一、民间借贷的界定

第一条　【民间借贷的界定】本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。

【关联规定】

《民法通则》

第八十四条　债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

《合同法》

第一百九十六条　借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

【典型案例】

中国信达资产管理公司西安办事处与海南华山房地产开发总公司借款合同纠纷案[1]

〔裁判要旨〕

借款合同的签订和履行是合作合同履行内容的一部分，根据合作合同约定，合作双方对合作项目应当共担风险、共享利润，且双方在合作合同中对资金分配顺序作出了明确规定。当事人将借款合同与合作合同割裂开来，独立主张借款合同本息的，不予支持。

〔基本案情〕

上诉人(原审原告):中国信达资产管理公司西安办事处。

被上诉人(原审被告):海南华山房地产开发总公司。

原审第三人:中国建设银行股份有限公司西安曲江支行。

上诉人中国信达资产管理公司西安办事处(以下简称信达西安办事处)因与被上诉人海南华山房地产开发总公司(以下简称华山公司)、原审第三人中国建设银行股份有限公司西安曲江支行(以下简称建行曲江支行)借款合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院(2006)琼民一初(重)字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

2003年10月8日，信达西安办事处以华山公司为被告，向陕西省高级人民法院提起诉讼，请求判令:一、华山公司归还借款本金6225.61万元(利息计算至2003年6月20日)，及至实际清偿日的利息。二、华山公司承担本案全部诉讼费用。陕西省高级人民法院在审理期间，根据华山公司的申请，追加建行曲江支行为该案第三人。该院经审理认为，华山公司与建行曲江支行存在合作开发合同关系，该合作关系未解除，亦未清算该案涉及的贷款资金为履行合作开发协议的项目资金，因合作开发合同履行地在海南省海口市，且合作开发合同所涉的不动产位于海南省海口市，故将该案件移送至海南省高级人民法院审理。2005年2月4日，海南省高级人民法院作出(2004)琼民一初字第2号民事判决，驳回信达西安办事处的诉讼请求。信达西安办事处不服，向本院提起上诉。2005年12月21日，本院以(2005)民二终字第82号民事裁定书裁定本案发回重审。2008年4月30日，海南省高级人民法院作出(2006)琼民一初(重)字第1号民事判决。

海南省高级人民法院经重新审理查明:1992年11月14日，华山公司与中国人民建设银行陕西省信托投资公司(以下简称陕建信托)签订《经济合作合同书》。约定:1.合作方式:双方各投资200万元，作为共同进行项目开发建设的合作基金。2.合作目的:共同投资并筹措资金在海南特区及其他地区选择可行项目进行开发建设，共享投资项目的收益。3.合作期限:自合同签订之日起，至1997年12月31日止。4.合作基金实行单独管理，双方各派两名成员，另聘一名顾问共同组成合作基金管理委员会，决定以下事项:选定投资项目，任命工程指挥部主要负责人，通过工程预算，决定施工单位，组织工程验收，审定工程决算，确定销售价格，决定利润分配方式以及其他重大事项。管理委员会决定项目后，即成立该项目工程指挥部，向管理委员会负责并按照管理委员会的决定具体负责工程的各项管理工作。5.合作基金为项目所筹措的各种资金，按资金的不同来源确定其不同利率，所有利息一律计入工程成本。6.合作基金所确定的工程项目完工后，所有收入按下列顺序分配:工程未付款、税款、银行贷款本息、工程其他本息，纯收益按3%提取项目专项基金，其他收益双方按华山公司六，陕建信托四的比例分配。7.双方责任和义务:华山公司及时选择合适项目向管理委员会推荐，项目确定后应督促和协助工程指挥部进行立项、报建、设计、招标等工作。陕建信托积极筹措工程建设所需资金，确保工程项目用款，为合作项目提供5000万元人民币贷款，年息15%，尽量满足合作项目的资金需要。8.本合同经双方法人代表签字并加盖公章后生效，具有法律效力。1993年1月9日和19日，双方分别签订《合作兴建“华山新村”合同书》和《合作兴建“石山度假村”合同书》。两份合同同为格式合同，除项目名称不同、地址不同、建筑面积不同等外，约定:一、经“合作基金管理委员会”同意，双方合作兴建“华山新村”和“石山度假村”项目。二、合作原则:项目由双方共同选定，合作兴建，建设费用双方共同承担，建成后的房屋归双方共有。双方保证密切合作，项目获利按规定双方共享，如有风险双方共同承担。三、管理委员会从合作基金中各拨款200万元，分别用于两个项目。“华山新村”项目资金需求:自1993年3月至1994 年1月需五笔贷款共4500万元;“石山度假村”项目第一期工程资金需求:自1993年3月至1994年2月需五笔贷款共1800万元。以上贷款预计从1994年下半年开始归还，还款来源为各项目的房屋销售款，据分析6个月内可全部还完。四、双方同意并派员正式成立两个项目的两个工程指挥部，直属管理委员会领导;项目设立专用账户，所有资金一律从该专用账户走账。五、双方责任:华山公司保证陕建信托为项目合作所出的建设资金专款专用，负责督促工程指挥部完成工程建设。陕建信托保证按合同用款计划按时贷款给华山公司，具体贷款手续:工程指挥部以华山公司名义准备所需文件向陕建信托申请贷款，工程指挥部按时支付贷款利息。六、本合同自双方签字盖章之日起生效，两个项目所有房屋销售完毕，利润分配结束后，本合同自动失效。

华山公司与陕建信托根据上述合作合同的约定，于1992年5月～1993 年11月，分别签订了(92)第4、5、8、10号和(93)第1、12号共6份《借款合同》，借款分别为200万元、300万元、500万元、400万元和两个1000万元，合计3400万元。1995年12月29日，双方又签订第10号《借款合同》，借款1000万元，此笔款项，华山公司称是由上述3400万元的利息转为贷款(以下简称息转贷)，信达西安办事处和建行曲江支行在原审庭前质证和庭审中均予以认可。陕建信托于1996年根据中国人民银行陕西省分行的陕银复(1996)20号批复改建为中国建设银行陕西省分行第二直属支行(以下简称建行二支行)。1998年12月31日，华山公司与建行二支行签订98026号《借款合同》，约定:借款4400万元，归还原贷款4400万元(原贷款用于石山开发)，将原借款转贷。

1999年11月5日，建行二支行向华山公司发出《债权数额核对单》，要求核对截止到同年9月20日的借款本金5400万元，利息余额4647764.50元。同月20日，华山公司在《债权数额核对回执》上确认:经核对属实，无异议;并附:《经济合作合同书》《合作兴建“华山新村”合同书》《合作兴建“石山度假村”合同书》《关于债权数额说明》四份附件，还手写备注:以上附件与债权数额核对单是因果联系，具有不可分离的特性，具有同样法律效力。其中，附件《关于债权数额说明》载明:“一、核对单所列本息5865万元为华山公司与建行二支行合作项目的贷款本息，待合作项目结束双方一并清算。二、根据双方签订的合作合同书的规定:双方共同成立工程指挥部，工程指挥部以华山公司名义向陕建信托申请贷款，存入双方合作项目专户。鉴于双方合作项目目前原因，我司认为今后若继续为双方合作项目贷款代盖章已有不妥，将造成该专项贷款债权债务不清，带来不必要的司法纠纷。三、由于该核对单中所列本息与双方合作项目有不可分离的特性，贵行在将该合作项目中的债权转让给信达西安办事处的同时，亦将合作项目主体一并转让，以便该项目继续合作开发或清算。”

1999年12月1日，建行二支行作为甲方与作为乙方的信达西安办事处签订《债权转让协议》，约定:甲方将借款人华山公司截止到1999年9 月20日的借款债权本金5400万元，应收利息3224558.50元转让给乙方，乙方取代甲方的债权人地位。甲方保证对转让的债权及其从权利是真实、合法的，不会出现第三人对该债权的权属争议，保证所移交的法律文书的真实、合法、有效。如甲方未能履行上述保证，债权转让行为无效。本协议签订后，甲方就转让行为通知到借款人和担保人，并负责收回回执。该协议没有转让合作合同及合作项目的内容。协议签订后，建行二支行通知了华山公司。华山公司在《债权转让通知回执》上亦附有:《经济合作合同书》《合作兴建“华山新村”合同书》《合作兴建“石山度假村”合同书》和《关于债权数额说明》附件。此后，信达西安办事处向华山公司进行了催收。

另查明:1993年，华山公司、陕建信托和海南省商业储运公司等筹建海南华山实业股份有限公司(以下简称华山股份公司)。陕建信托认购华山股份公司1100万股，并取得代码为01135的持股证明。1996年11月13日，建行二支行向华山公司出具的《委托书》载明:“我行已与华山股份公司签订1100万元认股协议，现委托华山公司将我行原已认购的1100万元转入华山股份公司作为股本金。”1997年4月2日，华山股份公司委托海南会计师事务所作出了《验资报告》，该报告所附的《验资事项说明》第三条第2项载明:“陕建信托以原对华山公司的流动资金贷款等转作对华山股份公司的股本投入，由华山公司代投股金。”建行二支行1997年5 月30日在其《海南华山实业股份有限公司基本情况》中载明:“认购1100万元的法人股我行没有新的投入，是用华山公司合作投资开发项目而贷款3400万元其中的1100万元购买的土地以实物入股。”

1999年建行二支行根据中国人民银行西安分行的西银复(1999)157号批复更名为中国建设银行西安市东大街支行(以下简称建行东大街支行)。2007年经中国银行业监督管理委员会陕西监管局办公室批准，建行东大街支行由陕西省西安市南大街15号迁至雁塔南路2号，并更名为中国建设银行股份有限公司西安曲江支行，即前述建行曲江支行。

〔裁判理由与结果〕

原审法院认为，华山公司与建行曲江支行的前身陕建信托签订的《经济合作合同书》《合作兴建“华山新村”合同书》和《合作兴建“石山度假村”合同书》等约定，华山公司与陕建信托为合作开发房地产项目而共同投资设立合作基金和管理机构;双方对确定的开发项目共同投资并筹资，共同开发，共享项目的收益，具体为共同成立工程指挥部进行管理，实行费用共担、房屋共有、获利共享、风险共担的原则;对具体贷款手续约定，工程指挥部以华山公司名义准备所需文件向陕建信托申请贷款，工程指挥部按时支付贷款利息，归还贷款的资金为各项目的房屋销售款。为此，虽然陕建信托与华山公司签订了7份《借款合同》，及陕建信托改建为建行二支行后与华山公司为转贷而签订了《借款合同》，但上述借款合同的借贷双方同时又是合作开发合同的合作双方，陕建信托提供贷款是其履行合作开发合同约定的义务，贷款使用人和归还义务人均是合作的双方而并非华山公司一方。同时，双方也没有约定以《借款合同》解除或变更合作合同或合作关系。华山公司在此后给建行二支行的《债权数额核对回执》和《债权转让通知回执》上，均以附件的方式明确提示双方尚存在的合作合同关系，建行二支行并未作否认答复，表明其认可双方合作合同关系尚未解除、终止及清算。故华山公司提出其与建行曲江支行形成的是合作开发关系的抗辩理由成立，该院予以支持。

建行曲江支行在明知提供贷款是其履行合作开发合同约定的义务，贷款使用人和归还义务人均是合作的双方而并非华山公司一方，且合作项目尚未清算，归还贷款的责任尚未确定以及华山公司已有明确提示的情况下，单方将归还贷款本息的全部责任作为华山公司一方的债务即自己一方的债权向信达西安办事处转让，违反了合作合同关于风险共担的约定，也违反了民事活动应当遵循的公平原则和诚实信用原则。

信达西安办事处起诉的借款债权，是依据其与建行曲江支行签订《债权转让协议》所受让的债权，其基于与建行曲江支行的债权转让而以借款关系为基础提出诉讼请求，请求华山公司归还借款本息。经该院释明，信达西安办事处不同意就建行曲江支行与华山公司的合作关系增加或变更诉讼请求，华山公司不同意就合作关系提起反诉，建行曲江支行也没有就合作关系提出独立的诉讼请求。

综上，信达西安办事处以其所受让的系建行曲江支行的债权为由请求华山公司偿还借款本息的诉讼请求不能成立，应予驳回。尽管华山公司主张其与建行曲江支行间系合作关系，但鉴于信达西安办事处不同意就建行曲江支行与华山公司的合作关系增加或变更诉讼请求，华山公司不同意就合作关系提出反诉，建行曲江支行亦未就合作关系提出独立的诉讼请求，故依据“不告不理”的民事诉讼原则，该院对此不作处理。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决:驳回信达西安办事处的诉讼请求。本案案件受理费160630元，由信达西安办事处负担。

信达西安办事处不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称:一、一审判决认定《借款合同》项下借款与合作开发有关，与事实不符。三份合作合同分别于1992年11月14日、1993年1月9日、1993年1月19日签订。合同约定了贷款用途、贷款期限、贷入账户、贷款利率等。本案六笔贷款均为普通贷款，其贷款时间分别为1992年5月18日，1992年6月17日，1992年8月18日，1992年10月20日，1993年2月26日，1993年11月18日，放款期限分别为十二个月和六个月，用途包括华业别墅项目(该项目与合作项目无关)用款、购地用款、流动资金用款等，总计4400万元人民币。这些贷款与合作协议中所述的华山新村项目、石山度假村项目所需贷款不同，证明这些贷款并非合作协议项下的贷款。二、一审判决认定建行曲江支行系用普通贷款中的1100万元出资认购华山股份法人股，与事实不符。华山股份公司1994年设立时，陕建信托认购了1100万法人股，并为此向华山公司另行支付了1200万元(其中100万元是手续费)，该笔资金与前段所述的普通贷款没有任何关联。一审认定1100万元与普通贷款有关的依据是建行二支行1997年5月30日的《海南华山实业股份有限公司基本情况》复印件。建行曲江支行对此不予认可。一审法院据此作为认定事实的依据违反诉讼证据规则。三、一审判决混淆了合作关系与借贷关系两个独立的法律关系。一审判决将借贷关系和合作关系混为一体有违事实。信达西安办事处从未否认双方存在合作关系。信达西安办事处之所以起诉借款，是因为借款与合作关系没有关系，两者是各自独立的。本案所诉债务并不是合作项下的债务，而是华山公司单独的债务，不能由双方共担。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，改判华山公司归还借款本息并承担本案全部诉讼费用。

针对信达西安办事处的上诉请求及理由，华山公司答辩称:一、信达西安办事处关于“一审判决认定事实错误”的上诉理由不能成立。1.借款合同部分虽存在时间上早于合作合同的状况，但在当时海南房地产开发不规范的情况下，决定借款真正使用目的的，不是时间，而是借款合同当事人的真实意思表示。借款的真实用途是履行合作合同所约定的贷款。信达西安办事处在一审举证的1995年的010号《借款合同》证明:原贷款3400万元，和将3400万元贷款的未付利息转贷为本金1000万元，贷款本金合计为4400万元。在1998年98026号《借款合同》中明确约定为:借款4400万元，归还原贷款4400万元(原贷款用于石山开发)。华山公司与建行曲江支行通过上述两合同已经确认原签订合同的借款都已经作为合作合同项目的借款。2.关于1100万元股份款问题。建行曲江支行出具的《海南华山实业股份有限公司基本情况》、《委托书》和《验资报告》所附的《验资事项说明》等证据证明:陕建信托已委托华山公司，将其向华山公司提供的合作项目贷款中的1100万元，转作其购买华山股份公司的股金款。陕建信托无论是以土地折价入股，或是以资金入股，均是其合作贷款的资金或贷款所购土地形成的资产。二、信达西安办事处关于“一审判决适用法律不当”的上诉理由不能成立。一审判决并未混淆合作关系与借款关系，混淆两者关系的是信达西安办事处。综上，信达西安办事处的上诉请求没有事实和法律依据，请求最高人民法院驳回上诉，维持原判。第三人建行曲江支行陈述同意信达西安办事处的上诉意见。本院对原审法院查明“陕建信托认购华山股份公司1100万股”的事实不予认定。另，本案二审中就1999年11月5日建行二支行向华山公司发出的《债权数额核对单》进行质证。信达西安办事处提供一份载有“以上附件与债权数额核对单是因果联系，具有不可分离的特性，具有同样法律效力。”手写内容的证据复印件;华山公司提供一份载有同样内容打印文字的证据原件;建行曲江支行提供一份没有上述内容的证据原件。鉴于各方当事人提供的相关证据不一致，本院对于《债权数额核对单》是否载有上述内容不予认定。对原审判决查明的其他事实予以认定。

本院认为，本案当事人均承认相互之间存在合作合同、借款合同的事实，主要争议焦点是信达西安办事处起诉要求华山公司偿还借款本息的借款合同与华山公司与建行曲江支行签订的合作合同是否有关联的问题。

华山公司与陕建信托在原已签订的《经济合作合同书》基础上，又签订了《合作兴建“石山度假村”合同书》等合同。上述合同均表明双方在石山度假村等房地产开发项目上存在分工明确的合作关系，其中华山公司具体负责房地产开发工作，陕建信托负责房地产开发所需的资金筹措工作。双方对于以华山公司名义向陕建信托所借资金问题作出了偿还资金来源、顺序等明确约定，体现了收益共享、风险共担的合作原则。信达西安办事处主张本案借款合同与合作合同之间没有关联性，是两个独立的法律关系，但其起诉要求华山公司返还借款的重要证据即华山公司与建行曲江支行签订的98026号借款合同中明确记载“原贷款用于石山开发”。该合同系双方将本案所涉的原4400万元贷款汇总进行转贷，可以证明建行曲江支行明确认可其向华山公司所发放的本案贷款确实用于双方所签订的合作合同中所指向的开发项目。华山公司在建行曲江支行向信达西安办事处转让债权及催款过程中，多次明确提出双方系合作合同关系，信达西安办事处和建行曲江支行至诉前对此未提出异议。上述证据证明本案借款合同与合作合同之间联系紧密，信达西安办事处关于本案借款合同与合作合同不具有关联性的上诉主张不能成立。

信达西安办事处主张本案大部分借款合同签订在前，而合作合同签订在后，从时间的顺序上否认两者具有关联关系。当事人签订民事合同具有复杂的动机、目的和作用，该合同可以具有规范和指引的作用，即当事人通过要约承诺的方式规范和指引以后发生的权利义务关系;合同也可以具有确认和评价的作用，即双方通过合同方式将双方既往发生的民事法律行为的性质、目的和作用作出评价，进行确认、补充和完善。本案当事人正是通过签订合作合同和转贷合同等民事法律行为，对先前发生的借款合同的性质、内容和作用进行了确认。信达西安办事处以借款合同发生在前、合作合同签订在后为由否认两者之间的关联性缺乏事实和法律依据。信达西安办事处在诉讼中还提供了建行曲江支行与华山公司之间有其他借款的证据材料，主张这部分借款是属于合作合同项下借款，从而排除本案借款属于合作合同项下借款的可能。但上述证据材料多是银行内部记账凭证，华山公司对该证据真实性不予认可。信达西安办事处没有提供借款合同等相关证据予以证明，上述证据不能证明这些资金是与合作合同有关的借款。并且，即使信达西安办事处能够证明这部分借款是属于合作合同项下借款，也不能直接得出本案借款不属于合作合同项下借款的结论，上述借款可以在合作合同项下并存而不必然排斥。当事人举证质证应当围绕本案所涉借款是否与合作合同有关这一焦点问题，而在本案诉讼中信达西安办事处未能提供证据证明本案借款合同项下借款是独立于合作合同之外的其他借款，其关于华山公司应按照借款合同约定偿还借款而不受合作合同影响的诉讼主张不能成立。

信达西安办事处以借款合同为由要求华山公司返还借款没有事实和法律依据，其诉讼请求不能成立。在这种情况下，无论陕建信托所认购的华山股份公司的1100万股出资的款项来源问题查明与否，均不会影响本案的最终处理结果。但上述事实的认定可能会影响当事人其他民事法律关系的认定。原审法院在本案民事判决中对此部分有争议的事实予以认定不妥，本院不予确认。

信达西安办事处是债权转移的受让人，不是合作合同的当事人，其在本案诉讼中仅主张借款合同法律关系，没有提出有关合作合同的诉讼请求。建行曲江支行与华山公司系合作合同当事人，双方在本案借款纠纷诉讼中未提出有关合作合同的诉讼请求。人民法院不能超出当事人的诉讼请求范围进行判决，有关当事人因签订和履行债权转让合同、合作合同而引起的民事责任问题可另案解决。

本案中借款合同的签订和履行是合作合同履行内容的一部分。根据合作合同约定的内容，合作双方对合作项目应当共担风险、共享利润，且双方在合作合同中对资金分配顺序作出了明确规定。现信达西安办事处将借款合同与合作合同割裂开来，独立请求华山公司承担贷款本息没有事实依据。原审判决驳回信达西安办事处诉讼请求并无不当，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项[2]之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

第二条　【民间借贷案件起诉条件的规定】出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。

【关联规定】

《合同法》

第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第一百九十七条　第二款借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

《民事诉讼法》

第一百一十九条　起诉必须符合下列条件:

(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;

(二)有明确的被告;

(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;

(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条　当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第二百零八条　人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。

【权威解答】

问:我们注意到，《规定》特别强调，出借人向人民法院起诉时，应当提供债权凭证或者能够证明借贷关系存在的证据。这一规定是否与立案登记制相矛盾?

答:这一规定不仅与立案登记制不矛盾，而且还相辅相成。早在3000多年前的西周时期，人们把借贷契约称为“傅别”，西周的《周礼》就有“听称责以傅别”的记载，说的是官员审理借贷纠纷时必须要有凭据、证据。从司法实践情况看，民间借贷纠纷案件中，当事人为证明存在借贷关系所提交的证据多为借据、收据、欠条等债权凭证，这些大都属于书证范畴。当然，债权凭证的表现形式不仅限于本《规定》已列明的“借据、收据、欠条”等形式，还包括能够证明借贷关系存在的其他证据，如短信、微信、博客、网上聊天记录等电子数据以及录音录像等视听资料。

总之，原告向法院起诉，必须提供相应的证据证明，只要符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件的，人民法院都要受理。对于不符合法定起诉条件的，即使已经进行了立案登记，也不能进入实体程序，人民法院应当通知当事人补交相关证据材料。上述规定也有利于防止当事人滥用诉权。

【典型案例】

卢某与林某、颜某民间借贷纠纷案[3]

〔裁判要旨〕

1.在出借借款时未在借条上载明出借人的，一般情况下基于日常经验规则，则推定持有人为出借人。但若根据具体案情，仅凭借条难以达到高度盖然性之标准的，则这种推定不能成立。

2.借款人有理由相信系借款的经办人筹集借款而向借款经办人履行债务的，属善意履行，产生消灭债权债务的效力。

〔基本案情〕

上诉人(原审原告):卢某。

被上诉人(原审被告):林某、颜某。

原告卢某起诉称:两被告系夫妻关系。2007年8月22日，被告林某因资金周转困难，向原告借款20万元，双方约定以月利率1.5%计算，还款日期至2007年9月5日，如超过还款日期除支付上述利息外，借款人还要支付每日万分之五的违约金(法律起诉等其他追还费用由被告全部负责)，并由被告林某向原告出具了亲笔签名的借条一份。后原告多次催讨，被告以各种理由搪塞。现原告起诉请求判令:两被告共同偿还原告借款20万元及利息(从2007年8月22日起至实际履行之日按月利率1.5%计算);诉讼费、律师费由被告负担。在审理过程中，原告放弃要求被告支付律师费的诉讼请求。

被告林某、颜某答辩称:被告并没有向原告借过钱。其是经过陈某介绍，向案外人应某借了20万元，该款也是通过陈某给被告的。借条亦是向应某出具的，在场人只有被告、应某及陈某三人，借条上只有被告及应某的笔迹，而出借人一栏当时是空着的。被告已分多次向应某还清本金和利息。而被告与原告一直不认识，后原告确有就该笔款项向被告讨要，但被告认为其与原告素不相识，原告是敲诈，便与原告发生了争打，并向派出所报案。因为应某是原告朋友，应某把被告出具的借条送过来交与卢某，派出所也便没有再继续处理此事。就该争打之事，经黄某调解，后被告向原告支付了2万元的医药费。借款本息被告已向应某支付完毕，应某委托原告将该借条还于被告，但原告现却填上自己的名字并以此借条起诉被告。故请求驳回原告诉讼请求。

一审法院经公开审理查明:被告林某、颜某系夫妻关系。2007年8月22日，被告林某因需借款20万元，出具借条一张，该借条上载明了借款金额为20万元，还款日期为2007年9月5日，利息以月利率1.5%计算，逾期还款违约金为日违约金0.05%。出具借条时，证人应某在场，借条上的借款金额“200000”、“贰拾”及还款时间均由应某当场亲笔书写;借款人“林某”由被告林某当场亲笔书写、按印;出借人一栏并未填写。出借人“卢某”三字系形成于借条出具之后，具体时间无法确定。2009年8月31日，原告持借条起诉两被告。

另查明:被告林某于2007年10月10日、2008年7月30日、2008年9月28日、2009年1月25日、2009年2月18日、2009年2月21日及2009年3月21日向应某浙江省农村合作银行账户1010002144154049分别存款2万元、2万元、5万元、2万元、3万元、10万元、2万元，共计26万元。

卢某不服一审法院判决，上诉称:(1)原审判决认定事实不清。林某与应某之间的借款与本案无关，上诉人持有借据应当具有原告的主体资格。被上诉人否认上诉人系本案债权人，应当提供相关的证据，原审判决仅以几点合理性的怀疑便否定上诉人系实际出借人是很草率的。应某作为本案关键证人，证言前后矛盾，其填写借条虽不符合日常交易，但不能以此否定上诉人的债权人资格。原审判决认为上诉人将随身携带的现金20万元交付给被上诉人林某缺乏合理性，但没有对应某的20万元借款来源进行进一步审查，而应某、林某两人在款项交付的陈述上回答截然不同，原审判决凭借这些不清楚的事实来推翻上诉人为债权人错误。(2)一审判决适用表见代理以被上诉人归还了应某的借款来认定本案债权债务消灭错误。本案缺乏表见代理构成要件，被上诉人林某在主观上有重大过失，其相信应某有代理权的理由不充分。请求撤销原审判决，依法予以改判。

