自由造成妨碍，“如果一个人拒绝满足我们的愿望，我们可以转向另一个人。但如果我们面对一个垄断者时，我们将唯他命是从”[31],“权力的集中已经使历史上曾经是自己企业的独立所有者的大多数美国公民无助地依赖于少数人……这些少数人通过诸如控股公司之类的手段，已经为他们自己撰取了未经授权的经济权力”[32]。在自由主义的政治经济制度推动下，美国大型公司股权开始分散，机构投资者被限制持有公众公司的多数股票。美国形成了股权分散，所有权与经营权分离的公司治理格局。

新自由主义除了重视经济自由，也重视保障产权，“自由要求允许个人追求他自己的目标……这种个人决定的自由之成为可能，是因为规定了明确的个人权利（例如财产权）”[33]。保障产权体现在公司法的具体制度层面，则是美国公司治理的价值取向与司法判决的重心都倾向于塑造保护股东财产与权力的股东会中心。在早期的Dodge v.Ford Motor Co．一案中，美国司法部门就形成了“商业公司的组织和经营主要是为了股东的利益”观点。[34]同时，系统指出公众公司两权分离问题的伯利则提出，授予公司、公司管理层或任何集团的所有权力，无论是源于法规或章程，还是两者兼而有之，都必须且在任何时候都只能为了所有股东的利益而行使。[35]因此，在股东利益最大化的基础上，股东的诉求成为公司所有利益相关者诉求的核心。正是在此基础上，公司才会规定董事负有信义义务，以确保董事的决策能够满足股东利益最大化目标的实现。[36]甚至有更为激进的观点认为，公司法应当授权股东会有足够的权力改变公司决策机构以及决策事项，以让股东能够充分参与他们认为重要事项的表决。[37]易言之，美国的基本政治经济制度形成了股权分散，内部人控制的格局，而理论研究与司法层面对股东的保护，则是这一制度框架平衡的产物。

股权分散使得公司实际权力掌握在公司经营管理层手中，而强调产权保护，则促使董事会的主要职责从管理职能，逐渐转化为管理与监督的角色。因此，公司内部的纵向的权力划分转化为三角关系。[38]同时，法律与监管规则，推动了外部董事的设立以强化董事会的独立性，董事会开始有权在并购、金色降落伞、超级表决权设置等事项上行使决策权。不过，这一独立性并未增强董事会的决策职能。因为，在公司内部，是公司经营层提名了董事会人选，并且与董事会的成员有着事实上的联系，他们也掌握了公司内部更多的信息决策优势。[39]虽然法律在推动以及加强董事会的权威，赋予其更多的监督职能，但董事会并没有足够的内部权威，也没有足够的信息来推翻公司内部人员的决策，这使得“董事会中心”在自由主义政治经济制度框架下的美国难以成为主流观点。

在理论层面，基于对公司整体权力设计的思考，有学者认为公司的权力行使重心应为董事会，其中的代表人物是斯蒂芬·M．班布里奇。在班布里奇的理论框架下，公司法的许多规则并未允许股东有权直接干预公司运营，相反更多是限制股东参与公司治理，股东的许多权利只局限于内务规则（housekeeping rules），这些限制股东会的规则在班布里奇看来构成了“董事会中心”。[40]进而，班布里奇认为公司是一系列契约的联结，而只有董事会这一角色能成为契约网络的中央协调员（central coordinator）。[41]相较于股东会中心或者管理层中心，董事会的规模及集中决策的形式具有权力行使的优势。在此基础上，他认为在股东利益最大化的目标下，董事会中心是公司治理的手段以及终点。[42]

不过，批判董事会中心的主要观点是认为，董事会中心过重地将前者看作是公司的唯一决策机构，实质上包括股东会、司法机构都充当了这一角色。[43]在理论上，正常的权力顺序是股东选举董事会、董事会选举首席执行官，但公开上市公司的权力流动是相反的。董事会中心与现实脱节，在大部分公开公司中，是CEO控制了公司。

因此，美国理论层面的主流是强调股东会中心主义，批评董事会中心，而实践中出现的则是经理层中心。事实上，美国公司法理论的重心与价值倾向产生的根本原因是，美国公司特别是公众公司的股份较为分散（基本政治经济制度产生的结果），公司控制权与经营权分离，产生了内部人控制的问题，促使学术研究更为重视的是如何加强股东会的角色，以促进“股东利益的最大化”。在实践中，公司管理层特别是CEO有着较大的权力，他们不仅有较高的薪酬，也在公司治理层面缺乏有效的权力平衡与约束。董事会中心虽受到部分学者的关注，但是这一理论视角受到了广泛的批判，更多的研究认为董事会中心与现实脱节，董事会表现孱弱、消极且缺乏应有的独立性。

二 德国的社会市场经济制度与公司治理格局

与美国形成鲜明对比的是德国，德国亦重视市场自由，但却理解市场自由可能存在局限，主张运用国家与社会的力量对市场进行平衡，在重视自由的同时兼顾平等，其核心是“让市场社会化”。[44]德国实施的是社会市场经济，其理念是在“全面实行自由市场经济制度的基础上，能够建立一个复杂而完整的社会保障体系”，这一理念塑造了德国的政治经济秩序，其目的要兼容个人、市场、社会和国家。[45]德国社会市场经济深受“弗莱堡学派”理论的影响，这一理论的主要核心是建立“合乎人和事物的本质的秩序”，形成国家干预、经济自由、私有经济的混合产物，在自由的市场经济基础上，由国家形成兜底的干预，通过税收、社会保障制度等促进社会福利。[46]德国形成社会市场经济有其特殊国情，一方面德国民众具有较高的国民素质，强调理性与纪律；另一方面在魏玛共和国时期，不受控制的自由主义市场经济给德国社会带来很大冲击，促使德国警惕单方面地一味强调市场的作用。[47]归根结底，德国的社会市场经济是希望能够将市场自由与社会平等相结合，通过市场促进经济主体的交换。但同时，德国在理论与政治层面理解市场并非完美，需要通过国家的干预，促进社会平衡，满足人们社会层面的愿望。[48]在德国社会市场经济下，形成了四个基本原则，即维护私有制、经济自由化、反垄断与自由竞争、实行经济人道主义。[49]德国社会市场经济的理论与思想影响了德国的宪法，并“奠定了国家的经济和社会制度的法律基础”。[50]

因此，德国的社会市场经济带有非常明显的中间形态，既不偏向国家，也不偏向完全的市场化，这一基本政治经济制度，反映在股权上则是企业之间的交叉持股，由企业这一中间层成为股权的集中持有人。其中，德国非常有特色的是，银行是许多重要企业的直接持股人。根据德国公司法律的规定，股票是无记名记录而非登记制度，因此出于税务目的，股票持有者传统上倾向于匿名持有，并且将股票寄存于银行，由银行代表股东进行投票，这一法律制度设计又称为“存托投票”。[51]因此，在法律制度设计上，德国大型商业银行传统上“持有”（而非法律层面的所有）公司的大量股份，同时作为受托人行使投票权。[52]但是，当大型公司受到银行较强影响，银行成为德国公司控制权市场的主体时，德国资本市场的发展变成了体内循环，难以吸引国际市场的投资者。为了改善这一状况，提高德国公司持股的透明度，德国从20世纪90年代开始修订了一系列的法律，包括取消原有40%的资本所得税，颁布了KonTraG（《公司控制和透明度准则》）以及TraPuG（《透明和公开法》）以提高公司股权持有的透明度。除此之外，德国通过了《公司治理准则》，在法律上限制银行的投票权，废除了“黄金股”，以实现股东的同股同权，提高公司的治理水平。[53]经过一系列的法律制度变革，德国股权市场的集中主体发生了变化，股权开始更多集中于非金融类企业，而非传统上的银行。只是，银行虽已持有较少的股份，但也在公司治理中保持了活跃以及积极的角色。[54]总体而言，德国是一个股权较为集中的国家，但是股权的持有人既非国家，也非家族，而是市场的中端——大型企业（分散交叉持股），例如戴姆勒公司的大股东分别为吉利集团、科威特投资、美国银行、贝莱德等。

总体上，德国属于股权较为集中的国家。[55]在公司法制度层面，德国强调的分权对象是股东权力，因而德国的社会市场经济制度形成了以监事会为主要决策中心的治理格局。[56]德国监事会非常有特色的是在权力结构上平衡了公司资本方以及劳工方，形成了共决制。按照德国法律的规定，德国公司设监事会，监事会成员中一半是股东代表，一半是职工代表，监事会主席由资方代表担任，副主席由职工代表担任。由于银行是德国公司股权结构中的重要一员，同时也是公司的债权人，因此银行作为资方的代表，也进入了德国公司的监事会，形成了资方、债权人（同时是资方）、劳工方共同构成监事会集体决策的局面。监事会代表了整个公司的整体利益，不仅仅是资本方的利益，也代表了债权人、职工方的利益。因此，在德国法下，监事会在法律上地位高于董事会，具有选聘、监督董事会的职能。通过对股东权力进行分解，德国形成了权力行使主体的分散，公司治理避免了股东的专断，形成了不同利益主体共同参与、集体决策的公司治理格局。概言之，德国通过共决制力求抑制公司治理的人格化，并提高公司治理的代表性以及普惠性。