二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

〔裁判理由与结果〕

浙江省温岭市人民法院于2010年7月16日作出(2009)台温新商初字第176号判决:驳回原告卢某的诉讼请求。浙江省台州市中级人民法院于2010年11月3日作出(2010)浙台商终字第443号判决:驳回上诉，维持原判。

法院生效裁判认为:本案争议的焦点是被上诉人林某是否向上诉人卢某借款20万元。

上诉人提供的借条除借款时间、还款时间、借款人、借款金额等是填写的外，其他条款均事先打印。双方一致认可借条上“林某”的签名及指印是被上诉人林某所为，借款时间等其他空白处均由应某填写，出具借条时出借人一栏空白，“卢某”三个字是上诉人卢某事后填写。因此，借条能够证明借款时应某在场，而不能证明上诉人同时也在现场。如果存在被上诉人向上诉人借款，即使出借人没有在场，借条上应当载明出借人，而不是该栏空白，由债权人事后填写，这显然不符合常情。上诉人在二审中陈述:当时向谁借款不确定，应某和卢某两人谁出钱就写谁的名字。即便如此，也说明出具借条时债权人尚未确定。由于出借人一栏空白，上诉人也没有提供证据证明被上诉人明知上诉人是出借人，而且应某系联系人及经办人，被上诉人有理由相信所借款项系应某筹集，故其向应某履行债务并无不当。虽然上诉人持有借条原件，但该借条明显存在瑕疵，而且上诉人在一、二审中对款项来源及借款经过等陈述存在矛盾，又无相关证据证明自己是本案借款的出借人。鉴于被上诉人已向应某履行了债务，且属于善意履行，上诉人虽持有债权凭证，但其要求被上诉人偿还借款的主张，不予支持。

〔法官评析〕

本案系因在出借借款时未以书面形式表明具体出借人而引起关于借条持有人是否为实际债权人的典型民间借贷纠纷。在民间借贷中，借条被视为一种简化的借款合同。一般情况下，借条由借款人书写，标题为“借条”或“借据”，另起一行为“今向××借到人民币××元……”，再另起一行为借款人签名、按印，最后一行为借款日期。而且与普通借款合同不同的是，借条一般是在双方已达成借贷合意并且款项实际交付后，才由借款人向出借人出具。若借款人还清了借款，则借条由借款人收回或当场撕毁或由出借人出具收条。若借条已标明出借人，权利及义务主体均非常明确。而即使在借条中未表明出借人身份，仍可基于日常经验规则，将借条的持有人推定为权利人。从传统的司法实践来看，当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院需对借贷事实进行审查。

司法实践中出现了大量的“格式化”借条，即除出借人、借款人、借款金额、借款期限、利息等内容，其余内容均预先打印好，出借人在出借借款时，再由出借人或借款人填入借款金额、利息等，由借款人在落款的借款人处签名并按印。“格式化”借条便往往不填写出借人，或出借人一栏由借条持有人事后填写。分析其原因主要是以下情况:

1.资金所有人并不亲自参与到借贷活动中，而是将资金交由他人并委托他人进行放贷，借贷的经办人不言明资金来源，也未在出借借款时向借款人披露实际债权人，而是要求借款人空余出借人一栏，借款人出具借条后，经办人再将该借条交与资金所有人，或者经办人仍持有借条并负责借款催讨事宜。

2.出借人可能需将借条作为债权凭证转让于他人，为了避开转让债权的程序要求，在出借借款时便让借款人空余出借人一栏，以后借条转让于谁，就让谁填上自己的名字或一直保留出借人一栏空余。

3.出借人因种种原因并不想以自己名义起诉逾期仍未还款的借款人，而是交由第三人起诉，在起诉前由第三人在出借人一栏填写第三人自己的名字或者一直保留出借人一栏空余。

4.出借人、借款人确认为不填写出借人一栏并不影响借贷事实而未填写的。

就上述情形，只有第4种情况才为单纯的民间借贷关系。而就上述1、 2、3种情况，所涉法律关系已非单纯的民间借贷关系，不能简单的推定借条持有人为实际出借人。第2、3种情况所涉其他法律关系还是较为清楚，实际出借人与借条持有人之间分别成立债权转让关系及委托代理关系，并且实际出借人与借条的最终持有人并不同一。第1种情况则较为复杂。根据《合同法》第四百零三条第一款“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”及第三款“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”的规定，实际出借人与经办人之间形成的是隐名代理关系。当借款人未履行还款义务时，若经办人将借条交与实际出借人的，借条持有人最终与实际出借人同一，并有权直接向借款人主张权利;但若经办人受实际出借人委托仍持借条向借款人主张权利的，则借条持有人并非实际出借人。

可见，借条持有人为实际出借人只是基于日常经验规则的一种推定，并非绝对。当然，在借条持有人最终与实际出借人系同一或者意志相一致的情况下，因“借款人应当知晓不填写出借人的法律风险”“借款人借款是实，则还款理所当然，而无需过问最后应向谁还款”，只要借款人无合理异议的，法院可以推定借条持有人为实际出借人，而无需深入到借条持有人与实际出借人之间的法律关系当中进行审查。但若借款人有合理异议，或借条确存在种种异常，法院应当要求借条持有人对其便系实际出借人进行进一步说明、举证。

具体到本案，双方一致认可借条上“林某”的签名及指印是林某本人所为，借款时间等其他空白处均由应某填写，出具借条时出借人一栏空白，“卢某”三个字是卢某事后填写。因此，借条能够证明借款时应某在场，而不能证明原告同时也在现场。假如正如卢某所陈述的在出具借条时其本人在场，其并非文盲，而却让应某去书写借款金额、还款时间等借条重要内容，而事后再由其自己填写自己的名字为出借人，完全无此必要，显然不符合常情。而且可以确定的是应某是借款经办人之一，其陈述与卢某主张完全相左。故虽然卢某持有借条原件，但该借条明显存在瑕疵，林某亦提出合理异议，故卢某应对款项来源及借款经过等作进一步说明，但其陈述亦先后矛盾，不合常理，又无其他相关证据证明自己是本案借款的出借人，故不能仅以其持有此瑕疵借条便认定其为实际出借人。

第三条　【民间借贷合同履行地的确定】借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。

【关联规定】

《民事诉讼法》

第二十三条　因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第四条　【保证人诉讼地位的规定】保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

【关联规定】

《民事诉讼法》

第五十二条　第一款当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理经当事人同意的，为共同诉讼。

《担保法》

第十七条　第一、二款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

第十八条　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

【典型案例】

王连兴与陈益良、蒋芬保证合同纠纷案[4]

〔裁判要旨〕

连带保证中，保证人对债权人承担连带清偿责任，保证人与债务人的地位相同。债务人承担的和保证人承担的系同一债务，债权人在向债务人和保证人主张权利时不分先后次序。在债权得不到清偿时，债权人既可以起诉债务人，也可以起诉保证人。如何提起诉讼，在于债权人的选择。该条款赋予了债权人在诉讼程序中的自主选择权，目的在于强化连带保证人的责任。但该选择权并不具有唯一性，否则，连带保证的保证效力将低于一般保证，这将与设定连带保证的目的相违背。因此，债权人先行起诉债务人的行为，并不导致保证人责任的免除，在债务得不到清偿的情况下，保证人应继续承担保证责任，债权人亦有权另行向保证人提起诉讼。

〔基本案情〕

上诉人(原审被告):王连兴。

被上诉人(原审原告):陈益良。

原审被告:蒋芬。

上诉人王连兴为与被上诉人陈益良、原审被告蒋芬保证合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院(2013)杭余良商初字第118号民事判决，向法院提起上诉。法院于2013年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明:2011年3月13日，债务人浙江霸特电缆制造有限公司因生产经营需要，与陈益良签订《借款合同》一份，合同主要约定:债务人浙江霸特电缆制造有限公司向原告借款人民币300万元，借款期限为3个月，逾期还款每日按照欠款额的千分之五计算违约金，同时还需要承担为实现债权而支付的合理费用。同时，由王连兴对全部债务承担连带保证责任，期限为两年。同日陈益良通过浙江省农村合作银行良渚分理处汇给债务人浙江霸特电缆制造有限公司法定代表人钱律程300万元。陈益良自认债务人浙江霸特电缆制造有限公司、钱律程于2011年12月支付了30万元。借款到期后陈益良起诉，原审法院于2012年7月3日以(2012)杭余瓶商初字第288号民事调解书确认:浙江霸特电缆制造有限公司、杭州天鹏竹胶板有限公司、杭州恒强针织时装有限公司于2012年8 月31日前共同归还陈益良借款300万元，并支付利息65.6万元及案件受理费14299元;逾期付款的，自2012年9月1日起还需按同期银行贷款利率的4倍另行支付利息;陈益良放弃其他诉讼请求。调解同日，王连兴出具一份承诺书:王连兴在2012年8月31日之前支付陈益良200万元后不再承担连带保证责任，如未在2012年8月31日之前支付陈益良200万元，仍然按2011年3月13日签订的借款合同承担连带保证责任。王连兴在出具承诺书之后分两次在2012年8月至9月期间共支付了10万元。陈益良申请法院强制执行，原审法院于2012年11月10日作出(2012)杭余执民字第3733号民事裁定书裁定，对尚欠陈益良借款本息365.6万元及利息(自2012年9月1日起按同期银行贷款利率的4倍至付清之日止的利息)终结执行。现陈益良起诉，要求王连兴作为保证人，承担连带担保责任。因该债务系王连兴、蒋芬婚姻存续期间所负，蒋芬也明确表示愿意与王连兴共同承担还款责任，故王连兴、蒋芬应当对所担保的借款本金、违约金及费用等全部债务承担共同清偿责任。

原审法院审理认为:王连兴在借款合同上以保证人身份签名，虽未明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》的规定，应视为连带责任保证，且王连兴在原审法院出具民事调解书的当天又出具承诺书给陈益良，自愿对借款承担连带责任保证。债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。现陈益良要求王连兴承担连带责任的诉讼请求符合法律规定，应予支持。而对于陈益良以王连兴的担保债务系夫妻共同债务为由要求蒋芬承担连带责任的诉讼请求，原审法院认为，担保不同于借款，因为担保人提供担保后，自己并不使用借款，也不当然使家庭其他成员获益，本案中，陈益良既无证据证明蒋芬有共同担保的意思表示，也无证据证明被告蒋芬在王连兴提供的担保中获益，故陈益良的该诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。对陈益良要求王连兴、蒋芬承担的律师费118000元，因陈益良未提供有效票据，不予支持。对王连兴、蒋芬提出已支付借款本金40万元的抗辩意见，不予采信。理由是债务人浙江霸特电缆制造有限公司返还30万元在前，调解书出具在后，债务人浙江霸特电缆制造有限公司在原审法院调解中确认的本金仍是300万元，故该30万元应认定为债务人自愿支付债务的违约金;王连兴支付的10万元，根据债务清偿顺序也应认定为担保人自愿支付债务的违约金。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2013年4月8日作出如下判决:一、王连兴于判决生效后十日内对浙江霸特电缆制造有限公司借款300万元承担连带清偿责任;二、王连兴于判决生效后十日内对浙江霸特电缆制造有限公司借款利息548340元(其中2011年6月13日至2012年8月31日为256000元，2012年9月1日至2013年1月31日为292340元，自2013年2月1日起至生效判决确定履行之日止的利息以欠款本金为基数按照同期银行贷款利率5.85%的4倍另计)承担连带清偿责任;三、王连兴于判决生效后十日内对浙江霸特电缆制造有限公司案件受理费14299元承担连带清偿责任;四、王连兴支付陈益良财产保全申请费5000元，于判决生效后十日内履行;五、驳回陈益良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费36285元，减半收取18142.5元，由陈益良负担1142.5元，由王连兴负担17000元，于判决生效后七日内交纳。

上诉人王连兴不服原审法院上述民事判决，提起上诉称:一审判决未查明本案全部事实，对法律理解存在误读，导致判决错误。一、王连兴认可一审法院依《中华人民共和国担保法》作出的认定，即王连兴提供的担保为连带责任担保，王连兴也同意一审法院的观点即“债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担担保责任”。但本案的特殊情况在于本案的主债权人即陈益良已经在2012年7月3日与主债务人及其他担保人签订调解协议并经法院主持调解产生(2012)杭余瓶商初字第288号民事调解书。需要说明的是:该民事调解书的确定，从法律意义上讲，陈益良已经在放弃对王连兴诉请的基础上取得了债权。至于该债权是否能执行到位，与王连兴无关。也就是说，法律允许陈益良可选择主债务人或连带责任担保人履行债务之权陈益良已穷尽。因为《中华人民共和国担保法》并不允许债权人可以分别起诉债务人或连带责任担保人，即法律不允许债权人在起诉主债务人或连带责任担保人的某一方胜诉或调解确定债权后，因事实上没有得到实际利益后再去起诉另一方。法律确定的债权与实际取得的债权利益并不等同。担保法区分连带责任担保和一般担保的意义就在于此。因为连带责任担保没有先诉抗辩权，即法律允许债权人可选择保证人单独起诉。反之，债权人对一般担保的保证人就不可以单独起诉，一般需要债权人穷尽了对主债务人的追讨手段后，才让一般担保的保证人承担担保之责。本案中，假如王连兴承担的是一般担保之责，那么，陈益良在穷尽了对主债务人的催讨手段后，当然可以再行诉权。一审法院在审理本案中，对法律理解不精准，混淆连带担保责任之诉和一般担保责任之诉，判决错误。同时，一审法院违背了一事不再审的基本法律原则。二、王连兴认为一审法院对事实认定尚有不当之处。一审判决法院认定部分“且王连兴在法院出具调解书的当天又出具承诺书给陈益良，自愿对借款承担连带责任保证”，表面来看，该承诺书似乎是王连兴为涉案民事调解书不追究其担保责任所为，但事实上陈益良在(2012)杭余瓶商初字第288号民事诉讼中，并未列明王连兴为被告，也无证据证明王连兴是为了不在该案中充当被告而出具《承诺书》，王连兴根本不知道该案的存在。因此，王连兴出具《承诺书》不是对民事调解书调解内容的确认。陈益良确认民事调解书而对王连兴丧失的诉权，并不因《承诺书》当然复活。另补充以下上诉意见:一审法院判决王连兴承担另案的案件受理费，该处理错误。综上，请求二审法院判决驳回陈益良对王连兴的诉请。

被上诉人陈益良答辩称:一、债务人和连带责任的保证人的诉讼地位独立，陈益良可以单独起诉债务人或保证人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条的规定，该条款系授权性规定，也就是说，法律并未规定，连带保证的债权人必须或者应当将债务人或保证人作为被告提起诉讼，或者作为共同被告提起诉讼，法无禁止即允许，陈益良选择先起诉主债务人，后起诉连带责任保证人完全符合上述法律规定，因此，一审法院适用法律正确。王连兴将授权性的规范理解为强制性规范，认为只能二选一，理解错误。二、本案并未违反“一事不再审”的诉讼原则。该原则是指已发生法律效力的案件以同一事实、同一请求再次提起诉讼，法律依据是《民事诉讼法》第一百二十四条第(五)项之规定。陈益良认为，本案不属于“一事不再审”。首先，(2012)杭余瓶商初字第288号案件与本案当事人不一致。前案是债权人与主债务人浙江霸特电缆制造有限公司之间的诉讼，而本案是债权人与连带保证人王连兴之间的诉讼。其次，两案法律关系不一致。前案是民间借贷纠纷，而本案是保证合同纠纷，案由也不一样。因此，王连兴所谓一审法院违背“一事不再审”的上诉理由不成立。三、陈益良对主债务人的权利主张和确认不以放弃对王连兴的保证担保为条件。更何况，王连兴在陈益良与主债务人进行调解的当天，再次向债权人陈益良出具了承诺书，确认承担保证责任。王连兴上诉称，陈益良是在放弃对王连兴主张的基础上取得债权，无事实和法律依据。连带责任保证人担保的和主债务人承担的债务是同一债务，债权人在主张时不分先后顺序，主债务人和担保人对债权承担的责任也各自独立，并不互为条件。本案存在一个重要事实，就是2012年7月3日陈益良与主债务人就民间借贷纠纷达成调解的当天，王连兴再次向陈益良出具承诺书，确认承担连带保证责任。该承诺书说明，陈益良并未放弃王连兴应当承担的保证责任，王连兴也同意继续承担保证责任。四、借款合同第四条对保证的范围进行了明确约定，该保证范围包括诉讼费用的承担，因此，原审法院主文第三项关于(2012)杭余瓶商初字第288号案件受理费的判决符合双方约定。综上，一审法院认定事实正确，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告蒋芬陈述:同意王连兴的上诉意见。

二审期间各方当事人均未向法院提交新的证据。

二审法院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

〔裁判理由与结果〕

各方当事人对王连兴为浙江霸特电缆制造有限公司的借款向陈益良提供连带责任保证的事实均无异议。本案争议的焦点在于债权人起诉债务人而债务仍得不到清偿后，能否再另行起诉担保人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定:“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”该条款对连带保证纠纷案件中连带保证人与债务人的诉讼地位作了明确规定。连带保证中，保证人对债权人承担连带清偿责任，保证人与债务人的地位相同。债务人承担的和保证人承担的系同一债务，债权人在向债务人和保证人主张权利时不分先后次序。在债权得不到清偿时，债权人既可以起诉债务人，也可以起诉保证人。如何提起诉讼，在于债权人的选择。该条款赋予了债权人在诉讼程序中的自主选择权，目的在于强化连带保证人的责任。但该选择权并不具有唯一性，否则，连带保证的保证效力将低于一般保证，这将与设定连带保证的目的相违背。因此，债权人先行起诉债务人的行为，并不导致保证人责任的免除，在债务得不到清偿的情况下，保证人应继续承担保证责任，债权人亦有权另行向保证人提起诉讼。况且，现有证据表明，王连兴作为保证人在涉案《借款合同》签订之后，在陈益良诉浙江霸特电缆制造有限公司等民间借贷纠纷案件审理同期还曾向陈益良出具《承诺书》，再次表明愿意承担连带保证责任。综观本案事实，陈益良要求王连兴承担保证责任的请求，于法有据。关于王连兴是否应对(2012)杭余瓶商初字第288号案件产生的诉讼费承担连带清偿责任的问题。经核实，在(2012)杭余瓶商初字第288号案件审理中，经各方当事人协商一致，陈益良自愿负担该案案件受理费14299元，因陈益良在该案中已放弃向债务人浙江霸特电缆制造有限公司追偿该笔因实现债权而产生的费用，故该笔费用亦不应属于本案保证担保的范围，故陈益良要求王连兴对该笔费用承担连带清偿责任，不予支持。王连兴的该项上诉请求成立，予以支持。

关于本案是否违反“一事不再理”的问题。债务人承担债务的基础是其与债权人之间的合同关系，而连带责任保证人承担偿还责任的基础在于其保证行为，显然，上述两种责任除承担的主体不相同之外，法律关系的性质亦不相同。陈益良虽曾就同一笔债务向债务人浙江霸特电缆制造有限公司提起诉讼，但并不影响其向担保人王连兴行使诉权，本案并未违反“一事不再理”的民事诉讼原则。综上，原审判决认定事实清楚，判令王连兴对浙江霸特电缆制造有限公司的借款本金及利息承担连带清偿责任的实体处理正确，但对(2012)杭余瓶商初字第288号案件案件受理费的处理不当，予以纠正。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:

一、维持浙江省杭州市余杭区人民法院(2013)杭余良商初字第118号民事判决第一项、第二项、第四项，即王连兴于判决生效后十日内对浙江霸特电缆制造有限公司借款300万元承担连带清偿责任;王连兴于判决生效后十日内对浙江霸特电缆制造有限公司借款利息548340元(其中2011年6月13日至2012年8月31日为256000元，2012年9月1日至2013年1月31日为292340元，自2013年2月1日起至生效判决确定履行之日止的利息以欠款本金为基数按照同期银行贷款利率5.85%的4倍另计)承担连带清偿责任;王连兴支付陈益良财产保全申请费5000元，于判决生效后十日内履行。二、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院(2013)杭余良商初字第118号民事判决第三项、第五项。三、驳回陈益良的其他诉讼请求。

第五条　【发现犯罪嫌疑的案件如何处理】人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

【关联规定】

《民事诉讼法》

第一百一十九条　起诉必须符合下列条件:

(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;

(二)有明确的被告;

(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;

(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

《刑法》

第六十四条　犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》

七、关于涉及民事案件的处理问题

对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》

第十一条　人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。

【权威解答】

问:民间借贷涉嫌非法集资的现象在全国各地都非常普遍。有的受害人向公案机关报案，要求追究犯罪嫌疑人的刑事责任，有的则直接向人民法院提起民事诉讼，要求犯罪嫌疑人返还借款。请问，《规定》如何协调刑事与民事的关系?受害人如何寻求最佳的权益保护途径?

答:以民间借贷为主要形式的民间融资的勃兴，往往伴随着非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪行为，常常出现民间借贷民事纠纷与非法集资犯罪交叉的案件。对于这个问题，2014年3月，“两高一部”曾共同颁布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，根据《意见》精神，人民法院在审理民事案件中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。本《规定》实际上是对上述《意见》内容的重申，再次明确，涉嫌非法集资的民间借贷案件，人民法院应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安或者检察机关。之所以如此规定，是因为非法集资案件涉及不特定的多数人的利益，在处理上应当坚持一体化解决的原则，防止有的受害人获得足额清偿而有的受害人却根本不能得到补偿的现象发生。

除涉嫌非法集资犯罪外，因其他犯罪行为导致与民间借贷案件发生刑民交叉的，人民法院应当坚持“刑民并立”的处理原则，即，作为民事纠纷的民间借贷案件继续审理，而不必等待刑事案件的处理结果出来，只有民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院才可以裁定中止民间借贷案件的审理。【典型案例】

曹德峰与李寿红、曹德霞民间借贷纠纷案[5]

〔裁判要旨〕

生效刑事判决确定借款人所借款项为其犯非法吸收公众存款的范畴，借款人已被定罪量刑。在民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的情况下，出借人向人民法院另行提起民事诉讼的，裁定驳回起诉。

〔基本案情〕

上诉人(原审被告):曹德峰。

被上诉人(原审原告):李寿红。

原审被告:曹德霞。

上诉人曹德峰因与被上诉人李寿红、原审被告曹德霞民间借贷纠纷一案，不服山东省济南市长清区人民法院(以下简称一审法院)(2013)长民初字第608号民事判决，向山东省济南市中级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉。

一审法院经审理查明，原告李寿红与被告曹德霞、曹德峰原存在借款关系，曹德霞、曹德峰曾系夫妻关系。2011年3月5日，曹德霞向李寿红借款5万元，当日由曹德霞出具了借据，该借据载明“今借到李寿红现金伍万元正￥50000元经手人曹德霞2011年3月5日到2011年9月5日付，应付50000元+4500元”。根据借款条显示，借款月利率为15‰。诉讼中，李寿红、曹德霞、曹德峰对借条及借款事实、借款利率均无异议。曹德霞给李寿红出具该借据后，一直未偿还李寿红借款本金及利息。

另查明，曹德霞因非法吸收公众存款，被一审法院以(2012)长刑初字第39号刑事判决书认定应承担刑事责任，其中包括李寿红所诉借款。2012年8月24日，曹德霞、曹德峰在长清区民政局办理离婚。

〔裁判理由与结果〕

一审法院认为，曹德霞在非法吸收公众存款中，向李寿红借款5万元，事实清楚，证据确实充分，双方当事人均无异议，予以认定。双方对借款时间及利率约定明确，且利率标准未超出相关法律规定，故李寿红要求曹德霞、曹德峰偿还借款本息的请求，予以支持。曹德霞、曹德峰原系夫妻关系，且曹德霞的借款行为发生在夫妻关系存续期间，对于上述借款应由曹德霞、曹德峰共同承担偿还责任。诉讼中，曹德霞、曹德峰辩称其不存在夫妻关系，但曹德霞、曹德峰系在2012年8月离婚，因此对曹德霞、曹德峰的这一主张，不予支持。曹德霞、曹德峰主张该案已经长清区法院认定为非法吸收公众存款罪，不属于民间借贷的范畴，该主张与法相悖，不予支持。曹德霞、曹德峰主张借款系曹德霞经手给案外人孙寿海(现服刑)，但与(2012)长刑初字第39号刑事判决书认定的曹德霞向社会公众吸收资金后转贷给孙寿海的事实不一致，故曹德霞、曹德峰的这一主张，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决:限被告曹德霞、曹德峰于本判决书生效之日起10日内偿付原告李寿红借款5万元，并自2011年3月5日起至本判决生效之日止按月利率15‰向原告支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元及保全费820元，均由被告曹德霞、曹德峰负担。

上诉人曹德峰不服原审判决上诉称，一审法院已经作出(2012)长刑初字第39号刑事判决书，认定曹德霞犯非法吸收公众存款罪，认定李寿红的借款为犯罪金额，原审将本案定为民间借贷纠纷错误。根据中华人民共和国国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，应当驳回李寿红的起诉。李寿红参与非法金融业务活动，利息属于非法所得，不应支持。原审判决未认定已付利息，对曹德峰已支付的利息未抵顶借款本金错误。曹德霞的犯罪行为产生的责任并非夫妻共同债务，曹德峰正是因为反对曹德霞非法吸收公众存款，才与曹德霞离婚，原审判决曹德峰承担责任错误。曹德峰与李寿红并未约定15‰的借款月利率，原审法院按照月利率15‰判决错误。原审认定事实和适用法律错误，请求改判驳回李寿红的诉讼请求或发回重审。