三 国家力量对公司法实践的侵蚀

在任何国家，作为国家力量的主要代表——行政机关或多或少都参与到了公司法的建构与实施，通过规范公司法的设立、运作与解散，从而促进公正的价值能够借由立法者的意志，注入公司法的法律条文之中。回顾历史会发现，早期的公司需要“特许状”的颁发作为设立基础，而商人就公司设立与国家的博弈也曾滥觞于受自由主义影响颇深的美国。[57]甚至在美国早期的部分州，有权机关可以代表缺席的股东参与公司治理。[58]只是，在商人与国家的博弈之下，公司法最终回归到了作为商事组织法的定位，公司法的规则开始更多地受到商事实践的影响，并反映为立法部门对商人意志与商事实践的呼应与反馈。[59]

然而，我国公司与政府之间始终存在幽暗未名、界定不清而又有所依赖的因素，所以中国自汉代以来都认为“国家应参与重大的经济活动”,“关于这个问题（指政府与经济的关系）反反复复出现的争论往往是关于国家控制的程度和性质，却很少涉及是否需要控制这一问题的本身”[60]。事实上，更为关键的是，我国始终缺乏厚重、有力量、有组织的中间层推动现代商事组织的发展。更多的是，国家在实现现代化的目标之下，迅速引入现代文明的成果，以促进国家的转型。[61]这一自上而下的发展方式，能够迅速地将制度与组织引入，却始终带有行政力量参与的惯性。正如历史发展所表明，行政力量并不是不能介入公司法之中，只是应厘清政府与市场之间的界限，是政府服务于商法的实施，或者两者之间只是以监管与被监管为主。[62]

最能反映国家与公司互动关系的是行政力量对国有公司、金融行业公司与上市公司的监管。其中，国有企业是行政力量参与度最高的组织体，而金融行业公司与上市企业则是中国市场经济发展最为充分的代表，却同样受到行政力量的影响。例如，资本市场是对经济发展最为敏锐，深度引入域外最先进规则的领域，但在资本市场上，包括保险公司、证券公司、股份制银行、上市公司却必须遵循纷繁复杂的部门规章以及频繁变更的窗口指导，以平复市场波动带来的危机。并且，与域外监管机构更多关注组织的外部行为不同，中国的监管机构更多地参与了公司的内部治理安排，模糊了管理行为与公司组织之间的界限。只是，由行政监管部门高强度监管所影响的市场状态，却凸显了公司法实践在被动移植下的脆弱。公司在实践中并没有力量对抗有行政执法权的行政监管部门，所以有学者在分析中国的证券市场时，曾经指出“行政中心主义”[63]与市场发育不足[64]对资本市场发展的影响。

在理论上，已有学者指出我国公司容易受到行政力量的干预，这一干预的权力基础源于政府可以影响私营企业可获得的资源（包括金融资本的支持、不动产的审批、项目审批权、合同纠纷的调解权力等）。[65]从另一方面而言，如果公司能够与政府建立良好的权力庇护关系，则可以避免受到政治和政策的任意干涉。[66]政府与公司的互动呈现出“官场+市场”的特点。例如，在华晨汽车的发展上，因企业控制人选择了非注册地的区域作为汽车生产基地，辽宁省政府和沈阳市政府与仰融发生了纠纷，导致实际控制人出逃，虽然这本应是公司的内部决策权限。同样有研究指出，在改革开放早期，处于权力边缘的地区出现了更多的民营企业，因为当地的官员将更多的注意力放在了发展经济，而非职务的升迁上。[67]

由于我国存在信息加工不标准、信息传播程度不够的问题，公司与政府，特别是与其所在地的地方政府互动中，形成了“地方的铁律”（The Iron Law of Fiefs）——地方政府拥有强大的权力，在社会文化与信息的传播中占据主导地位。这一现实，促使公司基于减缓信息传播中政策缺失的目的，与地方政府建立依赖关系。[68]在此基础上，我国公司实践形成了“关系网资本主义”（Network Capitalism）。公司，特别是较大型的公司与政府之间存在互惠关系，公司为政府提供税收、就业，而政府则提供了包括税收优惠、土地等资源。两者的互惠关系建立于讨价还价、动态的过程中，但结果则是政府与公司紧密联系，并缺乏应有的规则界限。[69]“关系网资本主义”的最佳例子是杭州市政府在2019年向百家企业派驻“政府事务代表”，这一计划的初衷是提升公司的营商环境，帮助企业解决面临的各类问题，但是实际上却造成了派驻企业与非派驻企业之间的差异性行政待遇。并且，这一计划同时表明，能够与政府建立良好关系的公司，可以获得更好的、差别化的政府服务。[70]

因此，我国行政部门在与公司的互动中，蕴含着超越法律之外的利益与资源交换过程。政府需要公司按照行政的意志，以实现其特定的政策目标（税收、宏观调控、市场规制与就业等），公司则通过满足政府的行政意志以获取相关资源（土地、税收优惠、市场准入以及产业支持政策等）。这一封闭化的、讨价还价、涉及利益/权力的交换，使得政府与公司实践常常发生不同的联系，建立了亲密程度不同的社会关系。在此基础上，政府有能力干预公司法的实践，指导其业务，进行窗口指导[71]，或者出台相比公司法更为严密的组织治理规则，而公司则在让渡部分公司权力的过程中，获得强势一方提供的交换资源。