被上诉人李寿红答辩称，曹德霞、曹德峰向李寿红借款时，没有向李寿红说明借款性质，只是说家庭用于购房，直到曹德霞被有关部门处理，李寿红才知道曹德霞搞非法活动，李寿红没有参与非法金融活动。曹德峰所还利息是在本案所涉及的借款之前的借贷关系，曹德霞、曹德峰于2011 年3月5日向李寿红借款之后没有还款。曹德霞向李寿红借款是发生在曹德霞与曹德峰夫妻关系存续期间，且曹德峰与李寿红是同学关系，曹德峰多次打电话要求借款，实际参与借款了。曹德霞2006年就开始非法吸收公众存款，曹德峰与曹德霞离婚是在曹德霞案发后的2012年8月份，其目的是逃避债务，曹德峰不可能不明知。曹德霞出具借条中的4500元就是6个月的利息，曹德霞在一审中也认可月利率是15‰，符合法律规定。刑事判决书将李寿红的借款计算在内，是对曹德霞量刑，并非说明李寿红明知曹德霞是犯罪行为。刑事案件没有向李寿红退还借款本金和利息。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

原审被告曹德霞未陈述意见。

二审法院认为，在济南市长清区人民法院(2012)长刑初字第39号刑事判决中，已经将曹德霞借李寿红的款项认定为曹德霞犯非法吸收公众存款，并据已对曹德霞定罪量刑。曹德霞对李寿红的借款，李寿红应当通过刑事案件追偿。李寿红提起民事诉讼，不符合人民法院民事案件受理的范围。曹德峰请求改判驳回李寿红的诉讼请求或发回重审，理由不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律有误，判决欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(三)项、第一百六十九、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条[6]的规定，裁定如下:

一、撤销济南市长清区人民法院(2013)长民初字第608号民事判决。二、驳回被上诉人李寿红的起诉。

本裁定为终审裁定。

〔法官评析〕

人民法院作为民间借贷纠纷受理的案件，经审理认为民间借贷行为本身涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。当人民法院立案后，发现已有生效刑事判决认定民间借贷行为本身构成非法集资犯罪的，亦应当裁定驳回起诉，相关当事人可以通过刑事追缴、追赃、退赔程序保护其民事权益。

需要注意的是，除涉嫌非法集资犯罪外，因其他犯罪行为导致与民间借贷案件发生刑民交叉的，人民法院应当坚持“刑民并立”的处理原则，即，作为民事纠纷的民间借贷案件继续审理，而不必等待刑事案件的处理结果出来，只有民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院才可以裁定中止民间借贷案件的审理。

第六条　【有犯罪嫌疑但与民间借贷不属于同一法律关系如何处理】人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

【关联规定】

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》

第十条　人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。

【典型案例】

案例一:刘自艳等与刘永召等民间借贷纠纷案[7]

〔裁判要旨〕

如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。

〔基本案情〕

上诉人(原审被告):刘自艳、徐伟。

被上诉人(原审原告):刘永召、陈明芹。

上诉人刘自艳、徐伟因民间借贷纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院(2013)鼓民初字第3023号民事判决，向法院提起上诉。法院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘自艳、徐伟及其共同委托代理人赵昊罡，被上诉人刘永召及其与被上诉人陈明芹的共同委托代理人颜长林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年9月13日，刘自艳、徐伟为刘永召、陈明芹书写借条一张，内容为:“今借到刘永召、陈明芹人民币玖万元整，日期2011年9月14日至2012年9月13日止。”2011年9月14日，双方当事人签订抵押借款合同一份，约定借款金额为9万元，借款期限为2011年9 月14日至2012年9月13日，借款利息为13500元，按季度付息，抵押房屋坐落在徐州市鼓楼区地藏里小区1某－5－306室(登记所有权人为徐伟)，抵押期限为自借款合同生效之日起至还清借款本息之日止。2011年9月15日，双方当事人就签订的借款合同及抵押合同，在徐州市彭城公证处办理(2011)徐彭证经内字第1153号具有强制执行效力的债权文书公证书。2011年9月15日上午，刘永召、陈明芹向于长生银行卡内转账86625元(9万元本金提前扣除了第一个季度的利息3375元)。当日下午，于长生向刘自艳、徐伟银行卡内转账84000元(9万元本金扣除了第一季度利息3375元和中介费2625元)。2011年9月19日，上述抵押房产颁发了他项权证书，权利人登记在刘永召、陈明芹名下。之后，于长生向刘永召、陈明芹支付利息至2012年7月3日，共计10125元。

2011年12月19日、12月20日，刘自艳、徐伟分别取款4万元、5万元，并称上述款项即为原借刘永召、陈明芹款项，因不再准备装潢店面便取出准备还钱。2011年12月19日，于长生为刘自艳、徐伟书写收条一张，内容为:今收到徐伟还款肆万元整，余伍万元整。2012年1月29日，于长生为刘自艳、徐伟书写收条一张，内容为:今收到徐伟还款伍万元整，全款还清。刘自艳、徐伟陈述5万元取出后一直存放在家中，至2012 年1月29日。2013年6月15日，刘永召、陈明芹依据(2011)徐彭证经内字第1153号债权文书公证书、(2012)徐彭证执字第21号执行证书申请强制执行。2013年12月13日，经执行异议听证，原审法院以“被执行人徐伟、刘自艳与申请执行人刘永召、陈明芹之间对借款事实是否存在有重大分歧，公证机关在出具执行证书时，也未就此进行审查”为由裁定不予执行。

于长生已涉嫌刑事犯罪，被公安机关立案侦查。2010年3月29日，刘永召、陈明芹以其名下房地产作抵押从于长生处借款25万元，借期三个月。2010年9月28日，上述款项本息均清偿完毕。

原审法院认为，自然人之间的借款合同系实践合同，既需要双方当事人的合意，又必须有实际的交付行为。主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。刘永召、陈明芹提交的借款合同、抵押合同以及具有强制执行效力的债权文书公证书，足以证明双方当事人存在借款的合意。此时，9万元款项是否交付即成为本案关键事实之所在。刘永召、陈明芹主张其于2011年9月15日向于长生转账86625元，刘自艳、徐伟认可其于2011年9月15日收到于长生向其转账84000元，结合借款合同、抵押合同及公证书，借款合同关系中的出借人应为刘永召、陈明芹，且刘自艳、徐伟对此应为明知，于长生在此借款中应为居间人的身份，故双方当事人之间存在借贷关系，借款金额为86625元，借款期限从2011年9月14日至2012年9月13日，借款利息为每季度3375元。

刘自艳、徐伟称其已向中间人于长生付清了借款本息，但于长生毕竟不是债权人，而且刘自艳、徐伟是提前还款，变更了合同履行内容，因此，刘自艳、徐伟的还款行为如对刘永召、陈明芹发生效力，取决于该行为经过刘永召、陈明芹的提前授意或事后追认，但刘自艳、徐伟并无证据证明刘永召、陈明芹同意其将所借款项给付于长生，尤其是于长生继续支付刘永召、陈明芹利息，更能表明原借款合同在继续履行，刘自艳、徐伟虽然给付了9万元，但此款并未实际给付刘永召、陈明芹，刘自艳、徐伟的履行行为确属不当，不能导致双方相应数额债权、债务关系的消灭，此付款不当的行为后果应由刘自艳、徐伟自行承担。本案借款已逾偿还期限，刘永召、陈明芹要求刘自艳、徐伟偿还借款，有事实和法律依据。刘自艳、徐伟主张的16875元利息未超过银行同期同类贷款利率的4倍，予以支持。对于于长生两次向刘自艳、徐伟书写的9万元收条及因此所产生的权利义务关系，刘自艳、徐伟与于长生可另行解决。遂判决:被告刘自艳、徐伟于本判决发生法律效力之日起十日内一次性偿还原告刘永召、陈明芹借款本金84000元、利息16875元。

上诉人刘自艳、徐伟不服上述民事判决，向法院提起上诉称:涉案借款系由刘永召、陈明芹交给长生公司后，再由长生公司法定代表人于长生借给刘自艳、徐伟，因此，刘自艳、徐伟是与长生公司发生的借款关系。2011 年12月，刘自艳、徐伟已分两次将9万元还给长生公司法定代表人于长生，于长生出具了收条，之后，刘永召、陈明芹仍从长生公司处收取利息。现长生公司已经涉嫌刑事犯罪，于长生已被公安机关羁押，根据“先刑后民”的原则，本案应当中止审理，移送公安机关。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回刘永召、陈明芹的诉讼请求或将本案发回重审。

被上诉人刘永召、陈明芹答辩称:刘自艳、徐伟就涉案借款向刘永召、陈明芹出具了借条，双方还签订了抵押合同，刘自艳、徐伟自愿以其位于徐州市地藏里小区1某－5－306室的房产为涉案借款提供抵押担保，并到房屋管理部门办理了抵押登记、到公证处办理了公证，故双方当事人存在借款关系。刘自艳、徐伟支付了三个季度的借款利息，但第四季度的利息经多次催要直至2011年3月才给付，其明显存在违约行为。于长生不是借款合同当事人，其是否涉嫌犯罪与本案无关。

双方当事人在二审中均未提供新的证据。

法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

另查明，双方当事人所称的“长生公司”名为“鼓楼区长生房产中介事务所”，因涉嫌非法吸收公众存款，徐州市公安局鼓楼区分局已于2012 年7月7日对其立案侦查。

〔裁判理由与结果〕

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为:一、双方当事人是否存在借款关系，刘自艳、徐伟是否已将借款偿还完毕。二、本案应否待刑事案件处理完毕后再行审理。

法院认为，一、关于双方当事人是否存在借款关系，刘自艳、徐伟是否已将借款偿还完毕问题。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，刘自艳、徐伟于2011年9月13日向刘永召、陈明芹出具借款金额为9万元的借条，双方还于2011年9月14日签订房地产抵押合同，刘自艳、徐伟自愿以其房屋为涉案借款提供担保。2011年9月15日，刘永召、陈明芹在扣除一个季度利息后将86625元交给鼓楼区长生房产中介事务所，该所在扣除中介费后交付刘自艳、徐伟84000元，故刘自艳、徐伟已经收取了刘永召、陈明芹实际提供的84000元借款，双方当事人之间的借款合同关系成立并生效。鼓楼区长生房产中介事务所在涉案借款关系中仅处于中介地位，刘自艳、徐伟主张涉案借款是其与该所之间的关系，没有事实依据。鼓楼区长生房产中介事务所并非涉案借款合同当事人，刘自艳、徐伟主张其已将借款返还给该所，但出借人刘永召、陈明芹不认可该行为对其具有约束力，且至本案起诉时刘永召、陈明芹仍持有刘自艳、徐伟向其出具的借条。刘自艳、徐伟未提供证据证明其向鼓楼区长生房产中介事务所还款经过刘永召、陈明芹的授意或追认，故不能认定刘自艳、徐伟已将涉案借款偿还完毕。如刘自艳、徐伟确已将9万元款项交付给鼓楼区长生房产中介事务所或于长生，可与之另行解决。

二、关于本案应否待刑事案件处理完毕后再行审理问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第(五)项之规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，方可中止诉讼。刘自艳、徐伟以鼓楼区长生房产中介事务所涉嫌刑事犯罪为由，主张依照“先刑后民”的原则应中止审理本案，但是，鼓楼区长生房产中介事务所在涉案借款关系中仅是中介，其并非借款人亦非出借人，故该所涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查与本案的审理无关，本案的处理也无需以鼓楼区长生房产中介事务所涉嫌犯罪案件的审理结果为依据，刘自艳、徐伟主张本案应中止审理的理由不能成立。

综上，刘自艳、徐伟的上诉主张缺乏事实依据及法律依据，法院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

案例二:吴雪锋与邹佳伶民间借贷纠纷案[8]

〔裁判要旨〕

依据公安机关的说明函，可以确定并未有证据证实邹佳伶参与吴必丰犯罪一案，故本案作为民间借贷纠纷，并不需要以吴必丰组织、领导传销活动罪案件的处理结果为依据，依法无需中止审理。

〔基本案情〕

上诉人(一审被告):吴雪锋。

被上诉人(一审原告):邹佳伶。

上诉人吴雪锋因与被上诉人邹佳伶关于民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2013)穗越法民一初字第4450号民事判决，向法院提起上诉。法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

广州市越秀区人民法院(以下简称一审法院)经审理查明:2013年7 月3日，吴雪锋向邹佳伶立下《借条》，内容为吴雪锋借邹佳伶人民币500000元，由邹佳伶的中国民生银行账号62×××25汇入吴雪锋的中国银行账号62×××55，借款期限为一个月(从2013年7月3日至2013年8月2日)。邹佳伶于2013年7月4日通过其账号62×××25向吴雪锋名下账号62×××55转款500000元。上述事实有邹佳伶提交的借据及转账凭证为证。

另查，案外人吴必丰曾于2013年6月13日向邹佳伶转账300000元。吴必丰因涉嫌组织、领导传销活动罪被北海市公安局海城分局立案侦查，根据北海市公安局海城分局于2014年5月28日向法院出具的《关于吴娟娟、邹佳伶是否涉嫌吴必丰组织、领导传销活动罪一案的说明函》显示，在北海市公安局海城分局侦查过程中，并未有证据证实吴娟娟、邹佳伶参与吴必丰组织、领导传销活动罪一案。

邹佳伶一审的诉讼请求为:1.判令吴雪锋立即偿还借款500000元及支付逾期还款利息(以500000元为本金，按人民银行同期同类贷款利率的四倍自2013年8月3日计算至吴雪锋清偿之日止);2.本案诉讼费由吴雪锋承担。

一审法院认为:经法院向北海市公安局海城分局核实，在侦查过程中并未有证据证实邹佳伶参与吴必丰组织、领导传销活动罪一案，故法院继续审理本案。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案借款出借人问题，邹佳伶主张吴雪锋与其存在借贷关系，有借据及转款凭证为据，吴雪锋虽主张本案借款的实际出借人为吴必丰，但吴雪锋无证据证明其主张，亦无反证推翻邹佳伶的证据，故对吴雪锋的该主张法院不予确认，法院确认邹佳伶、吴雪锋之间存在借贷关系，吴雪锋应向邹佳伶返还借款500000元。关于利息问题，邹佳伶主张从吴雪锋逾期还款之日即2013年8 月3日起计付利息合法有据，但鉴于邹佳伶、吴雪锋未约定借款期间的利息计算标准，故对逾期还款的利息法院参照银行同期贷款利率予以计算，对邹佳伶要求按银行同期贷款利率四倍计算的主张法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条并参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:一、吴雪锋应于判决发生法律效力之日起七日内一次性将借款本金500000元及逾期利息(从2013年8月3日起至还款之日止，按银行同期贷款利率计付)偿还给邹佳伶。二、驳回邹佳伶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9162 元(邹佳伶已预付)由邹佳伶负担464元、吴雪锋负担8698元。

判后，吴雪锋不服，向法院提起上诉称:一、一审法院诉讼程序不合法，本案应中止审理。邹佳伶起诉之后，北海市公安局海城分局于2013年12月致函一审法院，指出根据该局正在立案侦查的犯罪嫌疑人吴必丰涉嫌组织、领导传销活动一案的有关证据显示，邹佳伶2013年7月3日通过银行账号62×××25转账给吴雪锋的62×××55账户50万元，有30万元款项来源是吴必丰2013年6月13日通过银行转到邹佳伶62×××25账号的30万元，吴必丰转账的款项涉嫌非法所得，目前该案正在侦查中，公安分局已经冻结吴必丰、邹佳伶、吴雪锋等人的银行账户，请贵院考虑延期审理该案。但是一审法院置之不理，仅以未有证据证实邹佳伶参与吴必丰组织、领导传销活动罪一案为由，继续审理本案并作出判决。吴雪锋认为，在吴必丰的刑事案件尚未审结并对有关款项作出定性的情况下，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第(五)项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定，应当中止本案的审理，一审没有依法中止本案，属于明显的诉讼程序错误。二、一审判决实体不合法，本案是虚假诉讼。邹佳伶并没有诉权，邹佳伶所称的借款实际出借人为吴必丰，吴雪锋于2013年7月向吴必丰借款，吴必丰通过吴娟娟汇款220万、通过邹佳伶汇款50万，吴必丰自行支付21万。2013 年8月，吴必丰因涉嫌组织领导传销被拘留后被逮捕，吴雪锋因前述借款被抓，后被释放。2013年10月，邹佳伶强行要求吴雪锋写下借据，将债务改为由吴娟娟和邹佳伶借出，后邹佳伶持该借据向法院起诉，但邹佳伶并非真实出借人，无权要求吴雪锋还款，本案的起诉属于虚假诉讼，但一审错误地支持了其诉讼请求。吴雪锋的账户已被北海市海城公安分局全部冻结，并扣押吴雪锋的现金款项。一审法院民事判决与公安机关的刑事诉讼产生严重矛盾，造成法律上的混乱，导致吴雪锋无所适从，面临双重损失。综上，上诉人吴雪锋特提起上诉，请求:1.判决驳回邹佳伶的全部诉讼请求。2.本案一、二审受理费由邹佳伶负担。

邹佳伶针对吴雪锋的上诉，答辩称:一审法院已经与北海市海城分局进行核实邹佳伶没有参加吴必丰组织、领导、传销活动犯罪，因此一审法院进行审理没有不妥。关于邹佳伶借给吴雪锋人民币50万元属于真实借款，不存在虚假诉讼，因此请求驳回吴雪锋的上诉请求。

法院经审理，核实一审法院查明的事实清楚无误，法院予以确认。

法院另查明:北海市公安局海城分局于2013年12月10日出具《关于吴娟娟、邹佳伶与吴雪锋、吴必丰资金交易的调查函》，其中提出本案中邹佳伶转给吴雪锋的50万元，来源于吴必丰转账给邹佳伶的款项，而该款项涉嫌传销非法所得，故请法院考虑延期审理本案。之后，该公安分局又于2014年5月28日出具《关于吴娟娟、邹佳伶是否涉嫌吴必丰组织、领导传销活动罪一案的说明函》，其中内容如一审法院所查明。

二审庭询中，吴雪锋向法院申请证人肖丹娜到庭作证，肖丹娜陈述:其于2013年10月中旬的一个早上，接到朋友吴雪锋的短信，说自己被朋友“佳佳”逼迫写借条，肖丹娜于是去了位于广州市金沙洲的一间休闲酒店“水云天”，见到“佳佳”和另一男子一直逼吴雪锋写借条，双方纠缠至下午，吴雪锋无奈只好写下两张借条，借条内容为借邹佳伶50万元和借吴娟娟220万元，并且落款为“佳佳”要求的日期，之后约于下午四、五点离开了“水云天”。肖丹娜并述称:其与吴雪锋是好朋友，其到了“水云天”后经吴雪锋介绍，知道“佳佳”就是邹佳伶，但不认识与“佳佳”在一起的男子，也不认识吴娟娟;在“水云天”时，其本人是自由的，但邹佳伶用手圈住吴雪锋;其在“水云天”时没有报警，其与吴雪锋离开“水云天”后也没有报警。

〔裁判理由与结果〕

法院认为:本案二审中争议的焦点，一是本案是否应因吴必丰涉嫌组织、领导传销活动一案而中止审理;二是邹佳伶与吴雪锋之间是否存在真实的借款合同关系?

关于本案是否应当中止审理的问题。北海市公安局海城分局请法院考虑延期审理借款合同案件在先，之后又明确说明在其侦查过程中，并未有证据证实吴娟娟、邹佳伶参与吴必丰组织、领导传销活动罪一案。依据公安机关的说明函，可以确定并未有证据证实邹佳伶参与前述吴必丰犯罪一案，故本案作为民间借贷纠纷，并不需要以吴必丰组织、领导传销活动罪案件的处理结果为依据，依法无需中止审理。吴雪锋关于本案程序不合法、应中止审理的主张，缺乏法律依据，法院不予采信。

关于邹佳伶与吴雪锋之间借款合同关系是否真实的问题。吴雪锋在二审中申请证人肖丹娜作证，拟证明其与邹佳伶之间不存在真实的借款合同关系。从证言内容来看，肖丹娜到庭述称其在“水云天”见到吴雪锋被邹佳伶用手圈住，要求吴雪锋写借条，这不足以反映出吴雪锋所述的逼迫手段;肖丹娜又称其在水云间的整个过程都是自由的，但在其认为吴雪锋处于被逼迫的情况下，其自始至终没有通过电话或者短信报警，在吴雪锋最终写下借条离开后，两人也没有就被逼迫写借条一事报警，其陈述不合常理;同时肖丹娜称其与吴雪锋两人是好朋友关系。法院综合以上几点，认为肖丹娜证言的可信程度不高，依法不予采信。吴雪锋主张涉案借款的实际出借人是吴必丰及涉案借条是被胁迫出具的，但没有提交有效的证据予以佐证，故法院对其主张不予采信。邹佳伶主张其出借款项50万给吴雪锋，有借条和转账记录为证，法院据此认定邹佳伶与吴雪锋之间借款合同关系真实有效。

综合上述分析，吴雪锋提出上诉的理由不成立，法院依法驳回其上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，法院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

第七条　【必须以刑事案件结果为依据的处理】民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。

【关联规定】

《民事诉讼法》

第一百五十条　有下列情形之一的，中止诉讼:……(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的;(六)其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

【典型案例】

白磊与王典等民间借贷纠纷案[9]

〔裁判要旨〕

对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或中止执行。

〔基本案情〕

上诉人(原审原告):白磊。

被上诉人(原审被告):王典、陈颖(系王典之妻)、牛绪斌。

上诉人白磊因与被上诉人王典、陈颖、牛绪斌民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2014)槐民初字第711号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。

原审法院认为:根据调查，被告王典因涉嫌集资诈骗，济南市公安局经济犯罪侦查支队已于2012年12月31日立案侦查，案号为济公立字(2012)02241号，现被告王典正在被济南市公安局通缉、追逃之中。原告白磊要求被告王典归还的借款32万元亦应涉嫌集资诈骗问题。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审查认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”据此，本案不属于人民法院受理民事案件的范围，应驳回原告起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(四)项、第一百五十四条第一款第(三)项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定裁定:驳回原告白磊的起诉。

上诉人白磊不服原审裁定上诉称:原审法院在未查明相关民事纠纷案件事实的基础上，臆断涉争32万元借款涉嫌集资诈骗。上诉人认为被上诉人王典的刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响本案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项之规定，本案应当裁定中止审理，将犯罪线索移送公安机关或者检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。请求二审法院撤销原审裁定，指令原审法院中止对本案的审理。

被上诉人王典、陈颖、牛绪斌未答辩。

〔裁判理由与结果〕

就本案而言，济南市公安局经济犯罪侦查支队于2012年12月31日作出济公立字(2012)02241号立案决定书，对被上诉人王典涉嫌集资诈骗立案侦查，现王典正在被济南市公安局通缉、追逃之中。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月25日发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第一、二款规定:“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”据此，原审法院裁定驳回白磊的起诉并无不当，本院予以维持。上诉人白磊的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下:

驳回上诉，维持原裁定。

第八条　【对保证人起诉的处理】借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

【关联规定】

《担保法》

第十八条　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第七条　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第二十条第一款　连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

【典型案例】

王振全与杨小妹、戴昌华民间借贷纠纷案[10]

〔裁判要旨〕

借条(担保函)系三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。借款人涉嫌犯罪，债权人依据担保函要求保证人承担责任的，法院予以支持。

〔基本案情〕

上诉人(原审被告):王振全。

被上诉人(原审原告):杨小妹。被上诉人(原审被告):戴昌华。

上诉人王振全为与被上诉人杨小妹、戴昌华民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院(2007)婺民一初字第3312号民事判决，向法院提出上诉。法院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院审理认定:2007年4月4日，陈斌向原告杨小妹借款50万元并出具借条一份，约定借期自2007年4月4日至同年7月3日，如逾期不能归还，借款人支付20%违约金，出借人向借款人主张追讨本借条款项，借款人同意支付所产生的一切费用(包括聘请律师等专业人士费用)。被告王振全、戴昌华以保证人身份在借条下方的担保函上签名，为陈斌的上述借款提供连带责任保证，担保函中注明担保时间到2007年7月3日止。借款到期后，陈斌未还款，保证人也未承担保证责任。原告因本案支付律师代理费13500元。

杨小妹于2007年7月24日向原审法院提起诉讼，请求判令:1.两被告承担连带保证责任，立即归还借款50万元，逾期付款违约金10万元; 2.被告承担实现债权费用13500元和本案诉讼费用。

王振全原审中答辩称:本人没有为陈斌担保，虽然有担保书，但本人不认识陈斌，也与其没有来往，怎么会为其担保。陈斌的行为已经构成诈骗。2007年4月4日下午6时许王振全下班时，战友劳国忠打电话让其担保向他人借款50万元，他们出示一张借条，上面已经写好借款金额50万元，但其他内容都是空白，劳国忠要王振全在借条上签字担保，王振全就在担保函签了字，签好后把借条(担保函)交给劳国忠。当天晚上王振全问劳国忠钱借到没有，劳国忠说钱没有拿到。劳国忠可能是通过陈斌向他人借钱，具体情况王振全不清楚。当天晚上王振全知道劳国忠没有拿到钱后，就要求劳国忠把保函拿回来，劳国忠说已经交给陈斌了。第二天，劳国忠打电话给陈斌，叫陈斌将担保函拿回来，陈斌说已经撕掉了。王振全说不行，要陈斌写东西给王振全，劳国忠第三天在五星大酒店找到陈斌，陈斌写了一张条子，王振全以为没事了。王振全不认识陈斌，没有为陈斌担保过，陈斌的行为是欺诈。

戴昌华原审中未作答辩。

〔裁判理由与结果〕

原审法院认为:原告与陈斌之间的民间借贷关系及与被告王振全、戴昌华之间的担保合同关系，有陈斌与两被告签字确认的借条(担保函)证明，予以认定。该借条(担保函)系三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。两被告对同一债务同时提供保证，各保证人与债权人没有约定保证份额，应当认定为连带共同保证。原、被告未约定保证的范围，保证人应当对全部债务即主债权、违约金和实现债权的费用承担责任。担保函中约定的保证期间等于主债务履行期限，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。原告要求两被告承担保证责任的诉讼请求合法有据，予以支持。被告王振全的抗辩没有事实及法律依据，不予采纳。被告戴昌华拒不到庭应诉的行为，既是对国家法制的藐视，也是对自身诉权的放弃，由此产生的不利后果由其自负。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十二条之规定，判决:一、被告王振全、戴昌华于判决生效之日起十日内返还原告杨小妹借款本金50万元，支付违约金10万元。二、被告王振全、戴昌华于判决生效之日起十日内支付给原告杨小妹实现债权费用13500元。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9935元、保全费3520元，合计诉讼费用13455元(原告已预交)，由被告王振全、戴昌华负担。

上诉人王振全不服原审法院上述民事判决，向法院提起上诉称:一、原审判决认证错误。首先，被上诉人杨小妹据以起诉的借条，对上诉人不具有约束力。因为上诉人没有对借款人陈斌向其借款提供担保。虽然涉案借条的保证人处“王振全”确是上诉人的签字，但该借条当时劳国忠拿来给上诉人签字时，内容是空白的，上诉人的本意是为劳国忠借款提供担保，而不是为陈斌向他人借款提供担保。因此，陈斌未经上诉人同意，利用劳国忠交付给其的空白借条，擅自向他人借款的行为与上诉人无关，该担保责任不具有约束力。其次，劳国忠也明确其在未借到款项时，该借条已经作废，是陈斌以不正当手段非法取得涉案借条的。而且，上诉人发现后，即向陈斌索取，陈斌也明确告知上诉人该借条已经销毁。该事实也进一步证实上诉人不需要承担涉案借条的担保责任。第三，上诉人已经提供陈斌亲身出具的书面材料，而且也申请法院通知陈斌出庭作证。由于陈斌因犯诈骗罪在古方监狱服刑，一审法院既可以选择到监狱开庭，也可以依法向其提审进行核实。现一审法院在未通知证人出庭作证，且也没有依法向陈斌调查核实的前提下，即对上诉人提交证明的证明力不确认，不仅认证错误，且程序违法。二、王振全提供的陈斌所写的证明是否陈斌本人所写。陈斌已犯罪，法院可以传讯、调查、笔迹鉴定。陈斌用诈骗的手段骗得担保借条，从劳国忠处骗得担保借条后，又找戴昌华、骗取戴昌华的担保。上诉人曾要求法院追加陈斌为被告人。再者，从中不难看出劳国忠、陈斌和杨小妹恶意串通，讹诈王振全的钱财，是一次有预谋的诈骗案。一审法院未予认真调查，仅凭一张无效担保借条，草率认定上诉人担保事实存在是错误的。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或在查明案件事实的基础上驳回被上诉人杨小妹对上诉人的请求。

被上诉人杨小妹答辩称:一、被上诉人与陈斌之间存在50万元民间借贷关系，事实清楚，证据确凿。1．2007年4月4日，陈斌向被上诉人借款50万元，并出具了相应的借条。被上诉人在原审中提供的借条及银行取、汇款凭证已经能确实充分地证明陈斌向被上诉人借款50万元的事实。2.陈斌犯集资诈骗罪已经获刑，本案所涉借款与其集资诈骗无关，是单纯的、合法的民间借贷关系。二、上诉人基于自愿为陈斌向被上诉人的50万元借款提供担保。1．2007年4月4日，陈斌书写了案涉借条后，先后用车子接来两保证人，然后，两人分别当着被上诉人的面，在陈斌书写的借条下部《担保函》上签名、加盖手指印。两保证人在签名时，《借条》的空白处已经填写了完整的内容，不存在上诉人所称签名时借条内容是空白的情形。而且，需要特别提请法庭注意的是:借条下部《担保函》中“我自愿为借款人陈斌提供保证”，“陈斌”两字系上诉人王振全所写，如果上诉人王振全非为陈斌借款提供担保，为何作如上书写?而戴昌华系在王振全之后签名，其签名时特别书写了“担保时间到2007年7月3日止”字样，《担保函》对两保证人具有法律约束力。2.上诉人所称当时系在空白借条上签名、本意是为劳国忠提供担保既无证据证明，且完全与事实不符。3.退一万步讲，上诉人是具有完全行为能力的人，应该明知其在借条下部的《担保函》上签名所应承担的法律后果，而且，上诉人明确承认担保函上的签名是真实的，而其在担保函上签名的真实意思就是为该借条上所涉的借款行为进行连带责任担保。所以，即使上诉人是在空白的借条上作为担保人签名，也应当承担保证责任。三、原审程序合法，适用法律正确。本案起诉后，因陈斌涉嫌刑事犯罪，原审法院按照“先刑后民”的原则，将案件中止诉讼，在陈斌犯集资诈骗罪的刑事判决发生法律效力后，再对本案作出判决，其程序并无违法。更不存在上诉人所称的系被上诉人与陈斌、劳国忠恶意串通，讹诈上诉人的钱财。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，被上诉人恳请贵院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人戴昌华二审中未作答辩，也未提供新的证据。

上诉人王振全在二审期间向法院提供的证据有:证据一、(2010)浙金刑初字第1号刑事判决书，证明杨小妹据以起诉的由上诉人王振全提供担保的50万元借条，已被该刑事判决书认定为陈斌犯集资诈骗犯罪事实之一;

证据二、劳国忠的证明材料及有劳国忠签字的法院送达回证、委托书、笔录各一份，证明杨小妹据以起诉的50万元借条，王振全本意是为劳国忠提供担保的，为劳国忠提供担保的本意是劳国忠借到款后把上诉人原为劳国忠提供担保的店面赎回。但劳国忠当天没有借到钱，而是把有上诉人签字的空白借条交给陈斌。王振全知悉上述事实后，即向劳国忠索取该空白担保借条，经劳国忠向陈斌索取，陈斌说涉案借条已经撕毁，并在2007年4月6日出具了一份主要内容为“担保借条已被撕毁”的证明(该证明已提交给一审法院)。鉴于劳国忠出具并书写的证明材料未签字，而劳国忠提前释放后，现下落不明。为了证明该证明材料系劳国忠书写，特附上有劳国忠签字的法院送达回证、委托书、笔录等;

证据三、(2009)金婺刑初字第759号刑事判决书，证明劳国忠因犯非法吸收公众存款罪被判处六年有期徒刑的事实;

证据四、朱福明出具的证明(申请证人出庭作证)，该证人证言可证明王振全出具借条的经过及其为劳国忠提供担保的本意;

证据五、两份申请，一份是申请调取(2010)浙金刑初字第1号刑事案卷中公安做的以及原告据以起诉的借条有关的公诉材料笔录;另一份是申请调取(2009)金婺刑初字第759号刑事判决书中劳国忠对借条形成的相关论述的笔录。证明涉案借条已经涉及到刑事犯罪，借条当然无效，担保责任当然免除。当初是给劳国忠担保的，不是给陈斌担保的。

被上诉人杨小妹对上诉人提供的证据发表如下意见:对证据一(2010)浙金刑初字第1号刑事判决书的真实性没有异议，该证据与本案缺乏关联性，案涉的借款不在判决书所列的集资诈骗的数额之内。在该判决书的第3页第14行开始到第19行，判决书已经列明了被害人的名称，本案的借款不包括在内，所以该证据不能证明上诉人的待证事项。对证据二劳国忠的证明材料，该材料没有落款的署名，也没有落款的时间，我们没有办法确定是否为劳国忠本人所书写，而且据本代理人了解，劳国忠现在并未在服刑，如果是要出庭作证，完全有条件出庭作证。所以我们认为第二份证据首先在证据形式上不符合法律的规定。证据三(2009)金婺刑初字第759号刑事判决书与本案缺乏关联性，不能说明案涉的借款是诈骗的或者虚假的，也不能说明上诉人提供的担保有问题。对证据四认为，证人已经在庭上了，按照最高院证据规则的相关规定，证人已经参加旁听，丧失资格，我们认为不符合证据形式，所以不同意质证。

法院认为:证据一的真实性，被上诉人无异议，法院予以采信;证据二，从证据形式上属证人证言，因证人未出庭作证，故法院对该证据真实性不予确认;证据三，刑事判决书的真实性予以确认，但与本案缺乏关联性，故法院不予采信;证据四，在证人未出庭作证的情况下，对该证人证言，法院不予采信。

被上诉人杨小妹在二审期间向法院提供的证据:2014年12月4日，被上诉人代理人向陈斌做的调查笔录，证明:1．2007年4月4日，上诉人王振全、戴昌华为陈斌向被上诉人借款50万元提供担保的经过，两保证人不是在空白的借条上作为保证人签名;2.上诉人王振全、戴昌华为陈斌向被上诉人借款50万元提供担保完全是出于自愿的，而且两人对于借款的金额、期限和利率等情况均明知。

上诉人对被上诉人提供的证据发表如下意见:因为是律师调查，对调查笔录表面的真实性没有异议，但内容是不真实的，该笔录的内容与陈斌此前出具的证明完全不一致，而且该调查笔录从询问语气看，调查人是带有诱导性的询问，从法律角度看，这种问法是不恰当的。与出具的证明材料是有矛盾的。

法院根据上诉人的申请，调取了(2010)浙金刑初字第1号刑事案卷中的公安卷中2008年9月10日陈斌的询问笔录，陈斌在询问笔录中陈述了向杨小妹借款以及王振全、戴昌华提供担保的经过，并陈述借条是填好向杨小妹借50万元，才让王振全、戴昌华签字的。

上诉人认为该笔录的内容不是事实。被上诉人对陈斌的陈述没有异议。

法院认为:被上诉人提供的陈斌的笔录与法院调取的(2010)浙金刑初字第1号刑事案卷中的公安卷中2008年9月10日陈斌的询问笔录，在陈述关于借款及担保的过程部分的内容基本一致，故法院对上述两份陈斌的询问笔录均予以采信。

法院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

法院认为:被上诉人杨小妹主张的借款事实有陈斌出具的借条予以佐证，陈斌对此也无异议。(2010)浙金刑初字第1号生效刑事判决未将本案所涉借款列入陈斌的犯罪事实部分，故杨小妹与陈斌之间的借贷行为合法有效。王振全、戴昌华在该借条上作为保证人签名，上诉人王振全对其签名的真实性也无异议，只是认为当时其签名的借条上借款人处是空白的，但根据陈斌的两次陈述，均否认了上诉人的这一说法，且上诉人也未提供足够的证据证明其主张，故上诉人的上诉理由不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

第九条　【自然人之间借贷合同的生效要件】具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:

(一)以现金支付的，自借款人收到借款时;

(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时;

(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时;

(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时;

(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

【关联规定】

《合同法》

第二百一十条　自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

【典型案例】

郑舒冰与陈金珠民间借贷纠纷案[11]

〔裁判要旨〕

借款合同或借据仅是借款合同成立的要件，借款合同的生效应以借款的实际支付为依据。

〔基本案情〕

上诉人(原审原告):郑舒冰。

被上诉人(原审被告):陈金珠。

原审原告郑舒冰与原审被告陈金珠民间借贷纠纷一案，原经福鼎市人民法院于2012年10月16日作出(2012)鼎民初字第283号民事判决，已发生法律效力。福鼎市人民法院于2013年8月8日作出(2013)鼎民监字第3号民事裁定，将本案提起再审，并于2014年3月18日作出(2013)鼎民再初字第4号民事判决，郑舒冰提起上诉。法院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人郑舒冰到庭参加诉讼，被上诉人陈金珠下落不明经法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审查明:2010年11月21日至2011年9月20日，被告陈金珠先后八次向原告郑舒冰借款共计2600000元。2011年9月20日，原告郑舒冰与被告陈金珠签订抵押借款合同，约定被告向原告借款2600000元，借款月利率为2%，借款期限自2011年9月20日起至2012年2月19日止，被告自愿以自有的坐落在福鼎市桐城办事处海丰路99号房地产作为借款抵押，被告陈金珠并于当日向原告出具一张借款2600000元的借据，双方于2011年9月21日到房产管理部门办理了房产抵押登记手续。其后被告未偿还借款本息。

原审认为:原告郑舒冰与被告陈金珠之间民间借贷关系合法有效，借贷2600000元的事实清楚，证据充分，合法的借贷关系依法应受法律保护，被告应按照约定履行还款义务。原告主张被告从2011年9月20日起至判决还款之日止按月利率2%支付利息，符合双方约定，亦没有超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，予以支持。原告主张被告承担原告为实现债权而支付的律师代理费12000元，并提供了相关票据证明，符合双方约定，亦未超出福建省律师指导性收费标准，依法予以采纳。被告陈金珠提供其所有的房产为借款作抵押担保，并到房管部门办理了抵押登记手续，则原告有权对该抵押房产享有优先受偿权。据此，判决:一、被告陈金珠应于判决生效之日起十日内偿还原告郑舒冰借款本金人民币2600000元，并支付自2011年9月20日起至判决确定的还款之日止按月利率2%计算的利息;二、被告陈金珠应于判决生效之日起十日内赔偿原告因主张本案债权所支出的律师费损失12000元;三、如被告陈金珠未能按期履行上述第一、二项判决内容，则原告郑舒冰有权以被告陈金珠抵押的坐落福鼎市桐城办事处海丰路99号房产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。案件受理费27696元，由被告陈金珠负担。

原审(再审)查明:2011年9月20日，原审原告郑舒冰与原审被告陈金珠签订一份抵押借款合同，约定原审被告陈金珠向原审原告郑舒冰借款2600000元，借款月利率为2%，借款期限自2011年9月20日起至2012年2月19日止，原审被告陈金珠自愿以自有的坐落于福鼎市桐城办事处海丰路99号房地产作为借款抵押，同日原审原告支付给原审被告借款398003.58元。次日原审原、被告双方到房产管理部门办理了该房产抵押登记手续。事后，因原审被告未偿还借款本息，原审原告提起诉讼，并聘请律师为其代理人，缴纳律师费12000元。

另查明:原审被告陈金珠曾于2009年1月23日提供其所有的坐落于福鼎市桐城海丰路99号的房产作为抵押物向中国银行福鼎支行借款500000元，借款期限为10年，该笔借款已于2011年9月20日提前还清本息。

原审(再审)认为:原审原、被告双方签订的抵押借款合同系双方真实意思表示，内容不违背法律强制性规定，依法有效，各方均应按合同约定履行各自的义务。但合同的签订不等于合同就有履行，合同签订后是否有实际履行，应由负有履行义务的一方承担举证责任。原审原告郑舒冰作为出借方应当对其已向原审被告陈金珠提供借款的事实承担举证责任，但原审原告未能提供充分的证据证实其已向原审被告支付2600000元借款，对此应承担举证不能的不利后果，因而不能认定双方之间有发生2600000元借贷关系的事实，只能认定双方之间存在398003.58元的借贷关系。合法的借贷关系受法律保护，原审被告应按照约定履行还款义务。原审原告关于原审被告应从2011年9月20日起至判决还款之日止按月利率2%支付利息的请求，符合双方约定，亦没有超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，可予支持。原审原告关于原审被告应承担原审原告为实现债权而支付的律师代理费12000元的请求，虽符合双方的约定，也未超出福建省律师指导性收费标准，但该12000元代理费是按照原审原告主张2600000元借贷事实收取的，而本案只认定原审原、被告双方实际发生398003.58元的借贷事实，因此只予部分支持，可酌情确定由原审被告赔偿5000元损失。原审被告陈金珠自愿将其所有的房产为借款提供抵押担保，明确约定抵押担保的范围，并到房管部门办理了抵押登记手续，该抵押行为合法有效，原审原告有权对该抵押房产享有优先受偿权。原审被告陈金珠经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理与判决。原审认定借贷双方存在借款2600000元的事实有误，应予纠正。据此，判决如下:一、撤销(2012)鼎民初字第283号民事判决;二、原审被告陈金珠应于本判决生效之日起十五日内偿还原审原告郑舒冰借款本金398003.58元，并自2011年9月20日起至判决确定的还款之日止按月利率2%支付利息;三、原审被告陈金珠应于本判决生效之日起十五日内赔偿原审原告因主张债权所支出的律师费损失5000元;四、如原审被告陈金珠未能按期履行上述第二、三项判决内容，则原审原告郑舒冰有权以原审被告陈金珠抵押的坐落福鼎市桐城办事处海丰路99号房产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿;五、驳回原审原告郑舒冰的其他诉讼请求。

上诉人郑舒冰诉称:本案民间借贷客观真实，原审(再审)判决未予全部支持有误。主要理由:1.借款用现金支付系本案借贷双方之间的交易习惯，并不违反常规。上诉人向案外人的借款是现金，被上诉人与他人发生经济往来亦是现金。现金交易是本案当事人之间的交易习惯，不能以一般人的交易习惯否定特定当事人之间的交易习惯。2.借条是民间借贷合同履行的依据，在审查合同的履行及资金的交付方式时，要考虑特定当事人的具体情况，不应当绝对化地要求每一笔资金、每一环节都必须一一对应，否则容易造成错判。3.上诉人与被上诉人之间存在多笔借贷，由于办理房产抵押，被上诉人重新出具借条，原始借条已被收回，原审(再审)以上诉人没有原始借条而否定借贷关系存在，不符合一般资金结算常理。4.上诉人出借款项来源于向他人所借，也是客观真实的。①出借人黄云生虽未出庭作证，但其提供的建设银行账户明细表可证明其出借给上诉人20万元的事实;②上诉人向倪丽峰借款的时间为2011年9月20日，其银行提款时间为9月15日，出借人对此已作出合理说明，不应该以提款时间与出借时间的不一致而否定借贷的存在;③出借人陈月秋与上诉人之间关系较好，均以现金交易为习惯，不能因未使用银行转账就否定借款的存在。陈月秋出卖福鼎山前福临路房屋有买卖合同为证，不能因福华名苑房屋没有转卖而否定福临路的房屋买卖的事实。5．2011年9月20日陈月秋除转给被上诉人398003.58元外，还有2318.47元也是通过银行转账给被上诉人。对该款项原审(再审)未予认定不妥。综上，原审(再审)判决对上诉人部分借款未予支持有误，请求二审纠正。

被上诉人陈金珠下落不明未予答辩。

经二审审理查明，除借款数额认定外，上诉人对原审(再审)后查明的事实并无异议，可予确认。上诉人向法院提供新的证据如下:1.出卖人陈月秋与买受人郑美兰的二手房买卖合同及出卖人郭传树与买受人陈月秋的房屋买卖合同各一份，证明陈月秋出卖福鼎山前福临路房屋的事实，证明上诉人向陈月秋的借款来源客观真实;2.东风日产汽车金融有限公司汽车消费贷款合同(编号为H10×××788号)一份，证明倪丽峰曾办理车贷的事实，证明上诉人向倪丽峰的借款来源客观真实;3.陈秋妹、张存孝、张菊金、潘殷殷、施宣勤、张飞婵等人询问笔录，证明这些人向被上诉人陈金珠交纳会款均系现金交易，现金交易为陈金珠的交易习惯。

〔裁判理由与结果〕

根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是:讼争的借款金额如何认定。

法院认为:从现有证据来分析，仅能认定上诉人郑舒冰已实际支付给被上诉人陈金珠借款398003.58元。主要理由如下:根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借贷合同属于实践性合同，借款实际交付时生效，仅有借贷合同，若未交付借款，合同并未生效。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人郑舒冰作为出借人，应负有举证证明其已向借款人给付出借款项的义务。郑舒冰提供的《借据》及《抵押借款合同》，虽能证明其与被上诉人陈金珠之间分别存在借款合同和抵押合同关系，但不足以证明其已全额向陈金珠实际交付了《借据》载明的借款260万元。从本案借款情况分析:1.上诉人郑舒冰主张分别于2010年11月21日、2011年3月1日、2011年3月20日、2011年6月16日、2011年7月20日、2011年8月18日、2011年9月20日现金出借给被上诉人陈金珠200000元、500000元、500000元、200000元、200000、500000，六笔共计2100000元。该六笔借款是否已实际支付，除上诉人郑舒冰本人陈述外，还有案外人陈月秋、蔡孙禄等人的银行取款记录、陈月秋房屋买卖合同、倪丽峰的汽车贷款合同及上诉人向陈月秋、蔡孙禄、黄云生、倪丽峰等人的借款情况。但因案外人的银行交易单据、房屋买卖情况、汽车贷款合同及借条仅能体现案外人的账户取款情况，并非其与上诉人郑舒冰账户的往来情况。即使上诉人与案外人确有发生借贷关系，也不必然导致上诉人与被上诉人之间形成借贷关系。上诉人与被上诉人之间发生多笔大额借款往来，既无上诉人的取款凭证，又无被上诉人的收款凭证，仅有上诉人的陈述，并无相应证据证实，因被上诉人陈金珠下落不明未到庭质证，无法核实。在此情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，故对于该讼争六笔借款，不予认定。2.上诉人郑舒冰主张于2011年9月20日向被上诉人陈金珠借款500000元，其中400000万元为银行转账，100000万元为现金支付。上诉人郑舒冰提供2011年9月20日从陈月秋账户转入陈金珠账户398003.58元的银行转账凭证，与被上诉人陈金珠在中国银行福鼎支行提前还贷398003.58元解除福鼎市桐城海丰路99号房产的抵押关系，并用该房产重新办理抵押相吻合，可以证明该款398003.58元已实际支付。而陈月秋证言已印证该款系其出借给上诉人郑舒冰，故该398003.58元可认定系上诉人郑舒冰支付给被上诉人陈金珠的借款。3.上诉人郑舒冰主张另有2318.47元也是通过银行转账给被上诉人陈金珠，但未能提供相应银行转账凭证，不予支持。对于其主张另有100000元借款系现金交付，目前仅有郑舒冰本人陈述，因被上诉人陈金珠下落不明无法核实，对于该笔借款在本案中亦不予认定。综上，根据上诉人郑舒冰提供的现有证据可认定本案出借款为398003.58元。至于上诉人主张的其他多笔借款，因其未能提供充分的证据，在本案中无法认定。但依照诚实信用和公平合理原则，并权衡各方当事人利益，除上述已予以认定的借款398003.58元外，上诉人郑舒冰是否还有出借给被上诉人陈金珠其他借款及具体数额，可待被上诉人陈金珠到案质证后，由借贷双方自行结算，另案解决。

综上所述，法院认为，借款合同或借据仅是借款合同成立的要件，借款合同的生效应以借款的实际支付为依据。上诉人郑舒冰作为出借人对于借款的支付负有举证责任，但其仅提供证据证明已实际支付398003.58元借款的事实，却未能提供已实际交付剩余借款2202318.47元的相应证据，应承担举证不能的不利后果。本着诚实信用和公平合理原则，综合权衡各方利益，对上诉人郑舒冰提供有据可查的借款本金398003.58元予以确认，并可先行判决被上诉人陈金珠偿还。被上诉人陈金珠提供其所有的房产为借款作抵押担保，并到房管部门办理了抵押登记手续，上诉人郑舒冰有权对该抵押房产享有优先受偿权。原审(再审)对此笔借款事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。至于上诉人郑舒冰主张的其余借款2202318.47元，因被上诉人陈金珠下落不明而未到庭参与本案诉讼，在此情况下无法核实，可待陈金珠到案质证后，由双方通过另案解决。原审(再审)驳回上诉人郑舒冰此部分诉求不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条、第一百七十条第一款第(一)(二)项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下:

一、撤销福鼎市人民法院(2014)鼎民再初字第4号民事判决第五项;二、维持福鼎市人民法院(2014)鼎民再初字第4号民事判决第一、二、三、四项。

第十条　【对自然人之间以外的民间借贷合同的生效时间】除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

【关联规定】

《合同法》

第四十四条　依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。

第四十五条　当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第十一条　【对企业之间拆借资金的效力】法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

【关联规定】

《合同法》

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《公司法》

第一百四十八条　董事、高级管理人员不得有下列行为:

(一)挪用公司资金;

(二)将公司资金以其个人名义或者以其他人名义开立账户存储;

(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;

……

《企业所得税法实施条例》

第十八条第一款　企业所得税法第六条第(五)项所称利息收入，是指企业将资金提供他人使用但不构成权益性投资，或者因他人占用本企业资金取得的收入，包括存款利息、贷款利息、债券利息、欠款利息等收入。

【权威解答】

问:《规定》把企业与企业之间的借贷认定为有效，成为这个司法解释的最大亮点之一。据了解，之前的司法实践一直都认定无效。本《规定》对此作出修正的意义何在?