四 中国基本政治经济制度及其对公司治理的影响

（一）我国的基本政治经济制度

我国的基本政治经济制度是中国特色的社会主义制度。根据《宪法》的规定，社会主义制度是中华人民共和国的根本制度，社会主义经济制度的基础是生产资料公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。中国的社会主义是“马克思主义同中国的具体实践相结合”[72]，我国的社会主义制度，“有两个非常重要的方面，一是以公有制为主体，二是不搞两极分化”[73]。因此，在宪法层面，国有经济即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量，“没有国有经济为核心的公有制经济，就没有社会主义的经济基础，也就没有我们共产党执政以及整个社会主义上层建筑的经济基础和强大物质手段”[74]。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，非公所有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分，是“社会主义现代化建设的重要推动力量”[75],“长期以来，我国非公有制经济快速发展，在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等方面发挥了重要作用”[76]。

中国特色社会主义制度决定了我国经济主要分为公有制经济与非公有制经济，同时我国的基本政治经济制度决定了在讨论我国公司治理的问题时，国有公司作为公有制经济的代表，民营公司作为非公有制经济的代表，国有公司—民营公司的二元结构构成了我国公司类型的基本划分。因而，在讨论中国公司治理格局的问题时，不能脱离我国的基本政治经济制度展开，国有公司—民营公司的二元结构，应该构成讨论我国公司问题的一个基本划分结构（事实上，基于此划分，在国有公司与民营公司的公司治理、高管管理、资产处理等方面也存在较大的差异）。

此外，应注意的是，在混合所有制改革的引导下，公有制经济与非公有制经济并非完全隔离，国有公司正在进行股份制改造。我国的企业改革“主要是解决搞活国营大中型企业的问题”，方向是“用多种形式把所有权与经营权分开，以调动企业积极性”。[77]随着我国改革开放的深入，对国有企业开始探索股份制的改革，因为“股份制是一种现代经济发展的企业组织形式或资本组织形式”,“股份制形式有利于所有权和经营权的分离”,“在公有制为主体的基础上，国家可以通过金融等手段以及公股掺入，控制股份公司”。[78]“国有企业建立现代企业制度，是实现公有制与市场经济相结合的有效途径，是整个经济体制改革的关键环节”[79]。

（二）公司治理中的主要问题——股权集中下的灰色型控制股东公司治理人格化

在整体上，两类企业中的国有企业，其公司治理面临的主要挑战是政企不分及内部人员控制的问题（这一问题又与国家在经济中的地位紧密相连），并且一个突出的特点是股权高度集中，而民营企业则受制于创始人及其家族的影响。总体而言，我国私营企业与其他国家或地区相同，体现了较为突出的家族控制特征，[80]而非私营企业的股权则更多地集中于国家持有，呈现出一股独大的特点，[81]这使得公司内部治理机构孱弱，缺乏对大股东权力制衡的力量。概言之，在公司治理上，两类公司存在的主要问题是股东与公司之间缺乏有效的中间层，这一中间层既要约束公司外部的股东，又要约束公司内部的管理层。因此，我国公司治理在股权集中的制度背景下，形成了理论层面中的灰色型控股股东公司治理人格化。

在公司治理中，存在人格化的公司治理现象，组织治理形成了主要以人际关系网络为中心，治理机关依附于控制股东[82]或公司内部的CEO,[83]有着正式制度之外非正式约束的状况。例如在我国的公司实践中，部分国有公司受控制股东—政府较强的影响，部分民营公司为私人创办，形成了以创始人为中心的关系网络治理，有着较为鲜明的人格化特点，这一现象即为灰色型控制股东型公司治理人格化。

人格化是政治学与社会学中的概念，与非人格化的概念相对。马克斯·韦伯在科层制的研究中，首先系统提出非人格化的概念，意指科层制组织“按章办事，不苛私情”，以理性化、正式化的规范进行运作。但是，在许多组织的运作中并未出现非人格化，而是通过非正式关系—人格化下的关系网络进行运作。[84]公司作为组织，也应按照正式制度—公司法的规定，建立科层制的、理性化的组织治理，但是在许多情况下，特别是存在控制股东的情形中，公司出现了人格化治理的现象。例如，部分国有公司受控制股东—政府的较强影响，公司治理机关难以按照正式制度的规定进行运作。又如，部分民营公司为私人创办，形成了以创始人为中心的关系网络开展治理与运营，有较为鲜明的人格化特点。

灰色型公司治理人格化的主要类型有管理层控制型与控制股东型。其中，前者通常出现在股权较为分散的国家，分散的股东在集体行动上存在困难，公司形成了“管理层中心”, CEO控制了公司。[85]不过，所有权与控制权分离的状况在世界范围内并不常见。相反，大型公司的股权与控制权大多集中于国家或者家族持有。美国式的分散持股，以及英国的机构投资者持股构成了例外。[86]事实上，在许多国家更为常见的是家族控制[87]或者国家控制[88]。在东亚地区，私营企业家族控制的现象更为严重，具有文化层面的因素。[89]例如，在韩国以及中国香港与台湾地区，家族控制的情况较为显著。股权的集中以及控制股东的存在为控制股东型公司治理人格化的形成提供了广泛的制度基础。

需要说明的是，处在灰色地带的控制股东型公司治理人格化（简称“灰色型控制股东公司治理人格化”或“公司治理的人格化”或“控制股东型公司治理的人格化”），这一公司治理现象——不同于法律制度所明确判定为非法的控制股东公司治理人格化，同时又区别于健康的、存在控制股东下的公司治理。申言之，本书关注的是由控制股东形成的，在正式制度之外以非正式约束运作的人格化治理，它们构成了对正式制度的运作及其蕴含的法律目的深远挑战，在现有的理论层面尚需进一步系统的定义、描述以及进一步的讨论。

控制股东的存在一定会导致公司治理人格化，也未必会产生“坏”的公司治理，或是产生灰色型控制股东公司治理人格化。在许多理论与实践层面，控制股东的存在可以避免股东之间的矛盾，减少控制权与管理权分离的代理成本，[90]具有监督管理者的功能。本书的研究对象主要是问题型的控制股东公司治理人格化，并聚焦于未被正式法律制度识别的灰色型控制股东公司治理人格化。

在我国现有的理论研究层面，控制股东引发的公司治理问题受到了广泛关注，并主要围绕着控制股东是否应承担信义义务展开。[91]在信义义务之外，也有研究关注了控制股东引发的股东压迫问题，[92]公司控制权正当行使的问题，[93]公司法人格否认的问题[94]。

在我国的法律规定下，严重的控制股东型公司治理人格化（如公司人格混同）会引发法律的否定（这也是此前法律研究主要关注的内容）。但是，控制股东型公司治理人格化更为普遍的是处于灰色地带，即未纳入否定，但对公司正式制度的有效运作具有负面效应。这一负面效应需要得到理论的进一步证明以及系统的分析。在此基础上，本节对公司治理采用更广义的理解，是“法律、文化和制度性安排的有机整合”[95]，同时采用的是法律与其他学科交叉的研究路径。

现代组织的专业分工具有去中心化的社会学意义。通过将资本、人力以及制度相结合，可以形成独立的、理性化、专业化的现代科层制组织。然而，在灰色型控制股东型公司治理人格化的情况下，控制股东形成了超越其他利益主体的中央权力，形成了以其为关系网络中心的治理格局，公司股东间有着中心—边缘的权力结构。同时，控制股东型公司治理人格化将形成正式制度外的非正式约束，与公司法律制度层面建立的正式约束相违背。当然，人格化的公司治理及其形成的非正式约束，并不意味着经济层面的低效——诺斯在提出非正式约束的概念时，也反复强调非正式约束未必带来低效率。[96]但是，创始人终将离去，政府也应与市场竞争进行有效隔离。在股权集中的制度背景下，公司治理如未实现非人格化，那么从长期的制度建设而言，这一非正式约束引发的独断专行，会引发公司治理的许多问题。

1．灰色型控制股东公司治理人格化的定义

人格化是与非人格化相对的概念，要理解人格化，可以从非人格化概念入手。在社会科学的语境下，非人格化（或称“非人格性”）是一个常用的概念。马克斯·韦伯在官僚制（国内通称为“科层制”）的理论研究中首次提出非人格性的概念，“官僚制是理性性质的，规则、目的、手段和 ‘求实的’非人格性控制着它的行为”，这一非人格性排除了封建制下的人身依附性，体现了理性性质，意味着“不看人办事”，非人格性“成功地从解决职位上的事务中排除爱、憎和一切纯粹个人的，从根据上说一切非理性的，不可预计的感觉因素”[97]。韦伯认为，科层制隔绝了人格化，代表着组织按照规章办事，通过建立正式的制度将考核形成数字化，具有可操作性，避免了非理性的影响。[98]

在经济学与政治学的范畴内，非人格化作为一个重要概念，获得了进一步的发展与讨论。诺斯认为在自然状态下，生产力较为落后，人们依赖个人化的知识，拥有知识的个体建立了自身的权威及附着于此的社会等级秩序。人与人之间的交往是人格化的，并建立了较强的等级秩序。[99]福山在研究政治秩序的起源时认为，各国在政治秩序的形成中，都面临一个核心挑战——非人格化。人类是社会的动物，人类的社会交往有两个原则——亲戚选择与互惠利他，人类天生喜欢与自己有血缘关系的亲戚，古代的政治秩序基本建立于血缘关系之上，形成了家族制原则，但基于亲戚关系的政治秩序并不稳定，通常在持续一段时间后会带来政治秩序的衰败。因此，一个有效的政治秩序要建立非人格化的制度设计。[100]