答:1991年，最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》对民间借贷主体仅限于至少一方是公民(自然人)，而对于企业与企业之间的借贷，按照央行1996年颁布的《贷款通则》和我院相关司法解释规定，一般以违反国家金融监管而被认定因无效。这一制度性规定在司法界被长期遵守，一定程度上对于维护金融秩序、防范金融风险，发挥了重要作用。

但是，从计划经济时代延续下来的这一制度不仅没有消除企业间借贷行为的发生，相反，企业间借贷甚至出现愈演愈烈的势头。没有一种正规金融服务体系能覆盖经济生活的方方面面，而现实中企业间存在的巨大借贷需求，催生了一系列企业之间间接借贷运作模式。特别是近年来随着我国社会主义市场经济的不断发展，许多企业尤其是中小微企业在经营过程中存在着周转资金短缺、融资渠道不畅的发展瓶颈，企业通过民间借贷或者相互之间拆借资金成为融资的重要渠道。但为了规避企业之间资金拆借无效的规定，不少企业通过虚假交易、名义联营、企业高管以个人名义借贷等方式进行民间融资，导致企业风险大幅增加，民间借贷市场秩序受到破坏。

“时移则法易”。根据目前实际情况，经研究认为，对于企业之间的民间借贷应当给予有条件的认可，即:企业为了生产经营的需要而相互拆借资金，司法应当予以保护。这一规定不仅有利于维护企业自主经营、保护企业法人人格完整，而且有利于缓解企业“融资难”“融资贵”等顽疾，满足企业自身经营的需要;不仅有利于规范民间借贷市场有序运行，促进国家经济稳健发展，而且有利于统一裁判标准，规范民事审判尺度。

鉴于《贷款通则》曾对企业间的借贷进行过规定，由中国人民银行或国务院对企业间民间借贷的效力进行规定，关系更为顺畅。所以我们曾建议国务院尽快制定行政法规予以明确，但因短期内新的行政法规不能出台，考虑到大量企业之间借贷案件需要及时得以解决，经商请有关部门同意，先由最高人民法院在制定本《规定》时对这一问题先行作出规定。

【典型案例】

浙江圣大建设集团有限公司与光宇集团有限公司等企业借贷纠纷案[12]

〔裁判要旨〕

企业相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除违反法律和行政法规的强制性规定外，应认定有效。

〔基本案情〕

上诉人(一审原告):浙江圣大建设集团有限公司。

法定代表人:陈萧耿，该公司董事长。

被上诉人(一审被告):光宇集团有限公司。

诉讼代表人:楼东平，该公司管理人。

被上诉人(一审被告):浙江玻璃股份有限公司。

法定代表人:冯光成，该公司董事长。

被上诉人(一审被告):冯光成。

上诉人浙江圣大建设集团有限公司(以下简称圣大公司)因与被上诉人光宇集团有限公司(以下简称光宇公司)、浙江玻璃股份有限公司(以下简称浙玻公司)、冯光成企业借贷纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院于2011年3月3日作出的(2010)浙绍商初字第46号民事判决，向法院提起上诉。法院于2011年4月25日受理后，依法组成由审判员汤玲丽、代理审判员梅冰、楼颖参加的合议庭，于2011年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人圣大公司委托代理人吴学军，被上诉人光宇公司委托代理人张光明、浙玻公司和冯光成的共同委托代理人邱科星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明:2008年8月8日，光宇公司、浙玻公司、冯光成与圣大公司签订第一份借款协议，约定:光宇公司向圣大公司借款3000万元，借款期限为2008年8月8日至同年9月7日;浙玻公司和冯光成承担连带保证责任;若借款协议无效，不影响保证人按照该协议保证条款约定承担连带保证责任。2008年8月12日，光宇公司、浙玻公司、冯光成与圣大公司签订第二份借款协议，约定光宇公司向圣大公司再次借款1000万元，借款期限为2008年8月12日至同年9月11日，浙玻公司、冯光成承担保证责任，责任方式与第一份借款协议相同。2008年9月4日和9月8日，光宇公司、浙玻公司、冯光成与圣大公司分别签订了以上两份协议的补充协议，将第一份协议的借款期限延期至2008年10月7日，第二份协议的借款期限延期至2008年10月11日，有关保证条款内容不变。2008年9月4日，光宇公司、浙玻公司、冯光成与圣大公司签订了第三份借款协议，约定光宇公司再次向圣大公司借款1000万元，借款期限为2008年9月5日至同年10月5日，浙玻公司、冯光成承担连带保证责任，责任方式与前两份借款协议相同。上述三份借款协议均附有浙玻公司董事会同意为协议项下借款提供担保的决议。上述借款协议签订后，圣大公司按协议约定向光宇公司支付了借款，合计5000万元。

原审法院还查明，光宇公司为本案借款向圣大公司支付了下列款项: 1．2008年12月31日，归还借款本金500万元;2．2009年1月21日，支付借款费用300万元;3．2009年1月21日，支付借款费用200万元; 4．2009年6月26日，支付资金使用费640509.53元;5．2008年8月8日、8月12日、9月5日、9月28日，分别支付借款利息150万元、50万元、200万元、50万元，合计450万元(其中2008年8月8日的150万元、8月12日的50万元、9月5日200万元中的50万元，合计250万元，分别用于支付三份借款协议项下借款自发生之日起计30日的利息)。除上述付款外，借款到期后光宇公司未履行还款义务，浙玻公司、冯光成也未履行担保之责。

圣大公司于2010年9月6日向原审法院诉称:2008年8月8日，光宇公司、浙玻公司、冯光成与圣大公司签订第一份借款协议，约定:光宇公司向圣大公司借款3000万元，借款期限为2008年8月8日至同年9月7 日;浙玻公司和冯光成承担连带保证责任，保证期限自借款之日起至借款本金、费用、违约金付清日止，包括合同顺延期间;保证范围包括借款本金、费用、违约金和出借人实现债权的全部费用(包括但不限于诉讼费、交通费等);若借款协议无效，不影响保证人按照该协议保证条款的约定承担连带保证责任。2008年8月12日，光宇公司、浙玻公司、冯光成与圣大公司签订第二份借款协议，约定光宇公司向圣大公司再次借款1000万元，借款期限为2008年8月12日至同年9月11日，被告浙玻公司、冯光成承担保证责任，责任方式与第一份借款协议相同。2008年9月4日和9 月8日，光宇公司、浙玻公司、冯光成与圣大公司分别签订了以上两份协议的补充协议，将第一份协议的借款期限延期至2008年10月7日，第二份协议的借款期限延期至2008年10月11日，有关保证条款内容不变。2008年9月4日，光宇公司、浙玻公司、冯光成与圣大公司签订了第三份借款协议，约定光宇公司再次向圣大公司借款1000万元，借款期限为2008年9月5日至同年10月5日，浙玻公司、冯光成承担连带保证责任，协议内容及责任与第一份借款协议基本相同。圣大公司按上述协议约定向光宇公司支付了借款。借款协议到期后，债务人仅归还500万元借款本金，其余4500万元借款本金未按期归还，圣大公司多次催讨，但债务人至今未支付剩余款项。请求判令:一、光宇公司向圣大公司归还借款4500万元及利息损失5632200元(暂计算至2010年11月3日，具体发生金额以实际支付之日为准);二、光宇公司承担圣大公司为实现本债权所花费的费用167798元;三、浙玻公司、冯光成对以上款项承担连带担保责任;四、本案诉讼费用由光宇公司、浙玻公司、冯光成承担。

光宇公司在一审庭审中辩称:一、借款合同无效。本案借款是企业间借款，被法律所禁止，因此应认定借款合同无效。二、担保合同无效。首先，虽然担保法规定当事人可以就担保合同效力做出约定，借款协议中也约定担保具有独立性，但该约定规避法律强制性规定，不具有法律效力。而且，根据物权法的规定，主合同无效的，担保合同无效。其次，圣大公司出示的浙玻公司董事会同意担保的决议中，至少有三个签名属伪造，因此该董事会决议无效，浙玻公司提供担保违反了公司法第十六条关于公司提供担保的规定，据此也应认定担保合同无效。三、圣大公司主张的借款金额、欠款余额都与实际不符。其并未提供相应付款凭证。光宇公司按照三份借款协议及补充协议约定，在借款当日支付了履约保证金，共计450万元，该款应当从借款本金中扣除。除圣大公司自认光宇公司已经归还的500万元借款，光宇公司先后至少还归还了5640509元，均应当从借款本金中扣除。圣大公司与光宇公司之间有多笔借款关系，圣大公司在本案中仅起诉其中三笔借款，而且光宇公司正面临严重债务危机，希望法院以相关部门的调查结果为判决依据。四、对圣大公司主张债权到期后的利息损失，光宇公司不予认可。关于圣大公司主张的实现债权的费用，因借款合同未作约定，且借款合同、担保合同无效，借款人和担保人均无义务负担。

浙玻公司、冯光成在一审庭审答辩意见与光宇公司一致。

原审法院审理认为，圣大公司与光宇公司之间的借款行为，其性质系企业之间拆借资金的行为，违反了国家有关金融法规，应当认定无效。双方明知企业之间不能相互拆借资金，而仍实施拆借资金的行为，对合同无效均存在过错，应当各自承担相应的民事责任。据此，光宇公司依照上述无效合同取得的借款本金，圣大公司由此取得的高利率利息、借款费用、资金使用费等款项均应返还对方。同时，光宇公司对其实际占用资金致使圣大公司产生的利息损失，应承担赔偿责任，但因圣大公司对借款合同无效也存在过错，故将利息损失确定为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。至于双方因借款纠纷产生的费用，包括圣大公司诉请的债权实现费用，均应自行承担。

关于光宇公司应返还圣大公司的借款本金金额。借款本金应当据实计算，三份借款协议约定的借款本金分别为3000万元、1000万元、1000万元，光宇公司在三份借款协议项下借款发生之日，分别为三份借款协议支付利息150万元、50万元、50万元，该三笔利息属预扣利息，应当在借款本金中扣除，故三份借款协议项下实际借款本金分别为2850万元、950万元、950万元;另，扣除双方均认可光宇公司在2008年12月31日归还本金500万元，三份借款协议项下光宇公司应返还的本金金额分别为2350万元、950万元、950万元，合计4250万元。

关于圣大公司应返还光宇公司款项的金额。圣大公司因本案借款收到光宇公司的所有款项，除前述已经冲抵借款本金的250万元、500万元外，其余利息、借款费用、资金使用费等，合计7640509.53元，均应当返还光宇公司。

关于光宇公司应赔偿圣大公司的利息损失，应当按照借款本金余额，据实计算。

关于浙玻公司、冯光成的担保责任。浙玻公司、冯光成提供的担保，因本案所涉借款合同无效，故担保合同也应确认为无效。由于两担保人应当知道企业之间拆借资金的行为违反法律法规的强制性规定，故两担保人存在过错，依法应在光宇公司不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任。至于光宇公司、浙玻公司、冯光成提出的浙玻公司董事会决议中的部分签名系伪造，因无相反证据证明，不予采信。

综上，圣大公司的诉讼请求部分成立，对其合理部分予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决:一、光宇公司应返还圣大公司借款本金4250万元，并赔偿相应利息损失(利息按以下方法分段计算:1.本金2850万元从2008年8月8日计算至2008年12月31日;2.本金2350万元从2009年1月1日计算至本判决确定的履行之日;3.本金950万元从2008年8月12日计算至本判决确定的履行之日;4.本金950万元从2008年9月5日计算至本判决确定的履行之日;均按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算。前述款项应扣除7640509.53元)，该款项限本判决生效之日起十日内履行完毕;二、浙玻公司对光宇公司不能清偿的上述第一项债务，承担三分之一的赔偿责任;三、冯光成对光宇公司不能清偿的上述第一项债务，承担三分之一的赔偿责任;四、驳回圣大公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条[13]之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费295800元，由光宇公司负担280000元，圣大公司负担15800元。

上诉人圣大公司不服原审法院上述民事判决，向法院提起上诉称:一、一审法院认定事实错误。根据双方的借款协议约定，借款人于协议签订之日起各支付150万元、50万元、50万元的履约保证金，该三笔费用在性质上不属于5000万本金的预扣利息，不应当在本金中扣除。合同履行中，因光宇公司不能按时归还本金，向圣大公司提出以履约保证金充抵第一个月借款利息的要求，圣大公司考虑光宇公司资金周转需要，才同意此要求。二、一审法院适用法律错误。1.虽然中国人民银行等金融管理机构的部门规章规定企业拆借行为无效，但是在没有法律和行政法规的强制性规定的情况下不应当认定双方之间的借款行为无效。圣大公司与光宇公司属于上下游企业的关系，两者一直有业务往来，因光宇公司生产经营资金周转的需要，圣大公司才向其短期借款，该借款是企业之间自有资金的临时调剂行为，不同于一般的非法资金拆借行为，不应作为无效合同处理。2.本案借款协议有效，圣大公司可以取得光宇公司支付的利息、借款费用、资金使用费等款项，无需归还。3.本案的担保系保证，不应适用物权法第一百七十二条的规定。根据担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。而本案中双方签订的借款协议第五条约定，本协议若无效，不影响保证人按保证条款约定承担连带保证责任。因此即便借款协议被认定无效，浙玻公司和冯光成仍应对光宇公司债务承担连带保证责任。4.律师服务费和诉讼费系圣大公司实现债权的合理费用，根据双方签订的借款协议第五条约定，应当由光宇公司承担，浙玻公司和冯光成负连带保证责任。原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，支持圣大公司一审诉讼请求。

光宇公司答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律准确。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。请求驳回上诉人圣大公司的上诉请求。

浙玻公司和冯光成答辩称:1.借款合同中的履约保证金是预扣高息，应予扣除。借款协议未约定利息，也未约定履约后保证金的处理方法，这与后面保证责任的详细约定相比，完全不合逻辑。且圣大公司在上诉状所说，因光宇公司提出以履约保证金冲抵第一个月借款利息的要求才同意，也就是说圣大公司也同意了履约保证金当利息提前支付了。所以，该款项从本金扣除完全合理。退一步说，即使履约保证金存在，由于借款协议无效，保证金条款当然无效，已支付的履约保证金应予返还。2.浙江省高院认为自有资金借贷可不作无效处理，表明其本应是无效的，且本案不属于企业之间的自有资金的临时调剂行为，月息高达5%，牟利性质明显，一审认定本案借款无效，相互返还完全符合法律规定。3.根据物权法第一百七十二条的规定，主合同无效，担保合同无效。一审法院对保证条款效力、保证人的民事责任认定，完全符合法律规定。浙玻公司即使被认定有过错，其承担的民事责任，也不应超过债务人光宇公司不能清偿部分的三分之一。4.由于担保合同无效，保证条款约定也是无效的，浙玻公司不需要承担债权实现的费用。即使从赔偿角度的来讲，上诉人存在过错，对该部分的责任，要上诉人自行承担也是符合民事责任的原理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人圣大公司的上诉请求。

二审审理期间，上诉人和被上诉人均没有新证据提交。

二审审理查明，2011年3月4日绍兴县人民法院(2011)绍商破字第1－1号民事裁定受理光宇公司破产清算申请。其他事实与原审判决认定的一致。

〔裁判理由与结果〕

法院认为，根据最高人民法院《民事案件案由规定》及本案纠纷事实，本案案由应为企业借贷纠纷。

根据各方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是:借款合同效力问题;光宇公司应返还借款本金及利息为多少;光宇公司是否应承担圣大公司为实现本债权所支付的费用167798元;浙玻公司、冯光成是否对光宇公司的债务承担连带保证责任。一、关于借款合同效力问题。首先，本案借款发生在国内经济受国际金融危机影响最严重时期，大批中小企业陷入资金困境，圣大公司对光宇公司的借款一定程度上缓解了企业资金缺乏的压力，是企业之间互相帮扶、共渡难关的行为，有利于企业的生产经营和发展，并无损害国家利益和社会公共利益的情形存在。其次，从各方当事人的经营范围看，圣大公司经营范围为建筑装修装饰工程专业承包等，光宇公司经营范围为生产墙地砖、钢模板等，浙玻公司经营范围为玻璃生产、加工、销售等。圣大公司上诉称其与浙玻公司、光宇公司属于上下游企业关系，光宇公司因生产经营资金周转需要才向其短期借款的主张，有相应的事实依据佐证。再次，据各方当事人在庭审中的陈述，圣大公司和光宇公司仅有本案三笔借款关系发生，借款期限只约定一个月，在光宇公司到期无法归还的情况下，前两笔借款才延期一个月，这些事实也表明本案借款具有自有性、临时性、偶尔性的特点。综上，圣大公司与光宇公司之间的借款协议系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律或社会公共利益，结合借款发生背景、借款资金性质、借款当事人经营范围和业务往来情况等，本案借款属于企业之间自有资金的临时调剂行为，借款合同不应作为无效合同处理。二、光宇公司应返还借款本金及利息应为多少。根据已查明的事实，三份借款协议约定的借款金额分别为3000万元、1000万元、1000万元，约定的履约保证金分别为150万元、50万元、50万元，但对履约保证金返还问题未作约定。协议签订后圣大公司按约定分三笔向光宇公司支付了5000万元，光宇公司于三笔借款发生同日支付150万元、50万元、50万元。结合圣大公司和光宇公司的银行转账凭证、光宇公司内部借款付息凭证和各方当事人庭审陈述看，履约保证金实质是作为借款利息支付，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故光宇公司支付的该250万元款项，应在本金中予以扣除。根据查明事实，除应从本金中扣除的250万元和光宇公司归还的借款本金500万元外，光宇公司还支付圣大公司7640509.53元。鉴于各方当事人均认可在借款期限内是按照月息5%计息，故该约定超出了中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍，对超出部分的利息不予保护。[14]另，圣大公司一审起诉时主张的逾期利息损失按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，故光宇公司应支付圣大公司的逾期利息按其主张计算。因2011年3月4日绍兴县人民法院(2011)绍商破字第1－1号民事裁定受理光宇公司破产清算申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，对于光宇公司应付利息的计算期限截止日为2011年3月4日。根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人不得再对个别债权人进行清偿，圣大公司对光宇公司享有的债权或浙玻公司、冯光成在承担本案保证责任后对光宇公司享有的债权，均应在本判决生效后通过向光宇公司管理人申报债权的方式在破产清算程序中获得清偿。三、光宇公司是否应承担圣大公司为实现本债权所支付的费用167798元。因本案借款合同有效，对各方当事人均有法律约束力。故光宇公司应依借款协议约定承担圣大公司为实现债权所支付的费用167798元。四、浙玻公司、冯光成是否对光宇公司的债务承担连带保证责任。本案借款合同有效，担保合同系当事人真实意思表示，也属有效。依照借款协议约定，保证范围包括借款本金、费用、违约金和出借人为实现债权的全部费用，故浙玻公司和冯光成应对光宇公司的债务承担连带保证责任。综上，上诉人圣大公司提出的本案借款合同有效，浙玻公司、冯光成应承担连带保证责任的上诉理由成立，其他理由无事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项[15]之规定，判决如下:

一、维持(2010)浙绍商初字第46号民事判决第四项，即驳回圣大公司的其他诉讼请求;二、撤销(2010)浙绍商初字第46号民事判决第一、二、三项以及关于加倍支付迟延履行期间的债务利息的判决;三、圣大公司对光宇公司享有借款本金4250万元及利息(1.本金2850万元从2008年8月8日至2008年10月7日的利息按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率四倍计算，从2008年10月8日至2008年12月31日的利息按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算;2.本金2350万元从2009年1月1日至2011年3月4日的利息按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算;3.本金950万元从2008年8月12日至2008年10月11日的利息按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率四倍计算，2008年10月12日至2011年3月4日的利息按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算;4.本金950万元从2008年9 月5日至2008年10月5日的利息按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率四倍计算，2008年10月6日至2011年3月4日的利息按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算。)扣除7640509.53元后的债权;四、圣大公司对光宇公司享有为实现本案债权支付费用167798元的债权;五、浙玻公司、冯光成对光宇公司上述应支付圣大公司的款项承担连带保证责任。

第十二条　【企业内部集资的效力】法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

【关联规定】

《合同法》

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

【典型案例】

吉利平与焦作起重运输机械有限责任公司民间借贷纠纷案[16]

〔裁判要旨〕

企业因生产经营需要向职工借款330000元，事实清楚，证据充分，属于合法的民间借贷行为，应受法律保护。

〔基本案情〕

原告:吉利平。

被告:焦作起重运输机械有限责任公司。

法定代表人:邓利强，该公司董事长。

原告吉利平诉被告焦作起重运输机械有限责任公司(以下简称起重运输机械公司)民间借贷纠纷一案，原告吉利平于2014年5月9日向法院提起诉讼。经诉前调解不成，法院于2014年7月3日作出受理决定。受理当日，将受理案件通知书及举证通知书送达原告吉利平;于2014年7月4日将应诉通知书及举证通知书送达被告起重运输机械公司。法院受理后，依法适用简易程序，分别于2014年7月23日和8月11日对本案公开开庭进行了审理，原告吉利平的委托代理人王展、被告起重运输机械公司的委托代理人闫全喜、陈月月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告吉利平诉称，2011年8月至2012年9月，被告下属的焦作起重运输机械有限责任公司三分厂(以下简称“三分厂”)因生产经营需要向职工集资，为响应号召，积极应对三分厂因生产经营面临的困境，原告多方筹集资金。2011年8月29日、2011年8月30日、2012年7月12日，被告分三次分别向原告借款30000元、200000元和100000元(约定月息均为一分五厘)，被告分别给原告出具了相应的票据(详见三分厂2011年9月1日第3号凭证，三分厂2011年9月1日第1号凭证，三分厂2012年7月12日第3号凭证)。2013年元月至今，原告多次向被告催要借款及利息，被告总以无钱为由推拖不付。原告无奈之下，诉至法院，请求判令:一、被告立即归还原告借款330000元;二、被告支付原告利息(从2013 年1月1日起按月息一分五厘计算，至2014年5月起诉之日利息为79200元，原告要求被告支付利息到实际还款之日)。三、本案诉讼费用由被告负担。

被告起重运输机械公司辩称，一、诉讼主体不适格。本案纠纷源于原告与三分厂之间的民间借贷纠纷，三分厂属被告下设的分支机构，已经依法从工商部门办理营业执照。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条[17]规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。结合《民事诉讼意见》第四十条[18]关于“其他组织”的解释，法人依法设立并领取营业执照的分支机构。因此三分厂属于适格的民事诉讼主体，具备当然的诉讼主体资格。虽公司法规定，法人分支机构不具备独立的法人资格，其民事责任由总公司承担，但该承担是在分公司无法清偿时，责任才由总公司承担。因此，在三分厂具备独立营业执照、也具备清偿能力的前提下，原告就其与三分厂的民间借贷纠纷直接诉讼被告的行为不符合法律规定，应当依法驳回其起诉。二、诉讼请求无事实依据。第一，原告并无交付被告集资款之事实。被告未曾向原告发起集资，且被告亦未曾收到原告330000元集资款。330000元集资款属较大数额，在没有相关银行转汇款凭证等证据佐证的情形下，仅凭原告提供的加盖三分厂印章的凭证不能证明原告向三分厂交付集资款的事实。首先，被告从未批准下属三分厂对职工进行集资活动。三分厂属被告处下属分支机构，虽有营业执照，但若实施集资行为时仍需经被告批准;对原告诉称的集资行为，被告不知情亦从未允许。同时，因被告处生产经营困难，2011年初被告开始与焦作市金德利房地产开发有限公司实施企业重组，自此，被告处停止了全厂包括分支机构的生产活动，统一进行财务核算。在此期间三分厂无进行集资的必要，原告诉称此间“三分厂向职工筹集资金”显然不符合当时实际状况。其次，在被告的财务往来账上，未查到该部分集资款，同时，经查询三分厂账目，亦未找到原告主张的该笔集资款的入账、转出等财务往来记录，该笔集资款的真实性存疑。最后，三分厂负责人张伟因重组事宜对被告存在敌视情绪，在没有其他证据证明集资借款事实的情形下，不能以三分厂张伟为原告出具的收据作为认定本案事实的依据。第二，被告未与原告就集资款利息作出约定。被告未收到原告集资款，更无可能就集资款利息与原告进行约定。同时，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》[19]规定，公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。因此，个人与企业间的借贷应适用自然人之间借贷的规定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。所以，即便在被告与原告之间存在集资借贷关系的情形下，原告主张支付集资款利息的请求也无事实及法律依据。据此，被告与原告无集资借款事实，原告的诉讼请求无事实及法律依据，同时本案诉讼主体错误，请求法院依法驳回原告起诉。

原告吉利平为支持自己的诉讼主张，提交如下证据:第一组，原告身份证，证明原告的主体资格;第二组，被告下属三分厂向原告出具的借款收据三张，均是第二联，证明原、被告之间存在借款关系;第三组，原告在被告财务上复印的记账凭证和收据的第一联存根各三张，证明原、被告之间存在真实的借款关系，并且这个账目已经封存了，在被告处保管或者是在金德利公司统一掌控着;第四组，张伟和郑兰霞出具的证明，证明原告向三分厂借款的经过和事实。

被告起重运输机械公司对原告吉利平提交的上述证据质证后，发表如下质证意见:对第一组证据原告的身份证，对其证据真实性和证据指向均无异议。对第二组证据真实性有异议，证据来源不明，不能证明这个收据是从何而来。对借款收据上的公章有异议。三分厂就没有这个公章。三分厂的公章在工商部门是有备案的。首先被告从未批准三分厂对职工进行集资，2011年初，被告处开始实施重组，停止全厂所有生产活动，进行财物核算，在核算过程中，三分厂负责人始终未向被告汇报过其向职工集资的事情，且在核算过程中，查阅所有会计账目均没有关于集资的记录，同时原告提供的所谓借据，只有会计签字，也没有出纳收款的记录，集资属于单位的重大事项，在公司账目上应有相关记载，在总厂和分厂的账目均无显示的情况下，仅凭单据和没有任何人签字审核的记账凭证，无法证明原告向被告三分厂交付集资款的事实。同时第二组证据也间接证明，三分厂才是适格被告，原告交付集资款的事实与被告无关，属于诉讼主体错误。对第三组证据记账凭证和收据复印件的真实性有异议，首先，被告和三分厂处均无此账目记载，且上面加盖公章与被告在工商及公安部门备案的公章不一致，真实性有异议，同时原告主张该证据由被告保管，是在财务处复印，那么复印过后应加盖被告公章，而该复印件加盖三分厂印章与原告表述的事实不一致。同时结合收据及记账凭证，上面均无关于利息的约定，原告主张支付利息的诉讼请求也没有事实和法律依据。对第四组证据有异议，这是在庭审结束后提交的，不属于新证据;证人作证应当出庭作证，证人不出庭，该证据不具有证明力。

被告起重运输机械公司为支持自己的观点，提交如下证据:第一组证据，焦作起重运输机械有限责任公司和三分厂在全国企业信用信息公示系统的登记信息一份，证明三分厂有营业执照，具备诉讼主体资格，应由其先行承担民事责任，原告就其与三分厂的集资借款纠纷直接诉讼被告的行为属于诉讼主体错误，应当依法驳回起诉。第二组证据，2012年11月16日焦作日报的电子版一份，证明被告于2010年底、2011年初与金德利公司进行重组，依照重组的程序，起重厂及分厂的所有印鉴交由金德利公司保管，随着重组流程推进，到2012年年底，需要对全厂职工进行解除合同以及安置，我们才重新启用了起重厂及分公司的新印鉴，并将新印鉴在焦作日报上进行了公示，而原告提供的收据及凭证上三分厂的印鉴，其加盖时间均是在老印鉴已上交金德利公司保管，新印鉴尚未启用发生的，所以被告对原告提交的证据二、证据三的真实性均有异议。