从概念内涵来看，人格化形成了特定的人与人之间的依附关系，其形成的权力分配秩序是封闭而非开放的状态。[101]与之相反，非人格化代表着按章办事，排除私情，建立以理性为中心的科层制结构。非人格化需要“熟悉 ‘业务的’专家”，不掺杂人性，建立专门化、理性的文化，[102]具有“高度专业化且劳动分工”的特点。[103]人格化与非人格化处在不同的发展阶段。人格化强调特定的依附，是非理性、封闭式、没有形成专业分工的秩序与状态。与之相反，非人格化有着更为现代、理性的制度内涵，非人格化去除了以家庭或者社会等级制为中心的依附秩序。人类社会通过在制度层面推动非人格化建设，能够实现权力的开放，建立“自由开放进入”的现代社会市场经济秩序。[104]

通过引用社会科学下的概念内涵，灰色型控制股东型公司治理人格化意指公司治理机关的制度功能受到限制，公司的决策与运作偏离了独立法人及不同治理机关设置的法律定位，受控制股东控制而不能形成自主的独立意志（如无特别说明，下文中以“灰色型控制股东公司治理人格化”作为前述定义现象的简称）。因而，与灰色型控制股东公司治理人格化相对，灰色型控制股东公司治理非人格化是指，公司作为独立的法人实体，以章程为规则主体，形成由不同公司治理机关独立决策、独立判断、独立负责的理性治理，公司治理依赖专家、形成正式制度与专业分工，而非依附于控制股东进行有效治理（如无特别说明，下文中以“灰色型控制股东公司治理非人格化”作为前述定义的简称）。

不过，与法律层面能够发现与惩罚的“刺破公司面纱”相比，灰色型控制股东公司治理人格化处在正式法律制度层面未明确否认的地带（见表1-1）。灰色型控制股东公司治理人格化更多是在整体制度层面将正式制度弃之不用，同时能够合法化其对公司内部治理机关，如公司管理层以及董事会独立性的侵蚀，促使其对控制股东而非全体股东负责。这一公司治理现象带来的结果是，公司法本身包含的正式制度的功能与法律目的为控制股东所侵蚀，并难以为法律所规制。

从表1-1可以看到，在我国的法律体系下，非法的控制股东人格化公司治理，如股东滥用法人资格，且存在损害债权人利益的情况，可以适用法人格否认制度。但是，灰色型控制股东公司治理人格化未必会侵害债权人利益，但其不仅会侵害小股东利益，也对正式制度造成了损害。

同时，应注意的是，灰色型控制股东公司治理人格化与域外部分国家公司法规定中的“股东压迫”或“股东压制”亦有所不同。股东压迫或股东压制，具体是指“多数股东对少数股东参与公司经营管理权的限制与剥夺，包括公司治理、任职安排、利润分配等诸多方面”[105]。在具体的表象方面，美国法下的股东压迫，在部分州的判例法体系下有三种认定标准，包括控股股东对“公平交易”标准的违背，控股股东违反相应的信义义务及公平交易义务，控股股东在分红、管理职位与相应的福利保障等方面违反股东的合理期待。[106]而在英国法下，股东压制关注的是“公司事务以不公平损害所有成员或一部分成员（至少包括他自己）的利益的方式正在或已经进行”[107]。

因此，在理论与实践层面，灰色型控制股东公司治理人格化与“股东压迫”或“股东压制”的主要区别如下：首先，在出现的公司类型中，股东压迫或股东压制主要指向的是封闭公司中的组织治理现象，灰色型控制股东公司治理人格化则不仅存在于封闭公司，也存在于公众公司。其次，在对公司独立人格的侵蚀上，三类现象并不一致。灰色型控制股东公司治理人格化在正式制度层面具有合法性，但其实际运作背离了公司法设置不同权力机关的目的，控制股东通过非正式约束的方式控制公司，公司人格在整体制度运作层面丧失独立性。与之相对，股东压迫与股东压制则已为法律识别，且显然为对其他公司股东的利益损害，但公司独立人格未必受到侵蚀。再次，在行为与决策方式上，灰色型控制股东公司治理人格化中存在非正式的信息传递与决策机制，控制股东以非正式约束的方式控制公司经营管理，董事会的决策等。股东压迫与股东压制则未必形成非正式约束的方式运作，也未必导致平衡机制的缺失，其更多显明为大股东在正式制度层面对其他股东合理期待与权力的不当压迫。最后，在对制度的损害与违法性层面，股东压迫与股东压制在直接的行为层面更为严重，其危害性更为直接，同时在法律层面更容易识别与判断，灰色型控制股东公司治理人格化则难以发现，且更多集中于对整体法律制度运作目的的损害（见表1-2）。