原告吉利平对被告起重运输机械公司提交的上述证据质证后，发表如下质证意见:对被告提交的第一组证据有异议，这是复印件，而且是在网上下载的，被告应当提供由工商部门出具加盖有工商部门查询章的文件，根据公司法规定，分公司的民事责任应由公司承担，原告起诉主体没有错误，被告的主张不能成立。被告提交的第二组证据也是网上下载的东西，真实性无法印证;并且从其提供的证据上看，启用新公章是2012年11月15日以后，而原告的收据上日期是在启用新公章之前。另外被告及其分厂的印鉴，是否上交、是否交齐，是被告和金德利公司之间的行为，与原告和被告之间的借款没有关系，这些也是被告内部管理上的问题。

法院根据原告申请，对原三分厂厂长张伟和原三分厂财务人员郑兰霞进行了调查，并当庭宣读对该二人的调查笔录。

张伟在调查笔录中称:我于2008年1月份到2013年2月份任三分厂厂长，2012年底三分厂不再经营并将账目上交总厂。2011年、2012年，三分厂分三次向吉利平借款，200000元、30000元和100000元，当时是因为三分厂接了一批业务，需要购买原材料，总厂拿不出钱，作为三分厂厂长，只好想办法向职工借款。当时不仅向吉利平借了钱，还向别人借了钱。吉利平当时拿的是现金，三分厂的出纳郑兰霞给吉利平出的收款收据，我向吉利平口头承诺利息一分五厘，本息一起还清。但后来货款没收回来，总厂一直不给钱，吉利平的钱也没还。

郑兰霞在笔录中称:我于1997年初到2012年10月底在三分厂工作，三分厂向吉利平借过三次钱，分别是200000元、30000元和100000元，这三笔款是我经手的，但账目是会计做的。当时三分厂向吉利平借钱是因为大厂给三分厂转来几笔业务要做，当时是时任三分厂厂长的张伟负责借的钱，不止借过吉利平，还借了其他人，答应给利息。收款收据和记账凭证是真实的，收据下面的字也是我自己签的，上面三分厂的章是张伟交给我让盖的。后来这些借款也确实买材料用于生产了。三分厂的账目大概在工人买断工龄之前两个月时移交给总厂了。

原告对上述调查笔录质证后表示无异议。

被告对上述调查笔录质证后，发表如下质证意见:对上述两份调查笔录有异议，第一，原告主张偿还借款，有义务拿出证据证明其将借款交给了借款人，但张伟和郑兰霞的两份笔录都没有体现原告吉利平已经将330000元的借款交给了三分厂。第二，这两份调查笔录应属于证人证言，而证人证言的证据效力是低于书证的，尤其是该两份笔录是在举证期限届满之后，不属于法律规定的新证据，应当不具有证明力。第三，这两份调查笔录是这两个人到法院进行的，但当法庭问二人能否在开庭时作证时，二人均找借口说不能出庭，二人可以来法院接受询问却不能来法院作证，因此其理由不能成立。综上被告认为该两份笔录不能作为证据，不具有证据效力。

法院对本案的证据作如下认证:1.关于原告所举证的原告的身份证，被告无异议，法院予以认定。该证据能够证明原告具有合法诉讼主体资格;2.关于原告所举证的由被告三分厂给原告出具的三张收据，因该收据上加盖有三分厂的公章，并由三分厂会计的签字，且该收据是第二联，与三分厂下账的第一联相一致，同时，三分厂的负责人和财务人员均在所出具的证明和法院的调查笔录中认可原告的借款事实，这些证据相互印证，故该收据具备合法性、真实性和关联性的特征，法院予以认定。该证据能够证明被告三分厂向原告借款的事实。3.关于被告所举证的全国企业信用信息公示系统的登记信息一份，尽管是从电脑上下载的资料，但该公示系统具有一定权威性，真实性较高，在原告未提出相反证据的情况下，法院予以认定。该证据能够证明三分厂是被告开办的下属分支机构，于1999年 7月在工商部门登记成立的事实。4.关于被告所举证的2012年11月16日焦作日报的电子版一份，虽能证明被告于2010年年底、2011年年初与金德利公司进行重组的事实，但对于重组中涉及公章使用的相关事实，被告未能提供相关证据予以印证，为此法院不予认定。

根据上述有效证据及当事人的陈述，法院确认以下案件事实:三分厂是被告开办的下属分支机构，于1999年7月在工商部门登记成立，负责人为张伟。原告吉利平原系该三分厂职工。2011年8月至2012年9月期间，三分厂生产经营中因资金发生困难，向本厂职工筹借，于2011 年8月29日、2011年8月30日、2012年7月12日先后分三次向原告借款30000元、200000元、100000元，总计330000元。并分别给原告出具了相应的收据，收据上记载为借款，并加盖了三分厂的公章，同时将该收据第二联交给了原告保存，第一联已下入三分厂财务账。借款时，三分厂负责人与原告口头约定利息为月息一分五厘，本息一起还清。2013年元月至今，原告多次向被告催要借款及利息，但被告一直未还，故引起诉讼。

〔裁判理由与结果〕

法院认为，被告三分厂因生产经营需要向原告借款330000元，事实清楚，证据充分，属于合法的民间借贷行为，应受法律保护。三分厂借款未还，因该分厂是被告开办的下属分支机构，无法人资格，故应由具有法人资格的被告负责偿还。关于借款利息，虽无书面协议，但当时三分厂的负责人与原告口头约定月息一分五厘，该负责人的行为属于职务行为，对外产生法律效力，故该口头约定有效，被告应向原告支付利息。被告关于其诉讼主体不适格，原告诉讼请求无事实依据的辩解，因缺乏证据，理由不当，法院不予采信。现根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下:

被告焦作起重运输机械有限责任公司须在判决生效后十日内偿还原告借款本金330000元及利息(利息从2013年1月1日起按月息一分五厘计至法院生效判决确定的履行期限届满之日止)。

第十三条　【涉嫌犯罪的民间借贷合同的效力】借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

【关联规定】

《合同法》

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《担保法》

第六条　本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第七条　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

【典型案例】

吴某某与陈晓富等民间借贷、担保合同纠纷案[20]

〔裁判要旨〕

民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。

〔基本案情〕

原告:吴某某。

被告:陈晓富。

被告:王克祥。

被告:德清县中建房地产开发有限公司。

法定代表人:王克祥，该公司董事长。

原告吴某某因与被告陈晓富、王克祥、德清县中建房地产开发有限公司(以下简称中建公司)发生民间借贷、担保合同纠纷，向浙江省德清县人民法院提起诉讼。

原告吴某某诉称:2008年11月4日，原被告签订一借款协议，被告陈晓富共向原告借款人民币200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王克祥和被告中建公司连带责任担保，当日陈晓富收到吴某某的200万元的借款，因陈晓富拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，现陈晓富无力归还借款，依照协议，遂要求陈晓富提前归还，王克祥、中建公司承担连带责任。请求法院判令:1.解除原告与三被告之间订立的借款协议:2.陈晓富立即归还原告借款200万元，王克祥、中建公司承担连带清偿责任。

被告陈晓富辩称:向原告吴某某借款人民币200万元到期未还是事实。目前无偿还能力，今后尽力归还。

被告王克祥、中建公司辩称:本案的程序存在问题，本案因被告陈晓富涉嫌犯罪，故应中止审理，2009年4月15日德清人民法院以(2009)湖德商初字第52号—2号民事裁定，本案中止审理，且明确规定，待刑事诉讼审理终结后再恢复审理本案。现陈晓富的刑事案件并未审理终结。本案借款的性质可能为非法吸收公众存款。在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理本案。且如确定陈晓富是涉及犯罪的情况下，那么王克祥和中建公司无需承担保证责任。

德清县人民法院一审查明:

2008年11月4日，原、被告签订一借款协议，被告陈晓富共向原告吴某某借款人民币200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王克祥和被告中建公司提供连带责任担保，当日原告履行了出借的义务，陈晓富于当日收到原告200万元的借款，因陈晓富拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，现陈晓富无力归还借款，依照协议，遂要求陈晓富提前归还，王克祥、中建公司承担连带责任。2008年12月14日陈晓富因故下落不明，原告认为陈晓富拖欠其他债权人款项数额巨大，已无能力偿还，2008年12月22日陈晓富因涉嫌合同诈骗和非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，依照协议，遂要求陈晓富提前归还，王克祥、中建公司承担连带责任，直至开庭时，三被告均未履行还款义务。

以上事实有各当事人陈述、借款和担保协议、被告陈晓富签字的收条、银行凭证、德清县公安局立案决定书及函原件等证据，足以认定。

〔裁判理由与结果〕

本案一审的争议焦点是:一、涉案民间借贷合同和担保合同的效力认定;二、本案是否需要中止审理。

法院一审认为:关于第一个焦点问题。本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。本案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、行政法规的强制性规定”“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《合同法》第十二章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。因此，被告陈晓富向原告吴某某借款后，理应按约定及时归还借款。陈晓富未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因，陈晓富应承担本案的全部民事责任。

被告王克祥和被告中建公司未按借款协议承担担保义务，对于王克祥、中建公司提出被告陈晓富可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现王克祥和中建公司未能提供相关证据佐证原告吴某某与陈晓富之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明吴某某知道或应当知道陈晓富采取欺诈手段骗取王克祥和中建公司提供担保。主合同(借款合同)有效，从合同(担保合同)本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》第八条规定，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人无过错的可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。因此，对于王克祥和中建公司的抗辩理由，法院不予支持。

关于第二个焦点问题。原告吴某某根据借款协议给被告陈晓富200万元后，其对陈晓富的债权即告成立。至于陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即:(1)行为人是否具有相应的民事行为能力;(2)意思表示是否真实;(3)是否违反法律或者社会公共利益。且本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。“先刑后民原则”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。实行“先刑后民”有一个条件:只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条[21]规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则;而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。据此，对于被告王克祥和被告中建公司提出本案在未确定借款的性质时应该中止审理的诉讼主张，法院不予支持。因此，本案原被告之间的民间借贷法律关系明确，被告对该借款应当予以归还，王克祥和中建公司自愿为陈晓富借款提供担保，应承担连带清偿责任。

据此，浙江省德清县人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条[22]，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》[23]第六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，于2009 年4月8日判决:一、被告陈晓富限在判决生效后十日内归还原告吴某某200万元的借款;二、被告王克祥、中建公司对上述债务承担连带清偿责任。

王克祥、中建公司不服一审判决，向浙江省湖州市中级人民法院提起上诉，主要理由是:1.如原审被告陈晓富经人民法院审理后确定涉及合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，本案借款协议存在“违反法律、行政法规的强制性规定”“以合法形式掩盖非法目的”两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯了其合法权益。因此，请求二审撤销原判第三项，依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回被上诉人吴某某对其的诉请。

被上诉人吴某某辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审中，上诉人王克祥、中建公司，被上诉人吴某某均未提交新的证据。

湖州市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。又查明，2010 年1月13日德清县人民法院以原审被告陈晓富犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币25万元。该判决已生效。

湖州市中级人民法院二审认为:

合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定“强制性规定”解释是指效力性强制性规定，本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，原审判决陈晓富对本案借款予以归还，王克祥、中建公司承担连带清偿责任，并无不当。王克祥、中建公司的上诉理由不能成立。

据此，湖州市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项[24]之规定，于2010年8月2日判决:

驳回上诉，维持原判。

第十四条　【无效民间借贷行为】具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效:

(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;

(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;

(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

(四)违背社会公序良俗的;

(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

【关联规定】

《合同法》

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

【权威解答】

问:《规定》尽管规定企业因生产经营之需借贷的可认定为有效，但同时又规定了无效的情形。为什么又要作出限制性规定?

答:允许企业之间融资，绝非意味着可以对企业之间的借贷完全听之任之、放任自流。应当说，解禁并非完全放开，对其完全放开也未必就是理性的。我们认为，正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，但不能以此为常态、常业。作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为其主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构。依据《银行业监督管理法》《商业银行法》等法律规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，否则即视为“非法金融业务活动”。因此，生产经营型企业从事经常性放贷业务，必然严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。这种行为客观上损害了社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价。

此外，本《规定》还具体罗列了企业间借贷应当认定无效的其他情形:譬如，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;违背社会公序良俗或者其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的，凡是符合上述情形之一的，一律应当认定无效。

【典型案例】

丁建行与德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司等无效民间借贷纠纷案[25]

〔裁判要旨〕

公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，企业以借贷名义非法向社会集资，因违反法律规定，应当认定无效。

〔基本案情〕

上诉人(原审原告):丁建行。

被上诉人(原审被告):德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司。

法定代表人:何刘蒿，该公司董事长。

被上诉人(原审被告):何刘嵩。

被上诉人(原审被告):王兴伟。

被上诉人(原审被告):周金芳。

被上诉人(原审被告):柳国宝。

被上诉人(原审被告):何世松。

被上诉人(原审被告):何吉元。

被上诉人(原审被告):德清天勤会计师事务所有限责任公司。

法定代表人:黄轩珍，该公司董事长。

上诉人丁建行与被上诉人德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司(以下简称饮料公司)、何刘嵩、王兴伟、周金芳、柳国宝、何世松、何吉元、德清天勤会计师事务所有限责任公司(以下简称天勤会计所)无效民间借贷纠纷一案，德清县人民法院于2005年12月26日作出(2004)德民初字第1204号民事判决，王兴伟、柳国宝不服该判决，提出上诉，法院于2007年1月8日将该案发回德清县人民法院重新审理。现丁建行不服德清县人民法院(2007)德民重初字第3号民事判决，向法院提起上诉。法院于2009年4月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，于2009年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人丁建行，被上诉人王兴伟及其委托代理人王一秋、何世松、何吉元、柳国宝及其委托代理人曹强与天勤会计所委托代理人邱伟国到庭参加诉讼，被上诉人饮料公司、何刘嵩与周金芳经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明:2003年3月10日，饮料公司向丁建行借款6万元，并出具存款收据1份，书明借期3年，自2003年3月10日至2006年3月10日，年利率10%，到期利息为18000元，连本带息共计78000元。同月13日，饮料公司又向丁建行借款3万元，并出具存款收据1份，书明:借期3年，自2003年3月13日至2006年3月13日，年利率10%，到期利息为9000元，连本带息共计39000元。同时，饮料公司向丁建行收取会员费5000元，并发放编号为B068号会员证一张，注明入会满3年后可申请退会并退还会费。嗣后，饮料公司因经营不善停产，所借款项及会员费，饮料公司均未退还丁建行。

另查明，2004年2月5日，另案原告张建平向法院起诉，请求判令被告德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司归还借款80000元。原告张建平向法院提交2份存款收据，该存款收据上加盖了“德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司”公章，与本案丁建行提交的存款收据上加盖的“德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司”公章相同。同年4月30日，法院作出一审判决。判决后，另案原、被告均未上诉，也未提起申诉或抗诉。

还查明，1993年3月16日，胡岳乾、何刘嵩、薛鑫培、朱惠刚、王秀珠、何世松签订一份莫干山天然泉矿物饮料有限公司投资合伙协议书，规定公司初建筹集人民币60万元，其中胡岳乾25万元、何刘嵩10万元、薛鑫培10万元、朱惠刚5万元、王秀珠5万元、何世松5万元。同年4月 18日，莫干山天然泉矿物饮料有限公司制定了企业章程，规定公司名称为莫干山天然泉矿物饮料有限公司，经济性质为私营股份制企业，注册资金60万元，由各位股东筹集，等等。同月20日，莫干山天然泉矿物饮料有限公司出具一份委托验资申请，载明:企业名称为莫干山天然泉矿物饮料有限公司，法人代表为何世松，经济性质为私营企业，需要验证注册资金共60万元，投资人为何刘嵩10万元、胡岳乾25万元、薛鑫培10万元、朱惠刚5万元、王秀珠5万元、何世松5万元，银行开户情况是县工行莫干山分理处，户别活期，账号088。同月21日，会计师事务所出具一份私营企业注册资金资信证明，审查情况和意见是:何世松等6人集资筹办莫干山天然泉矿物饮料有限公司，注册资金60万元，其中固定资金30万元(包括房屋、场地、矿化设备、消毒设备、罐装设备等)。此外投入流动资金30万元(有工行莫干山分理处活期储蓄存款证明)，合计资金60万元，验资属实。同年5月5日，莫干山天然泉矿物饮料有限公司成立，取得企业法人营业执照，营业执照载明:企业名称为德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司，法定代表人为何世松，注册资金60万元，经济性质为私营企业(有限责任公司)，等等。2005年12月21日，在法院(2004)德民初字第1204号民事判决书判决前，被告胡岳乾死亡。2004年9月9日，上海市公安局静安分局对胡岳乾涉嫌集资诈骗案立案侦查，后因犯罪嫌疑人胡岳乾死亡，于2008年6月23日对胡岳乾集资诈骗案决定撤销。此后，因丁建行及法院对被告胡岳乾的继承人多次查找无果，丁建行遂于2008年2月28日向法院申请撤回对被告胡岳乾的继承人的起诉，法院口头裁定予以准许。

丁建行诉请原审法院判令:(1)饮料公司返还原告丁建行借款人民币90000元、会员费5000元及同期银行利息;(2)饮料公司支付原告丁建行差旅费、查档费、误工费等费用;(3)被告何刘嵩、王兴伟、周金芳、柳国宝、胡岳乾、何世松、何吉元、天勤会计所对饮料公司所负债务承担连带清偿责任。本案重审时，在举证期限届满前，丁建行将借款利息诉讼请求变更为按年利率10%计算，计算期限自借款之日起至实际还款之日止。

王兴伟在原审时辩称，原告丁建行与饮料公司不存在借贷关系，原告丁建行所交证据上的公章不是饮料公司备案公章。王兴伟不是饮料公司股东，未通过增资或股权转让的方式成为公司股东，工商登记材料中“王兴伟”的签名非本人所签，王兴伟在收到诉状后才知自己是股东。不管债权债务是否存在，应是原告丁建行与公司间的关系，公司未经清算，公司的债权债务不应由公司股东来承担。王兴伟共集资5000元，至今未退，王兴伟本人也是受害人。

柳国宝在原审时辩称，原告丁建行与饮料公司的借贷关系不成立，原告丁建行所持证据公章与公司公章不吻合，应由胡岳乾个人承担责任。饮料公司目前还存在。柳国宝不是饮料公司的股东，工商登记材料上“柳国宝”的签名非本人所签。饮料公司是在非法集资，现有证据表明饮料公司成立起就用集资形式进行经营，并向集资人发放股息，集资人名单中无柳国宝的名字，表明柳国宝既不是股东也不是集资人，故柳国宝不是本案的诉讼主体，不应承担相应的法律责任。柳国宝没有股东证，没有股权转让协议，也没有拿到股息。

何吉元、何世松在原审时辩称，本案与我们并无直接的法律关系，应由公司独立承担民事责任。原告丁建行无任何证据证明我们的注册资金不到位，况且我们也未抽逃出资，并有验资报告、审计报告相证明。公司成立时，我们的注册资金到位，公司场地也是由我们租赁的。原告丁建行与饮料公司的借款时间是在2003年3月，但早在2002年12月23日我们就已经退出公司。60万元出资是我借来的，与别人调了个头，用作公司验资，公司向原告丁建行借钱的事我们不知道，请求法院驳回原告丁建行的诉讼请求。

天勤会计所在原审时辩称，本案是民间借贷纠纷，当事人应是原告丁建行和饮料公司。该民间借贷不真实，因原告丁建行的债权凭证公章与饮料公司公章不一致。该民间借贷应是原告和胡岳乾个人间的民间借贷。就算是原告丁建行和饮料公司间的民间借贷，其实也不是借贷关系，而是一种集资关系，不应由法院受理，上海市公安局对此已立案侦查。原告丁建行无证据证明股东出资不到位或抽资。原告丁建行追加本所为被告无依据，天勤会计所在1993年还未成立，且当时的会计师事务所验资程序符合行业规范，请求驳回原告丁建行的诉讼请求。

饮料公司、何刘嵩、周金芳在原审未进行答辩。

〔裁判理由与结果〕

原审法院审理认为:本案中，虽原告丁建行所交证据存款收据加盖公章并非饮料公司备案公章，但经庭审查明，在本案起诉前，法院就已对另案原告张建平与被告饮料公司民间借贷纠纷一案作出一审判决，该案存款收据证据加盖公章与本案存款收据证据加盖公章一致，该案判决后，另案原、被告并未上诉，也未提起申诉或抗诉。据此，法院认定原告丁建行存款收据公章应为饮料公司公章。

我国法律规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，企业以借贷名义非法向社会集资，应当认定无效。《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定:非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。本案中，饮料公司未经中国人民银行批准，以开具存款收据、会员卡等形式擅自非法吸收公众存款，扰乱国家正常经济金融秩序，其行为应属非法集资。非法集资订立的合同因违反我国法律规定而无效，合同无效后，当事人依据合同所取得的财产应当返还给对方。如果无效借贷合同已经履行，取得借款的借款人应当向贷款人返还借款。同时，因法律对向社会不特定对象集资具有明确规定，集资参与者对非法集资行为因疏忽未进行必要的审查和鉴别，对合同无效的后果具有一定过错，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。

本案原告丁建行除以民间借贷纠纷为诉因外，又以饮料公司设立时出资人虚假出资或出资不到位，导致饮料公司实有资本低于法定资本最低限额，饮料公司不具备独立的法人资格，饮料公司财产不足以清偿债务的，出资人之间按照合伙关系对公司债务承担连带清偿责任为诉因。本案原告丁建行提起了公司法人人格否认之诉。经查，饮料公司设立时的初始出资人为何刘嵩、胡岳乾、薛鑫培、朱惠刚、王秀珠、何世松6人，而原告丁建行在本案中起诉的饮料公司出资人是何刘嵩、胡岳乾、柳国宝、薛鑫培、周金芳、王兴伟、何世松、何吉元，并非饮料公司的初始出资人，原告丁建行诉请的出资人不适格，法院裁定予以驳回(另行制作驳回起诉民事裁定书)。

本案原告丁建行的另一诉因是认为验资机构虚假验资，要求验资机构承担连带清偿责任。根据最高人民法院法发［2002］21号《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》及《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》的规定，在责任承担的顺位上应当首先由债务企业承担民事责任，该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假出资金额范围内承担责任，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由验资机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担赔偿责任。具体来说，验资机构承担虚假验资责任的前提是，债权人已对债务人企业及出资人主张债权并经人民法院强制执行，债权仍得不到实现。本案中，原告丁建行在未追究初始出资人出资不实责任的前提下，直接诉请追究验资机构的虚假验资责任，缺乏相应的诉权，故法院不予支持其要求验资机构承担虚假验资责任的诉请。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条[26]、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十八条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第三条、第十条之规定，判决:一、原告丁建行与被告德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司间的民间借贷行为无效;二、被告德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司返还原告丁建行人民币90000元，限本判决生效后十日内支付;三、被告德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司返还原告丁建行会员费人民币5000元，限本判决生效后十日内支付;四、驳回原告丁建行的其他诉讼请求。一审案件受理费3665元，财产保全费950元，由被告德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司负担。公告费(二笔)1210元，由被告德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司负担。柳国宝、王兴伟二审案件受理费各3665元，由被告德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司负担。

宣判后，丁建行不服原审法院上述民事判决，向法院提起上诉称:一、原审法院认定事实错误，引用法律失当:1.原告丁建行起诉饮料公司，而饮料公司注册时存在虚假出资和抽逃出资的行为，故而又起诉了全体注册股东，原审法院认为原告丁建行应当起诉所谓的投资人是不正确的;2.按照当时的法律对有限公司的规范，注册资金应当一次性足额打入银行中公司的专用账户，而实际上饮料公司设立时有些是干股，如朱惠刚，根本没有出资;3.原告丁建行起诉的股东都是工商登记中的注册股东，都参与公司的运营，并担任公司的职务，在原审其间，原告丁建行也提供了相应的一些证据来证明，故在本案中，全体注册股东承担法律责任是有依据的;4.饮料公司验资时，并无对工商局公司名称预先登记核准申请书，是不能验资的，况且当时用号码为088的工商银行活期存折验资，并由工商银行出具证明，这些都是伪造的，而对固定资产的验资，仅仅是筏头山工业办出具了资金证明，是不合法的，也不能排除造假的可能;5.饮料公司在2005年9月被吊销营业执照，股东怠于清算，也是应当承担相应的民事责任的。二、原审中一些证据没有质证，是无效证据:饮料公司投资合伙协议、天勤会计所提供的证据等原告丁建行都是开庭前收到，并没有在开庭时质证，是无效证据。三、天勤会计所是原德清会计师事务所转制而来，其仅凭漏洞百出的30万银行证明和没有评估和转移财产等手续的所谓30万元固定资产证明来验资，是违法的，应当承担侵权赔偿责任。四、法官违规操作，审判存在瑕疵:1.本案的被告全体股东和天勤会计所都没有提出原告丁建行起诉的被告主体不适格，而法官却偏离中立立场，提出了该问题;2．2004年11月法院认定天勤会计所不需要承担责任，发出了驳回裁定，但是没有给原告丁建行上诉权利;3.在原审判决书中认定的在2007年3月9日开庭审理的事实也是不存在的。请求二审法院撤销原审判决，支持丁建行在原审的诉讼请求。

王兴伟在二审审理中辩称:1.上诉人丁建行和饮料公司之间的借贷关系在一审中就被提出异议，因为丁建行所提交的证据上的公章就不是德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司的公章，上诉人丁建行与饮料公司之间本身没有发生关系，即使发生，一审法院也已经判决由饮料公司向上诉人丁建行承担相应的还款责任，已经保护了上诉人的权益。2.王兴伟和柳国宝实际不是公司的股东，因为工商局的登记材料中形式上有王兴伟和柳国宝的名字，但在王兴伟收到诉状前其从来不知道其签字，字不是王兴伟所签，而且王兴伟没有以出资或者股权转让的方式包括其他任何方式成为饮料公司的股东。3.一审判决已经认定是非法集资的行为，原告丁建行自己也应当承担相应的责任，且判决已经充分保护了上诉人的权益。