申言之，股东压迫或股东压制更为关注的是公司运作中，大股东对小股东合理期待与具体利益的侵蚀，而灰色型控制股东公司治理人格化更关注的是控制股东在制度层面是如何合法化地去除公司独立法人资格，并以非正式约束代替正式制度的功能，而这一现象，不仅出现在封闭公司，也出现于公开公司。

现代社会通过资本、人力以及制度的结合，可以形成独立的、理性化、专业化的科层制组织，具有去中心化的社会学意义。然而，灰色型控制股东公司治理人格化与这一专业化的目标背道相驰。在灰色型控制股东公司治理人格化的情况下，控制股东形成了超越其他利益主体的中央权力，形成了以其为关系网络中心的治理格局，公司股东间有着中心—边缘的权力结构，并以非正式约束的形式部分或者完全地替代了正式制度——公司法的功能。

2．灰色型控制股东公司治理人格化与正式制度的互动

作为立法机关制定的法律条文，公司法为公司这一组织提供了正式规则，为其建立了外界熟知，且具有合法性的正式制度安排，促使公司成为一个正式的、理性的、有着清晰框架与规则边界约束的组织。由此，在同一制度环境下，以正式制度运作的公司，共享了共通的规则体系，具有社会建构的理性化与专业化价值。然而，在灰色型控制股东公司治理人格化下，公司法作为正式制度的功能被非正式规则所破坏，人格化代替了非人格化，控制股东为中心的关系网络代替了公司的治理机制安排，公司内部平衡大小股东力量的政治机制失效，公司形成了封闭的组织治理秩序。

在组织社会学视角下，公司法通过正式的、公开的方式制定，获得社会的承认，并通过司法层面的约束，成为制度环境下规范公司运营的合法性机制。合法性机制是指“社会的法律制度、文化期待、观念制度成为被人们广为接受的社会事实，具有强大的约束力量，规范着人们的行为”，合法性机制将“诱使或者迫使组织采纳具有合法性的组织结构和行为的观念力量”[108]。公司法作为制度环境下的正式规定，在合法性机制的作用下，具有以下功能：

第一，公司法作为正式制度形成了理性的、带有现代科层制特点的法律规定，可以容纳不同利益主体博弈后的目标，“以类似规则的方式，规定理性地追求这些技术目标的适当方式”，从而降低组织的人格化色彩。事实上，公司法通过一系列的程序性要求，迫使公司内部股东自愿或者非自愿地就重要事项进行全体决策，其立法内涵是希望组织能够协调/容纳，至少听取不同主体的意见，以实现组织内部的理性治理。

第二，公司法作为正式制度形成了可以为外界所感知的正式规则，“在某种程度上防止了个人和组织参与者的随意性决策”[109]。在公司法建立的正式制度的规定中，公司必须组建按章治理的架构，而这一规定，体现了现代组织形成科层制的核心目的是将组织正式结构的构成要素理性化和非人格化，[110]降低特定主体意志及其权力对整体制度的侵蚀。在“按章办事，不苛私情”的基础上，以理性化、正式化的规范进行运作。在此要求下，公司作为独立的社团法人，才能够与股东区隔，形成独立的法人人格。

第三，公司法作为正式制度，能够规范组织内部的信息交流方式，降低信息传递成本，促进信息流通。[111]公司法能够以外界熟悉的方式，塑造公司的决策体系，而这一决策体系的过程以及结果，可以实现高效的传递信息的作用。因而，在由公司法塑造的正式制度体系下，公司的信息传递、权力分配，能够沿着正式的信息渠道流动，避免封闭化的运作，从而降低信息交流的成本。

第四，按照公司法构建的组织，符合社会专业分工下的合法性要求。现代商业社会塑造了组织专业分工、理性设计的社会期待，这一神话后的理性信仰，形成了这一制度环境下的合法性机制。在此要求下，按照正式制度——公司法规定运作的组织，方能满足社会合法性机制的要求，符合这一制度环境下的社会期待。当公司脱离正式制度运作时，则缺乏制度环境下规则与观念的合法性，与专业化的社会期待发生了背离。

对于公司而言，正式规则的主要代表是公司法，但其同时受到非正式规则的影响。非正式规则区别于正式规则，是一种隐形规则。[112]非正式规则会产生非正式约束，而非正式约束是一种“无法用正式规则来解释的权力”[113]。例如，实践中广泛存在的人们在法律纠纷产生后的“私力和解”，正是一种非正式约束。又如在中国历史上，我国农村地区的产权保护依赖于村民内部的产权规则与产权共识，同样是非正式约束的一种具体体现。[114]非正式约束普遍存在，并蕴含着一套复杂的博弈规则。[115]在功能上，非正式约束会形成具有社会制裁特征的行为规范，成为内部实施的行动标准。[116]非正式约束具有正面与负面作用，正面的非正式约束会促进正式制度的实施，反之则会阻碍正式制度发挥作用。[117]

公司治理是一种制度安排，而制度通常具有结构性的特点。[118]公司治理的结构性体现在兼具市场机制与政治机制的双重性在灰色型控制股东公司治理人格化中，正式规则与非正式规则同时存在，但较为失衡的是，非正式约束部分或者完全地替代了正式约束。并且，在这一类公司治理中，非正式约束的主要特点在于，组织治理部分或者完全地依赖公司法制度之外的非正式关系——控制股东及其关系网络进行经营运作。[119]这一非正式规则的形成与运作，绕过了组织的正式规则体系，表现出封闭化、个人化、依附性的特征。

以董事会的功能设置为例，在各国的法律实践中，虽然股东会（大会）是公司的最高权力机关，但世界绝大部分的公司法都未规定股东可以直接管理公司，反而要求前者选举超过一名董事的董事会进行管理。[120]这一制度安排的主要功能是，隔绝公司与股东，特别是存在控制股东情况下的直接联系，通过专业的、独立的机关设置，董事会作为一个理性治理的正式符号嵌入公司治理安排中，从而实现非人格化的治理。然而，在灰色型控制股东公司治理人格化中，董事会部分或者完全地依附于控制股东，基于为全体股东负责的决策导向发生了改变。控制股东自身具有广泛干预的权力，与董事会作为劳动分工、理性化的机构设置相违背，替代了公司法律制度的正式约束，形成了正式制度之外的以其为中心的非正式约束。[121]易言之，在灰色型控制股东公司治理人格化中，非正式约束对正式规则及其程序实现了部分或者完全的替代，这与制度层面构建透明化、理性化及专业化的导向相违背。

公司治理是一种制度安排，而制度通常具有结构性的特点。[122]公司治理的结构性体现为兼具市场机制与政治机制的双重性质。在市场机制层面，公司治理运作主要围绕经济利益的创造、财务回报以及不同主体的利益分配展开；在政治机制层面，公司治理的主要内容是权力的分配以及正当行使。[123]市场机制与政治机制共同体现在公司治理中，市场机制是公司治理有效运作的目的，而政治机制则促进公司内部权力的公平分配与运作。

在公司治理中，政治机制的主要作用是限制权力的不正当行使，以实现对稀缺资源持续冲突的控制。在由不同股东主体组成，且有控制股东的公司治理中，对权力冲突的约束以及秩序的建立就变得尤为重要。事实上，控制股东聚合行使不同的股份时，其股东权力受到了诸多的限制——如关联交易的回避，董事会选举中的累积投票制等。并且，公司法设计了内部的治理机关——如董事会、监事会服务于全体股东（而非某个股东），在程序上与实质上限制控制股东意志直接显明于公司治理。[124]通过对权力的限制，公司的运作方能创建更多的信任，以提升制度层面的合法性。[125]因而，公司法对小股东权力的保护以及对控制股东权力的限制，与政治层面对少数群体（如少数民族、域外的有色人种等）的倾斜有许多相似之处。[126]

然而，灰色型控制股东公司治理人格化使得控制股东可以直接干预公司治理机关的决策，以自己的意志代替公司治理机关的意志，取代公司法律制度层面形成的理性设计，而控制股东这一权力行使的特征则符合米尔格罗姆与罗伯茨所描述的企业组织治理中的“中央权力”。所谓中央权力，是指“对作为市场交易特征的相对自由的谈判的取代”[127]。中央权力拥有广泛的对组织以及下级决策的干预权，这一权力的行使与有效率的选择性干预不相匹配，并且容易产生两种组织运营中的后果——中央权力的滥用，以及内部人士不正当地诱导中央权力的行使。[128]在米尔格罗姆与罗伯茨的理论范畴中，只要组织内部形成中央权力，无论这一权力的行使主体是政府机构或是个人，都会产生成本，这些成本包括过度干预引发的组织成本、无效率的决策成本、效率损失成本以及影响中央权力行使的时间成本。[129]

控制股东形成了中央权力，小股东则远离中央权力，两者形成了中心—边缘的结构。在两者的互动中，边缘地区容易欠缺向心力，并且更有可能成为分权主义者，这一离心性、颠覆性在中心—边缘的结构中屡见不鲜。[130]并且，控制股东在公司内部容易形成基于自身权力体系与权威的权力互动结构，让处于边缘的小股东很难形成平等地位，进而获得资源的公平分配。当然，处于权力边缘的小股东可以选择退出、呼吁，也可以选择忠诚，不同的价值取向、利益以及分布于不同公司的权力结构，将形成不同的结果。[131]作为对比的是，股权分散、市场机制健全且公司治理良好的上市公司，小股东退出或者呼吁的选择都更有效率。