柳国宝在二审审理中辩称:1.一审查明整个案情事实的过程中是很细致的，无论是程序和实体都已经查得很仔细，整个案件事实已经很清楚，适用法律也是正确的，因此一审已经充分考虑了双方当事人的情况，判决符合法律的规定。2.对上诉人丁建行的上诉理由，关于股东出资不到位的问题，一审已经查明股东的成立以前是6个人，后来在工商登记的情况下是8个人，柳国宝在一审证据中证明其股东地位不存在，股东名单中没有柳国宝，另柳国宝也没有出资过，王兴伟代理人也讲过，股东地位是如何形成的柳国宝自己也不清楚，工商档案上的签字都不是柳国宝自己的签字，因此其股东地位不存在也是客观的事实。3.股东出资不实的问题，一审已经明确德清天勤会计师事务所有限责任公司的验资报告属实，公司存在时注册资本是到位的，一审也出了裁定认为主体不适格是正确的，现在上诉人丁建行要求被上诉人承担责任，在事实和法律上都是错误的，请求驳回上诉，维持原判。

何世松在二审审理中辩称:借钱之前我已经离开了公司，所谓借钱时公司也没有收到钱，公章也不是饮料公司的公章。我们在申请公司设立的时候，土地股在公司法还没有颁布的时候，当时土地是可以入股的，公司使用的土地是租来的，租金全部是由我和何吉元每年付给村里的，这些都有证据。

何吉元在二审审理中辩称:2002年9月，我和何世松登报声明退出饮料公司。饮料公司使用的土地是我和何世松一起承包的，每年承包的租金都是我们二人交的。借钱的时候是2003年，我们已经不在饮料公司了，借条上的公章不是我们饮料公司的公章，我们也根本不知道钱的来龙去脉，从财务账面也没有反映出来，我们根本不知道借钱事情。

天勤会计所在二审审理中辩称:1.一审中整个事实认定的已经很清楚，证据认定也很正确，关于被上诉人德清天勤会计师事务所有限责任公司是否应当承担连带赔偿责任的问题，我们认为本案中追加德清天勤会计师事务所有限责任公司本身是没有法律依据的，德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司验资是1993年，名称是德清县莫干山会计师事务所，本案的德清天勤会计师事务所有限责任公司是1999年成立的，是两个不同的法律单位。2.原告丁建行起诉了出资人，上诉人丁建行也讲了其起诉的出资人并不是原始的出资人即1993年成立时候的德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司的出资人，而是指1996年设立的德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司的出资人，因此其要求追加的被告是德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司，德清县莫干山会计师事务所和德清天勤会计师事务所有限责任公司都没有参加过验资。3.我所在整个案件的证据中看不到事务所验资不实的任何证据。综上所述，一审判决德清天勤会计师事务所有限责任公司不承担责任，驳回丁建行的诉讼请求是正确的。

二审中，丁建行向法院提供了以下证据:饮料公司销售经营协议书一份，证明借款事实是饮料公司的行为，其公章与存款收据上的公章是一样的。

王兴伟对丁建行二审证据经质证认为:该证据不属于新证据故不予质证;柳国宝对丁建行二审证据经质证认为:该证据是复印件，对其真实性有异议;何世松、何吉元对丁建行二审证据经质证认为:该公章是在上海使用的，我们对此不知情，也不清楚是否存在违法操作，我们只承认饮料公司在会计师事务所、工商局所留的公章，至于饮料公司在上海使用的公章我们不知情也不承认;天勤会计所对丁建行二审证据经质证认为:该证据不属于新证据不予质证。

对丁建行提供的证据，法院认证如下:该营销协议书签署在2003年1月，虽系复印件，但是饮料公司的盖章清晰，且本案诉争的借贷关系发生在2003年3月，该营销协议书上饮料公司的盖章与存款收据上饮料公司的盖章一致，确系饮料公司当时所使用的公章，法院予以采信。

王兴伟、柳国宝、何世松、何吉元与天勤会计所在二审期间均未提供新证据。

法院认为，本案二审争议焦点是:1.饮料公司的股东是否需要承担连带责任。2.天勤会计所是否因虚假验资而要承担连带责任。一、经法院审查查明，饮料公司成立于1993年5月5日，营业执照也发于1993年5月5日，营业期限自1994年6月18日至2014年6月17日，并由于未年检被德清县工商行政管理局于2005年9月26日吊销营业执照。本案丁建行以饮料公司设立时出资人虚假出资或出资不到位，应当由公司股东对公司债务承担连带清偿责任为由，提起了公司法人人格否认之诉。我国原《中华人民共和国公司法》自1994年7月1日起开始施行，当时并无对公司法人人格否认的规定。丁建行现在所主张的公司法人人格否认之诉的依据是现行《中华人民共和国公司法》，该法自2006年1月1日起施行。故饮料公司成立时，现行《中华人民共和国公司法》尚未颁布，依据当时最高人民法院1992年3月17日法函［1992］36号的精神“企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。企业符合法定条件并经工商行政管理机关核准依法领取有企业法人营业执照，其法人资格应予承认。至于企业出资不足问题，可责令其补足注册资金的差额部分，不宜仅据此否定企业法人资格”，可见，当时我国法律法规还未就公司法人人格否认制度作出规定。依据法律无明文规定不可溯及既往的原则，故丁建行的该项诉权不能成立。二、天勤会计所系原德清会计师事务所在1999年改制而来，其资产与债务等量划转，转入改制后的天勤会计所。按照2008 年6月8日由浙江省注册会计师协会的函所载明“德清会计师事务所在对该项目(注:即饮料公司验资)执业时已取得政府部门和银行证明，未违反《注册会计师验资规则(试行)》[27]的要求，也符合当时行业的通行做法”，且德清县工商行政管理局也于1993年5月5日对饮料公司颁发了营业执照，故当时德清会计师事务所对当时饮料公司的验资并无不当之处。原判认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律和实体判决正确。综上，丁建行的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)项[28]之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

第十五条　【因其他法律关系产生的借贷的处理】原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。

当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。

【关联规定】

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第三十五条　诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

【典型案例】

案例一:管会平与管梅英民间借贷纠纷案[29]

〔裁判要旨〕

实践合同中的事实认定，仅凭借条并不能证明借贷关系的存在，在被告提出抗辩的情况下，法院需要综合各方证据对基础关系进行查明。

〔基本案情〕

原告(上诉人):管会平。

被告(被上诉人):管梅英。

原告诉称:

被告因投资松江区小昆山镇良祥宾馆、青浦区其圣冷饮批发部急需资金，向原告商借钱款。2005年8月10日原告筹集人民币90万元交付给被告，被告当面出具借条一份。但被告至今未归还借款，故原告请求判令被告归还原告借款90万元，诉讼费由被告承担。

在第二次庭审中，原告陈述具体借款经过为:被告于2005年3月向原告提出借款，原告分别于2005年8月10日及10月交付给被告60万元及30万元，被告于2005年9月向原告出具了借条。2006年7月原告向被告催讨欠款，被告交给原告一张支票，但支票不能兑现，故被告又重新出具了一份借条。

在第三次庭审中，原告陈述具体借款经过为:2005年8月10日原告交付给被告现金60万元;2005年10月7日原告交付给被告现金30万元，被告于当天向原告出具借条一份，确认向原告借款共计90万元。2006年7月原告向被告催讨借款，被告交给原告金额为138000元的支票一张，收回2005年出具的借条，并另外出具金额为762000元的借条一份。后由于支票不能兑现，故原告于2006年8月9日要求被告重新出具借条一份，即在本案中出示的借条，被告同时将762000元的借条收回。

审理中，原告陈述90万元借款的来源为:2005年8月10日上午原告用自己的手机拨打徐××的手机，向其借款60万元。徐××于当天傍晚将60万元现金交给原告，原告向其出具了借条。2005年10月1日中午原告拨打宋××的手机，向其借款30万元。宋××于2005年10月7日将30万元现金交给原告，原告向其出具了借条。原告称自己当时的手机号码已经记不清了。

被告辩称:

原告的陈述不是事实。

第一，被告确实向原告出具了借条，但并未实际发生借款事实。原、被告系姐弟关系。2005年3月左右，被告出借给上海良祥宾馆有限公司(以下简称良祥宾馆)800万元，后良祥宾馆归还了150万元，余款650万元未还。良祥宾馆因无力归还欠款，故与被告配偶王××约定将宾馆交被告使用，履行期间案外人汪××与被告、良祥宾馆达成协议，由汪××使用宾馆并承诺在2006年6月底归还被告90万元。但到期后汪××也没有归还，被告遂委托原告去良祥宾馆向汪××催讨欠款。当时因争执得比较激烈，良祥宾馆报了警。公安机关要求查看借款凭据，因此2006年9月9日被告应原告要求向原告出具了本案所涉借条。出具借条的目的是方便原告为被告催讨90万元欠款，以及应付公安机关的查询，所以原告与被告之间并不存在90万元的借款。另，被告于2007年4月起诉至上海市松江区人民法院，要求良祥宾馆归还借款650万元，松江区人民法院于2007年5 月23日判决良祥宾馆应归还被告借款650万元。

第二，借条上的时间不对，借条形成的时间实际是2006年9月9日，而非借条上所写的2005年8月10日，故提出对借条的形成时间进行鉴定。

第三，原告没有正常的工作，所以根本没有出借90万元借款的资金实力，而且原告曾经在老家拖欠银行2万元，是由被告替原告归还的，相反被告有相应的经济实力，所以原告陈述的被告因做生意缺钱而向原告借款的事实是不存在的。

综上，被告要求驳回原告的诉讼请求。

上海市青浦区人民法院经公开审理查明:被告管梅英向原告管会平出具借条一份，内容为:“今借到管辉人民币玖拾万元整(900000元)。今借人:管梅英。2005，8，10。”另，根据被告的申请，法院委托华东政法学院司法鉴定中心对本案所涉借条的形成时间进行鉴定。鉴定结论为:送检署期为“2005，8，10”、今借人为“管梅英”的《借条》系非标注时间形成，应为2005年11月之后书写，倾向认定为2006年9月形成。被告为此支付鉴定费13000元。被告对鉴定结论表示无异议。原告起先认为无法确定检验样本的来源，故对鉴定结论表示异议，后原告确认该借条系被告于2006年8月出具，故对鉴定结论表示无异议。

〔裁判理由与结果〕

一审上海市青浦区人民法院经审理认为:第一，当事人对自己提出的主张，应提供充分证据证明。本案涉及90万元的大额借款，原告主张先后分60万元及30万元以现金交付，除了借条以外没有其他相关证据佐证。被告提供的民事判决书、租赁合同、补偿协议、还款协议及证人证言等证据，相互关联，相互印证，形成证据链，能够证明被告的主张即本案所涉借条的形成经过。原告亦确认被告所陈述的被告与案外人之间的借款事实及原告与几位证人共同帮被告催讨欠款的事实。第二，法院出具的鉴定结论书证明本案所涉借条非2005年8月10日形成，鉴定机构倾向认定为形成于2006年9月。而原告在起诉状及三次庭审中的陈述前后不一，在起诉状及第一次庭审中原告陈述本案所涉借条系2005年8月由被告出具，第二次庭审中陈述该借条形成于2006年，第三次庭审中陈述该借条形成于2006年8月。原告解释自己更改陈述的理由是原本认为归还欠款是理所当然的事，故在起诉状及第一次庭审中按照借条上的时间作了陈述。法院认为，当事人向法庭所作的陈述应当客观真实，原告在鉴定机构对本案所涉借条出具鉴定结论后更改陈述，显属不当，同时原告对更改陈述的解释也不符常理，且原告在第二次与第三次庭审中对第一次出具借条的时间的陈述亦有所不同。第三，原告解释90万元借款来源时，清晰陈述了原告向两案外人借款的时间及两案外人的手机号码，但原告对自己当时用于拨打电话的手机号码表示记不清了，这与常理也不符，有逃避法院通过手机号码查询通话历史记录的嫌疑。第四，综合以上分析，可以断定原告虽然提供了由被告出具的借条，但其对借条形成的主张缺乏充分的证据予以证明，对90万元借款资金来源的陈述又存在较大疑点，未进一步举证证明。而被告就借条形成经过的陈述在逻辑上具有连贯性及合理性，被告提供的证据的证明力明显大于原告提供的证据的证明力，仅凭借条不足以证明交付钱款的事实，被告的主张具有更高的可信度，故法院认为原、被告之间不存在借款事实。

上海市青浦区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，作出如下判决:

驳回原告管会平要求被告管梅英归还借款人民币90万元的诉讼请求。

本案受理费人民币6400元、鉴定费人民币13000元，由原告负担。

管会平不服一审判决，提出上诉。上海市第二中级人民法院经审理查明的事实与一审相同。

另查明，管梅英、管会平系姐弟关系。管会平在原审中提供户籍资料证明一份，该材料上载明管会平曾用名为管辉。

上海市第二中级人民法院经审理认为:公民的合法民事权益受法律保护。在民事诉讼中，当事人对自己的主张负有举证责任。本案中，管会平依据管梅英出借的落款日期为2005年8月10日、金额为90万元的借条向管梅英主张权利，要求管梅英归还借款90万元。管梅英对借条的真实性予以确认，但否认借款事实的发生，并对借条的具体形成经过作了相关阐述。鉴于民间借贷合同具有实践性特征，因而合同的成立，不仅要有当事人的合意(即借条)，还要有交付钱款的事实。本案系涉及90万元的大额借款，管会平主张先后分60万元及30万元的现金交付，除了借条以外没有其他相关证据佐证，同时原审中在关于借条形成时间的鉴定结论作出前后，管会平对借款的具体经过及借条形成时间的表述亦前后不一，多次更改。在对90万元借款来源的陈述上，管会平只是表示是先后从朋友处借款60万元及30万元筹得的，并没有提供进一步的证据证明该主张。另，管会平提供的支票所记载的出票人、收款人均非本案当事人，无法证明其主张的管梅英曾于2006年欲归还部分借款的事实。相反，管梅英就借条形成经过的陈述在逻辑上具有连贯性及合理性，其亦提供了已生效的上海市松江区人民法院(2007)松民二(商)初字第624号民事判决书、租赁合同、还款协议及证人田××、袁×生、袁×兵的证词等一系列证据，上述证据相互关联、相互印证，形成证据链，足以证明管梅英关于本案诉争借条上90万元的借款事实并未实际发生的主张。比较双方为证明各自主张所提供的证据，管梅英所提供证据的证明力明显大于管会平提供的证据的证明力，仅凭借条不足以证明交付钱款的事实，管梅英的主张具有更高的可信度。据此，原审法院认为本案借款事实不存在，判决对管会平要求管梅英归还借款90万元的诉讼请求不予支持正确。而法院审理期间，管会平亦未就其主张进一步举证，故其上诉请求，缺乏依据，法院不予支持。

上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之[30]规定，作出如下判决:

驳回上述，维持原判。

〔法官评析〕

随着民间借贷案件数量的快速增长，其审理难度也在日显突出，事实认定难是此类案件审理中最常见的问题。关于原告是否实际交付钱款的认定是法庭调查的一项重要内容。

第一，要把握好举证责任的分配。举证责任的分配是民事诉讼的核心内容。法官作为举证责任分配的主体，其思维方式以及分配责任时所遵循的原则，对案件的裁判过程和结果能否达到公正的要求，有着至关重要的作用。借贷纠纷案件中，原告作为债权人首先要承担双方存在借款关系的举证责任。这种责任始终不会改变，也不会转移。如果至案件审理终结时，事实仍处于真伪不明的状态，则原告应当承担举证不能的诉讼后果。民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。因此，为证明借贷关系的存在，原告要提供借贷合同，还要提供自己已履行钱款交付义务的证据。

第二，在审查原告是否履行交付义务时，可以从多角度、多层次着手进行调查，包括原告借款资金的来源、借款交付的情况、借条出具情况，原、被告之间的关系以及相关证据等。换句话说，借款事实是否存在，不能仅凭借据证明。在被告有异议的情况下，原告还要就其他相关事实举证。法官对这些证据要善于综合分析，寻找证据链，以此判断事实真伪，揭示案件真相。

第三，当原、被告对事实存在较大争议时，要做更进一步、更细致的调查，比如本案原告称资金来源是向他人所借，法庭就应要求原告具体说明何时以何种方式向何人所借、他人如何向原告交付钱款、原告是否向他人出具借条等情况。本案原告称90万元是先后分两次交付且被告出具借条，法庭就要求原告具体说明交付的时间、地点、金额、交付形式、借条出具时间等情况。通过深入细致的调查，结合对双方提供的证据的认证，力求恢复事实的本来面貌。法官在审理这类案件时，不能被动“听审”，而要多些主动发问，运用法律智慧去发现真相，揭破谎言。

本案对于审理民间借贷案件具有较好的示范作用。本案涉及90万元的大额借款，原告主张先后分60万元及30万元的现金交付，除了借条以外没有其他相关证据佐证，同时在一审中原告关于借条形成时间的表述前后不一，多次更改。对90万元借款来源的陈述亦没有进一步的证据证明其主张。原告提供的支票也无法证明被告曾欲归还部分借款的事实。而被告就借条形成经过的陈述在逻辑上具有连贯性及合理性，并且被告提供的证据相互关联、相互印证，形成证据链，足以证明被告关于本案诉争借条上90万元的借款事实并未实际发生的主张。比较原、被告双方为证明各自主张所提供的证据，被告所提供证据的证明力明显大于原告提供的证据的证明力，仅凭借条不足以证明交付钱款的事实，被告的主张具有更强的可信度。因此，法院认定原、被告之间不存在借贷关系。

案例二:石晓燕与翁裕龙民间借贷纠纷案[31]

〔裁判要旨〕

1.民事诉讼案件事实真伪难以查明的，法院不得拒绝裁判，而应根据举证责任分配原则以确定具体由哪一方来承担举证责任，如果其举证不能，则应承受不利法律后果。

2.当法律没有具体规定而无法确定举证责任承担时，法院则拥有举证责任分配的自由裁量权，但应受公平原则、诚实信用原则、当事人举证能力、经验法则等多重价值因素的制约，以确保裁判的合法性与合理性。

〔基本案情〕

上诉人(被告):石晓燕。

被上诉人(原告):翁裕龙。

宁波市镇海区人民法院经审理查明:被告石晓燕系原告翁裕龙侄子翁惠平的妻子。2006年9月与同年11月，原告翁裕龙分别将人民币60000元、14000元在上海、镇海懈浦交给被告石晓燕。

原告翁裕龙诉称:被告是原告弟弟的儿媳妇。2006年9月的一天，被告石晓燕到上海原告住处，以买房用款需要为由向原告借款。原告将60000元借给被告。2006年11月19日，原告从上海到镇海懈浦时，原告的小阿妹翁素珍归还给原告14000元被告以开理发店为由将该款借走。2007年4月1日，原告从上海到懈浦来扫墓期间，原告得知被告并未买房，遂向被告提出要求归还借款，但被告未还。鉴于被告无归还借款的诚意，原告就向懈浦镇汇源社区干部贝国良作了反映，以后又到懈浦派出所反映情况。懈浦派出所负责人找了石晓燕，石晓燕承认借款的事实，但不肯将款归还给原告。为此原告向法院起诉，要求被告石晓燕归还借款人民币74000元，本案诉讼费由被告承担。

被告石晓燕辩称:原告翁裕龙系被告丈夫的大伯。2006年3月初，因原告妻子亡故，原告送骨灰来宁波老家安葬。因原告无子女，被告和丈夫为原告妻子安葬、立碑。后原告住懈浦老家期间，被告夫妻在生活等方面给予原告无微不至的关怀和照顾。原告见被告夫妻仅住20来平万米的住房，主动多次表示要赠送60000元补贴被告夫妻买房子用。2006年8月被告带礼品去上海看望原告。返回时，原告将60000元塞给被告，并说明这钱是送给被告的。同年11月，原告来宁波，临返上海前，又将14000元硬送给被告。原告是个完全民事行为能力人，钱是他送给被告的，被告不愿退还。请求法院依法查明事实，驳回原告起诉。

〔裁判理由与结果〕

浙江省宁波市镇海区人民法院经审理认为，本案争议的焦点在于原告交给被告的74000元是原告借贷给被告的还是赠与给被告的，原告认为是借贷给被告，而被告认为是原告赠与给被告的，但双方均无证据证明借贷关系、赠与关系的存在，故本案涉及举证责任承担的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定:在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。法院认为，本案中，应由被告承担举证责任，即应由被告石晓燕举证证明该74000元是原告赠与给她的。理由如下:首先，本案中，原告将74000元人民币交给被告，被告也承认收到过该两笔钱，因此，从该事实可以确认被告因此得到了巨大利益，而原告受到了巨大的经济损失。从实现社会公平正义的角度来说，由获得利益的被告来证明其获得利益的正当性，更符合法律追求公平正义的价值准则。其次，从待证事实发生的盖然性角度出发，依据社会普通民众的生活经验，借贷发生的概率明显高于赠与。依据举证责任分配的原则，由主张发生概率低的事实的当事人承担举证责任更符合法理。最后，根据原告的经济状况，74000元对其来说是一笔很大的财产，需要积攒多年才能达到。且原告现在丧偶，也无子女，其今后需要养老的费用，被告只是原告的一般亲戚，并非原告的直系亲属，原告将如此巨大的一笔钱赠与给被告不符合常理。原告提供的证人虽不能直接证明原告借钱给被告，但能证明原告在对外声称中一直没有赠与被告金钱的意思表示。综上所述，被告石晓燕未能提供证据证明其收到的74000元是原告赠与给她的，故法院对被告的该辩称意见不予采纳。对原告主张的借贷关系法院予以采信，被告石晓燕向原告翁裕龙借款人民币74000元事实成立。债务应当清偿，原告诉请理由正当，法院依法予以支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条及《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决被告石晓燕归还原告翁裕龙借款人民币74000元。

一审宣判后，被告石晓燕不服，向浙江省宁波市中级人民法院提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。审理过程中，经浙江省宁波市中级人民法院主持调解，双方当事人于2008年11月27日自愿达成协议:上诉人石晓燕支付被上诉人翁裕龙60000元、于2008年11月30日支付50000元，余款自2008年12月起每月月底前各付1000元，直至付清。若上诉人石晓燕有一期未按约支付，则需另行支付被上诉人翁裕龙14000元。

〔法官评析〕

本案争议焦点是:原告翁裕龙交给被告石晓燕的74000元究竟是借贷还是赠与?由于原、被告双方均无证据证明自己的事实主张，故本案中待证事实处于真伪不明状态，但是虑及法官不得拒绝裁判之理念，此时法官就需要运用举证责任分配原则以确定举证责任，最终作出裁判。

一、民事诉讼中举证责任的分配原则及其适用

“举证责任”一词是舶来品，其具体含义是指，民事诉讼中当事人应当对其主张的事实提供证据加以证明，若诉讼终结时案件事实仍然处于真伪不明情形，则由该当事人承担不利诉讼后果的责任。举证责任又被称为证明责任，其设置目的在于防止法院拒绝裁判。因为法院拒绝裁判是为司法最终解决原则所不许。从认识论角度出发，无论是采当事人主义抑或是职权主义，民事诉讼中均不可避免地会出现案件事实真伪不明之情状。当法官面对这种无法作出主观确定之境遇时，就需要举证责任这一机制将争议事实拟制为“真”或“伪”以作出裁判。举证责任是一方当事人所担负的责任，对待证事实真伪不明肇致的后果具体由哪一方承受则涉及举证责任的分配问题。举证责任分配应当遵循法律预设规则，以利于当事人为维护自身合法权益而积极举证，且为人民法院裁判个案提供明确依据。

长期以来，囿于高度的职权主义诉讼模式，我国民事诉讼理论界及实务界对举证责任及其分配原则并未给予足够关注。1991年4月9日颁行的《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。此款确定了“谁主张、谁举证”这一民事诉讼举证责任分配的一般规则。但由于其过于笼统、缺乏可操作性，最高人民法院于2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第二条明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，该规定还对合同纠纷案件和劳动争议纠纷案件中特殊事实的举证责任分担予以了明确。这几条共同构筑了举证责任分担的一般规则。但是，由于民事案件错综复杂，仅凭一般规则难以普遍地适用于某些特殊类型案件的举证责任分担。否则，法律的公正性诉求将无法得以彰显。为此，《民事证据规定》第四条列举了八种情形下的举证责任倒置规则，即将本应由主张方承担的举证责任，移转于对方当事人承担。举证责任倒置规则可以弥补举证责任分配一般规则的不足，能大大减轻受害者的举证责任，使举证责任分配更趋公平与合理。举证责任分配的一般规则和特殊规则主要源于实体法和程序法的规定，其可以解决绝大多数情形的举证责任分配问题，但当欠缺相关法律规定时，法院就需要运用自由裁量权以分配举证责任。正如《民事证据规定》第七条所规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。此即为举证责任分配的补充规则，作为分配举证责任的兜底性条款，其对于完善举证责任分配有重要意义。

以上关于举证责任分配的三种规则是法院裁判民事案件所必须遵从的，但对其适用有无先后之分?笔者以为，如果法律对举证责任分配有特殊规定的，则优先适用特殊规则;没有特殊规定的，则适用一般规则;没有一般规则的，则适用补充规则。换言之，适用补充规则的前提是穷尽特殊规则和一般规则之后仍不能确定争议事实真伪不明的举证责任分配。结合本案而论，法院可以确认被告石晓燕收到过原告翁裕龙交予的74000元钱，但由于缺乏证据而对该笔款项的法律性质无从认定。由于对该争议事实的举证责任分配，法律和司法解释并无明确规定，法院无法确定举证责任，故须援用补充规则以合理分配举证责任。

二、法院自由裁量举证责任分配时应考虑之因素

根据《民事证据规定》第七条之规定，法院对举证责任分配享有一定幅度的自由裁量权，但是这种自由裁量权并非不受拘束、可以恣意妄为，它受制于多重因素，包括公平原则、诚实信用原则、当事人举证能力、经验法则等。

1.公平原则。公平是一种社会关系中的利益均衡状态，是人类的崇高理念和法律的基本价值。公平原则是一项重要的司法原则，法院适用该原则时应秉持与立法者相同或相近的公平正义观念，以顺应立法者平衡当事人利益需求之取向。具体就举证责任分配而言，法院对待证事实定举证责任之归属时，应酌量双方当事人现有利益格局是否处于平衡状态，将举证责任的天平向受利益方倾斜或者使受损方承担更小的举证责任，似乎更为符合公平正义之法治理念。

2.诚实信用原则。诚实信用原则是民事实体法的一项重要原则，被誉为“帝王条款”。诚实信用原则要求当事人应善意行使权利而不得滥用，追求自身利益时不得损害他人和社会利益。法院裁判案件时可依诚实信用原则来衡量当事人间的利益关系，恰当地分配举证责任。纵然当事人进行诉讼旨在维护自身利益最大化，但其也不能置诚实信用于不顾，恶意举证或妨碍对方当事人举证。对于一方当事人违反诚实信用原则恶意妨碍对方当事人举证的行为，法院如果不加判断，概由对方当事人承担举证不能的法律后果，显然有悖于民事诉讼的目的。

3.当事人举证能力。所谓举证能力，是指基于各种因素而使当事人之间在履行举证责任的行为能力上所产生的差别状态。这种差别状态使得法院分配举证责任时应考虑有所区别，对于举证能力较强的当事人应适当分配较多的举证责任，对于举证能力较弱的当事人应尽量分配较少的举证责任，这与实体法公平正义之精神相吻合。实务中，常以判断双方当事人距离证据远近、举证难易程度、收集证据能力大小等来确定当事人举证能力强弱。

4.经验法则。经验法则是指人们在长期生产、生活以及科学实验中对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识。经验法则具有公认性，属于不证自明的范畴。从本质上讲，经验法则是事物发展的一种常态现象，具有特定高度的盖然性。当法律欠缺明文规定时，法官可以借助经验法则，依据事物盖然性的高低，将举证责任分配给主张待证事实发生盖然性低的一方当事人，此举既合乎公平原则亦合乎一般事理。当然，如果法官仅仅根据经验法则来对待证事实作出判断，这就需要具有较高的心证度即形成对事物盖然性的高度确信。

以上四点即为案件事实真伪不明时法院自由裁量分担举证责任所应考虑之主要因素，当然并不局限于此，还应综合考虑民事实体法的价值取向、程序公正、程序效率、社会效果等价值因素。作为举证责任分配的补充机制，法院自由裁量举证责任分配可以满足司法实践中民事案件复杂性和多样性的需要，同时亦对法官素质提出更高要求，若稍有不慎便会有失公允。故，对其适用须施加严格限制，惟有如此，才能确保法院分配举证责任的正确裁量。

就本案而言，法院裁量由被告石晓燕承担举证责任是公平且合理的。因为石晓燕受有利益，如果将举证责任分配给利益受损者翁裕龙承担，则翁裕龙会因举证不能而败诉，使其可能蒙受巨大利益损失，这显然与社会公平正义理念相悖。而如果由利益获得者石晓燕来证明其获取利益正当性的举证责任，实更契合法律追求公平正义之价值准则。且依据一般民众的生活经验，借贷行为发生的概率显然高于赠与行为，由主张事实发生概率低的当事人承担举证责任更符合经验法则。

第十六条　【民间借贷事实的审查】原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

【关联规定】

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第六十四条　审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

第六十六条　审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

第七十三条　双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

【权威解答】

问:民间借贷中，借款人向他人借钱时一般要出具欠条，相应地，出借人起诉时也要持有欠条作为证明借贷关系存在的证据。仅仅提供借据或者银行的转账凭证，是否能够认定借贷关系已经发生?《规定》就借贷关系成立的举证证明责任问题有哪些新的内容?

答:民间借贷案件的事实审查，是民间借贷案件审理的难点和重点。民间借贷案件的基本事实，包括借贷合意是否形成、款项是否交付、本金数额、利息约定等多个方面，其中借贷事实是否真实发生是民间借贷案件的首要基本事实，也是全案展开的基本依据。

民间借贷案件的事实认定，大多是由法官根据经验法则，通过对证据材料的审查和其证明力的认定、判断、取舍，并对比各方当事人不同证据的证明力，推断当事人之间既往发生的法律关系的事实过程。这一过程中所涵盖的经验法则的选择与运用，证据证明力的判断等，都很难通过明确的法律规则来实现，更多的是依靠法官的自由心证。正因如此，司法实践中对于借贷关系是否发生的基本事实作出判断和认定的标准，存在一定程度的差异。虽然完全统一法官心证结果在客观上不可能实现，但通过更精细化的指引，规范事实认定的方向和进路，却是十分必要和可行的。

随着民间借贷市场的不断发展壮大，其游离于正规金融体系之外，容易伴生非法集资、非法吸收公众存款、金融欺诈等违法犯罪行为，危害借款人利益，冲击金融市场秩序。另外，民间借贷主体的法律意识淡薄，交易法律手续不完备，借贷行为隐秘性强，也容易引起法律纠纷。现实中，原告提起诉讼往往仅依据借据等债权凭证或者仅依据金融机构转账凭证作为证明借贷关系已经发生的证据，如果被告抗辩已经偿还借款，或者被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，在此情况下，就存在着证明责任的承担问题，而不能仅仅依据借据、收据、欠条等，简单地认定借贷关系已经发生以及已经发生的借贷关系的内容。为此，《规定》提出了有关举证责任分配的要求，即:被告应当对其抗辩的主张提出相应的证据加以证明，而不能仅仅一辩了之。如果被告提不出相应的证据，或者提供的证据不以证明其主张的，则一般要认定借贷关系已经发生。当然，如果被告提供了证据证明其主张的，此时举证证明责任发生转移，应当由原告就借贷关系的成立承担举证证明责任。

需要强调的是，对于当事人主张系现金交付的民间借贷，《规定》明确要求应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。这一规定也是近年来司法实践的经验总结，对于证据和事实认定起到了很好的指引作用，对广大法官甄别真实借贷关系，具有较强的针对性和可操作性，有利于实现维护借款人合法权益，遏制违法犯罪活动的法律效果。我们将这一经验进行修改与整合，吸收到司法解释中，作为民间借贷案件中事实审查的规定，从而明确了此类案件的举证责任、审查内容和审查标准。

【典型案例】

曾志伟与襄阳市前方房地产开发有限公司民间借贷纠纷案[32]

〔裁判要旨〕

民间借贷借据本金数额的真实性应综合全案证据和事实进行审查判断。在民间借贷案件审理中，对于仅提供借据的大额现金支付，借款人提出合理怀疑之抗辩的，除就债权凭证进行审查外，应结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

〔基本案情〕

申请再审人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人，原被申请人):曾志伟。

被申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人，原申请再审人):襄阳市前方房地产开发有限公司。

一、湖北省襄阳市高新技术产业开发区人民法院一审查明事实

曾志伟与襄阳市前方房地产开发有限公司(以下简称前方公司)于2007年4月4日签订借款协议约定，曾志伟借给前方公司1300万元，用于前方公司房地产开发，期限自2007年4月4日起至2007年12月3日止。还款方式为借款时间达到6个月时，如前方公司的项目借款得到批准取得资金后，其提前将本借款一次性还清;如项目借款未获批准，则本借款6个月时前方公司开始还款，分四次还清(前两次各300万元，后两次各350万元，每次间隔15天)，借款期满8个月全部还清。双方任何一方违约时，违约方向守约方支付违约金100万元。曾志伟借款直接汇入襄樊市土地交易中心土地出让金账户。前方公司在30日内将土地证办理交曾志伟保管。土地证办理后10日内，双方共同到国土局办理土地抵押登记手续以获取土地使用他项权证，该证也由曾志伟保管。还约定曾志伟所付款由曾志伟存款银行加盖“付讫”印鉴后，借款协议生效。协议当天，曾志伟即向襄樊市土地交易中心土地出让金账户打款700万元，前方公司出具借条，其内容为“今借到曾志伟人民币壹仟叁佰万元整(转账柒佰万元，现金陆佰万元)，2007年12月3日前无息。还款时间另见借款协议书”。借条由前方公司的法定代表人李镇方签名并盖前方公司公章。协议约定的还款时间到期后前方公司仅还款300万元。2007年10月30日，因前方公司未依约偿还全部借款，双方就余款1000万元的偿还又签订补充协议约定，前方公司承诺2007年11月5日前归还曾志伟借款500万元，并力争在同年11月19日前再还款500万元，如到期不能还，前方公司承诺在同年11 月19日前还款150万元，仍欠350万元在同年12月3日前全部还清。如前方公司不能按第一条约定还款时间履行，曾志伟同意再延长7天时间，也不追究前方公司的违约责任。如超过7日后仍不还款，则从补充协议第一条约定的还款日计算，每延期一天，前方公司按借款余额日万分之六向曾志伟支付逾期还款滞纳金。补充协议签订后，曾志伟确保前方公司“襄江岸·美林丽舍”项目开发中土地证正常使用(办理预售许可证)，前方公司还清借款前，其襄樊国用(2007)第310252002－1号国有土地使用权证交曾志伟保管，借款还清时曾志伟将该土地证归还前方公司。补充协议还约定，借款协议与补充协议内容有冲突时以补充协议为准。另查明，2007年10月21日曾志伟向肖飞出具委托书内容为:本人因工作繁忙，委托肖飞同志代收前方公司偿还借款首期还款(金额300万元)。同年10月24日、11月13日肖飞向前方公司出具两张收条，收条载明收到前方公司偿还借款300万元和500万元，共计800万元。同年4月25日，曾志伟向前方公司出具收条内容为:今收到前方公司土地使用证壹份，证号:襄樊国用(2007)第310252002－1号，图号:×3435。同日曾志伟向肖飞出具委托书内容为:曾志伟先生委托肖飞先生代为保管前方公司土地证及与土地证发生的相关事务处理，前方公司需使用土地证办理相关开发手续时，由肖飞先生提供，并确保前方公司使用完后将土地证收回并保管，直到办理完他项权证。如委托人未能及时向前方公司提供土地证办理手续导致前方公司蒙受损失，该损失由委托人承担。

二、当事人一审起诉与答辩情况

2008年1月18日，曾志伟向湖北省襄阳市高新技术产业开发区人民法院提起诉讼称，2007年4月4日，其与前方公司签订协议，约定由曾志伟借给前方公司1300万元用于房地产开发，期限自2007年4月4日至12 月3日。并约定了分期付款时间、金额及违约金标准。曾志伟履行了给付义务，前方公司出具了借条，还款日到期时前方公司仅还款300万元。同年10月30日双方又签订补充协议约定前方公司同年11月5日前还款500万元，余款同年12月3日前还清，若到期不还从补充协议约定还款日计算，每延期一日按余额日万分之六计算逾期滞纳金。但前方公司仅还款700万元，故请求判令前方公司偿还借款600万元，支付违约金100万元，支付逾期滞纳金70.62万元;由前方公司承担本案全部诉讼费用及律师代理费。

前方公司答辩称，曾志伟诉称理由缺乏证据，其诉讼请求不成立。2007年3月，前方公司经襄阳市樊城区政府干部肖飞介绍与曾志伟的妹妹曾珍商谈投资，初步意向曾志伟借给前方公司1000万元，期限8个月、利息300万元，该款用于前方公司房地产项目。同年4月4日双方正式签订借款协议，曾志伟要求将利息加到本金中，前方公司按曾志伟要求书写了1300万元借条。协议签订后，曾志伟未按借条上金额向约定账户打足款项，仅打款700万元，曾志伟不能提供前方公司接受1300万元借款的相关证据。请求驳回曾志伟的诉讼请求。

前方公司提起反诉称，双方签订借款协议后，曾志伟未按协议履行，实际向前方公司出借700万元，另600万元未付。由于曾志伟不向约定账户打足借款，前方公司多次要求其应按实际借款额更改原借条未果。前方公司表示尽管未收回原借条，实际借款700万元应归还，但利息应以银行贷款利率计算，不能按300万元给付。因肖飞是借贷中间人，前方公司将土地证交其保管。2007年10月，前方公司找肖飞要土地证办理预售许可证，肖飞告知土地证已交曾志伟，并胁迫前方公司与曾志伟签订归还1000万元借款补充协议。前方公司已向肖飞付款800万元。曾志伟不但无理扣押前方公司土地证，影响前方公司办理后续开发手续，并骗称前方公司向其借款1300万元，企图骗取600万元。曾志伟行为已给前方公司造成巨大损失，请求判令:(1)撤销前方公司受欺诈与曾志伟签订的借款协议; (2)曾志伟归还前方公司的土地证;(3)曾志伟赔偿无理扣押前方公司土地证给前方公司造成的经济损失300万元;(4)由曾志伟承担本案诉讼费用。

〔裁判理由与结果〕

一、湖北省襄阳市高新技术产业开发区人民法院一审的认定与判决

1.关于曾志伟向前方公司实际出借款的总额问题

2007年4月4日前方公司向曾志伟出具借条上明确写明曾志伟借给前方公司的1300万元中转账700万元、支付现金600万元。借条由前方公司法人代表李镇方签名并盖前方公司公章，前方公司作为企业法人具有完全民事行为能力，其法人代表应当知悉签字、盖章行为所产生的法律后果。借条作为书证，目前无其他证据推翻该借据的证明力，且借条所反映内容能够与借款协议、补充协议相互印证。

2.关于前方公司向曾志伟实际还款的总额问题

2007年10月21日曾志伟向肖飞出具委托书委托肖飞代收前方公司偿还给曾志伟的首期还款，并在委托书中确定肖飞接收的首期还款金额300万元整。2007年10月24日肖飞向前方公司出具代曾志伟收受前方公司还款300万元的收条和前述授权委托能相互印证，对肖飞代曾志伟收前方公司300万元还款的事实予以确认。前方公司关于2007年11月13日肖飞又代曾志伟收前方公司还款500万元的辩解理由，因其不能举出肖飞收500万元时取得曾志伟授权，亦无证据证明肖飞收前方公司还款500万元后获得曾志伟的追认，故肖飞收前方公司500万元还款的行为不能视为曾志伟的行为。但曾志伟自述又分6次收到还款400万元，对此予以确认。曾志伟与前方公司签订的借款协议及补充协议是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效协议应受法律保护。前方公司辩称未得到全部1300万元借款的理由，因与其出具的借据内容不符，且无证据推翻借据的证明力，对该辩称理由不予支持。按照协议约定，曾志伟履行了向前方公司借款义务，前方公司仅向曾志伟还款700万元，余款600万元未付，前方公司应承担违约责任。对曾志伟要求前方公司偿还余款600万元并按照协议约定支付违约金100万元的诉求，予以支持。曾志伟关于前方公司赔偿其逾期还款滞纳金70.62万元的诉求，因2007年10月30日补充协议已明确约定了逾期还款滞纳金计算标准，该约定是对前方公司签订补充协议后仍逾期不还款的条款，与借款协议约定违约金条款并不矛盾，依法应予支持。但曾志伟计算逾期还款滞纳金的起止时间有误，曾志伟主张计算时间自2007年11月5日始至2008年4月15日止，而补充协议约定是按协议第一条约定的还款日期2007年11月5日计算，滞纳金起算时间应该从第二日计算即2007年11月6日，对曾志伟该项请求予以部分支持。曾志伟关于律师代理费15万元的诉求，因该笔费用系前方公司违约导致曾志伟主张债权的实际损失，依法应得到支持。针对前方公司的反诉请求，前方公司未举出其在签订借款协议及补充协议受到对方欺诈的证据，其陈述受欺诈签订协议理由不能成立，对其请求撤销借款协议及补充协议的反诉请求不予支持。前方公司要求曾志伟归还土地证并赔偿因无理扣押该证给其造成经济损失300万元的反诉请求，因双方借款协议及补充协议均约定借款全部偿还前土地证由曾志伟保管，该约定实质为借款担保。因此曾志伟持前方公司土地证的行为并无过错，前方公司称曾志伟无理扣押土地证理由亦不能成立，对该项反诉请求亦不予支持。高新区法院判决如下:(一)前方公司于判决生效后十日内偿还曾志伟借款本金600万元及违约金100万元;(二)前方公司于判决生效后十日内赔偿曾志伟逾期还款滞纳金70.62万元(自2007年11月6日起至2008年4月15日止，按日万分之六计算);(三)前方公司于判决生效后十日内赔偿曾志伟律师代理费损失15万元;(四)驳回前方公司反诉请求。案件受理费64300元、保全费5000元、反诉费30800元，共计100100元，由前方公司负担。

二、当事人上诉与调解情况

前方公司不服一审判决提起上诉，湖北省襄阳市中级人民法院(以下简称襄阳中院)主持当事人调解，促成双方达成如下调解协议并予以确认:

1.前方公司确认还曾志伟借款本金、利息、违约金等款项总金额为1580万元整，减去已归还的700万元整，前方公司还应向曾志伟还款880万元整。

2.还款时间:在高新区法院解除因本案对前方公司土地、房屋查封(不含本协议约定48套房屋)后，前方公司向曾志伟还款50万元;余款830万元，前方公司在高新区法院解除对其土地、房屋查封之日起135日内付清。若前方公司未按约定时间、金额向曾志伟还款，按下欠金额日万分之六支付逾期还款滞纳金，并追究违约责任。

3.曾志伟义务:本协议经襄阳中院作出调解书确认后，曾志伟在三个工作日内申请高新区法院将查封的前方公司房屋及土地使用权变更为保全前方公司尚未销售的48套房屋(前方公司保证48套房屋未销售)，其余房屋解除查封，查封的前方公司土地使用权解除查封。曾志伟根据前方公司还款情况，逐步申请解除48套房屋的查封，待前方公司足额还款后，将土地使用权证归还给前方公司。

4.违约责任:(1)如曾志伟未在前方公司每次还款后三个工作日内申请法院解除对前方公司土地使用权和房屋的查封，每迟延一天，曾志伟向前方公司支付10万元违约金。(2)本协议一经订立，双方必须严格信守，如任何一方违约，应当在本协议以上条款约定的合同义务之外，向守约一方支付违约金100万元。

5.本协议一式五份，甲乙双方各持两份，交襄阳中院一份，双方签字或盖章生效。未尽事宜按双方《还款协议》执行。

襄阳中院对双方达成的上述调解协议予以确认，制作(2008)襄中民三终字第326号民事调解书结案。

三、当事人向湖北省高级人民法院申请再审情况

前方公司不服该民事调解书，于2010年5月7日向湖北省高级人民法院(以下简称湖北高院)申请再审称，原调解书比一审判决前方公司承担的还款责任还多100万元，明显违背前方公司上诉初衷。因高新区法院一审查封前方公司财产大大超过曾志伟申请保全标的额，且前方公司提供财产担保后该院拒不解除查封，导致前方公司无法正常经营。二审中前方公司被迫放弃上诉请求接受调解。调解协议并非前方公司真实意愿，调解违背自愿原则和内容合法原则。请求依法再审，撤销二审民事调解书。

湖北高院审查后，于2010年11月4日作出(2010)鄂民再申字第175号民事裁定，指令襄阳中院对本案进行再审。

襄阳中院再审查明的事实与原审查明的事实相同。

襄阳中院认为，在本案二审中，双方自愿达成和解协议，并要求法院进行确认。该院以民事调解书的形式对双方签订的和解协议予以确认，符合法律规定，该协议的形式并不违反自愿原则，且和解协议的内容也不违法。民事调解书第四条是关于不履行协议的违约金条款，也不违反公平原则。和解协议第六条规定未尽事宜，按双方所签订的《还款协议》执行，该院民事调解书对此予以确认，与当事人的真实意思表示一致。故前方公司的申请再审事由均不成立，不予支持。襄阳中院于2011年1月12日作出(2011)襄中民再字第2号民事裁定:(1)驳回前方公司的再审申请; (2)恢复(2008)襄中民三终字第326号民事调解书的执行。

前方公司仍不服，再次申请再审。湖北高院经审查，提审本案。

前方公司申请再审称，(1)(2011)襄中民再字第2号民事裁定认定该院原民事调解书不违反自愿原则与事实不符。①本案原由高新区法院作出民事判决，前方公司不服提起上诉，无论二审是否支持前方公司上诉请求，二审裁判结果不可能超过一审判决前方公司承担的责任。按调解书内容，前方公司不仅放弃了上诉请求，而且承担还款责任比一审增加近100万元，明显加重了前方公司承担的责任。②原调解协议是在高新区法院违法查封前方公司财产，曾志伟非法扣押前方公司土地证及二审法院对本案久拖不决，导致前方公司无法正常营运的压力下达成的。调解协议不是前方公司的真实意愿，而是为了解除被高新区法院超标的额查封的财产。调解协议违反自愿原则。③湖北高院曾将本案指令襄阳中院再审，但襄阳中院(2011)襄中民再字第2号民事裁定结果，明显与湖北高院(2010)鄂民再申字第175号民事裁定的认定相矛盾。(2)(2011)襄中民再字第2号民事裁定，认定该院原民事调解书内容未违反法律规定明显错误。①本案只有在查清双方借款金额是1300万元还是700万元基础上进行调解，前方公司认为原调解书事实不清。②调解协议第四条约定:“……如任何一方违约，应在本合同以上条款约定合同义务之外，向守约一方支付违约金100万元。”该约定未考虑当事人是否存在实际损失、合同履行情况及当事人过错程度，明显违反公平原则。(3)襄阳中院再审审理过程违反法定程序。再审中，主审法官要求前方公司一周内提交相关材料及书面意见，前方公司在指定期限内，准备申请该院依照法律规定到湖北高院查阅原调解违背自愿原则的证据并提交书面意见。然而襄阳中院却在三个工作日内完成合议、审委会讨论以及本案的裁决。襄阳中院再审本案只是走过场，实际上是未审先定。故请求对本案进行再审并判令:撤销襄阳中院(2008)襄中民三终字第326号民事调解书、(2011)襄中民再字第2号民事裁定书，由曾志伟承担本案全部诉讼费用。

曾志伟答辩称，原审判决认定事实清楚，前方公司确实向曾志伟借款1300万元，有借款协议书、补充协议以及前方公司法定代表人李镇方签名的收条为证。(2011)襄中民再字第2号民事裁定亦未违反自愿原则，该调解书是在双方私下自愿达成和解协议的基础上要求襄阳中院予以确认的。请求驳回前方公司的再审申请。

四、湖北省高级人民法院再审的认定

湖北高院再审查明，原审认定事实属实，依法予以确认。

该院补充查明:(1)曾志伟就本案纠纷于2008年1月18日向高新区法院提起诉讼，该院于2008年6月20日作出(2008)襄新民初字第169号民事判决，并于2008年3月14日作出(2008)襄新民初字第169号民事裁定，查封前方公司在原襄樊市酒精厂地块开发房地产项目土地及房屋(冻结面积17733.4平方米土地使用权和1号、4号、6号、10号房产抵押、过户手续)。前方公司为解除该查封提供财产担保，请求高新区法院解除查封，该院未予准许。前方公司不服一审判决，上诉至襄阳中院。襄阳中院于2008年7月30日立案，2008年8月29日开庭审理。2008年11 月12日，曾志伟的委托代理人丁春雷、叶涛、曾珍与前方公司的法定代表人李镇方、委托代理人陈新华在襄阳中院民三庭办公室，要求由法院确认双方已达成的和解协议。该调解笔录有曾珍、叶涛、丁春雷、李镇方、陈新华签名。曾珍作为曾志伟的委托代理人与前方公司的法定代表人李镇方在和解协议上分别签字，李镇方在协议上同时加盖了前方公司的公章。2008年11月14日，二审法院将(2008)襄中民三终字第326号民事调解书送达给双方当事人。(2)前方公司在二审期间向法院提交了促成其与曾志伟产生借贷关系的中间人肖飞于2008年3月17日在湖北省襄樊市公安局经侦支队所作的询问笔录。肖飞在该笔录中陈述1300万元并非全部是借款本金，实际借款数额是700万元，另600万元是利息，之所以将600万元利息计人借款本金是为了保证高息的支付。肖飞于2010年5月病故。该询问笔录在二审庭审中已由前方公司提交法庭，曾志伟对该笔录发表了质证意见，认为该笔录属证人证言，肖飞本人应出庭作证。

湖北高院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内审理再审案件。依据当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点有三:一是前方公司向曾志伟借款数额是1300万元还是700万元;二是(2008)襄中民三终字第326号民事调解书是否应当撤销;三是前方公司向曾志伟还款数额是800万元还是700万元。具体分析评判如下:

关于争议焦点一，即前方公司向曾志伟借款数额是1300万元还是700万元的问题。湖北高院认为，民间借贷纠纷中以现金形式交付的借贷如发生争议，应当根据交付凭证、交付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素综合判断是否存在真实借贷关系。本案中，虽然借款协议及借条约定借款1300万元，其中700万元曾志伟直接打入襄阳市土地交易中心土地出让金账户，另600万元曾志伟主张以现金形式支付，但曾志伟除700万元有银行汇票凭证之外，并未提交另600万元现金支付的相关证据，而前方公司则否认600万元现金交付。对此，湖北高院认为，曾志伟关于600万元现金已经支付的主张证据不足。理由如下:(1)从借款支付证据上看，600万元现金支付除前方公司法定代表人李镇方所写的借条之外，并无其他证据予以佐证。如此大额现金支付，依照正常的民事交易惯例，应当有其合法来源和正当支付方式。关于该600万元款项如何支付，在襄阳中院原再审庭审中，曾珍(系曾志伟的妹妹及原审委托代理人)承认曾志伟不能向法院提交600万元现金的提取、交付的证据。湖北高院再审期间，曾志伟亦陈述600万元借款是委托曾珍办理，交付细节不清楚。可见曾志伟无任何证据证明其还付了600万现金。(2)从借款发生时间看，前方公司法定代表人李镇方出具1300万元借条的时间是2007年4月4日，与双方签订借款协议书的时间为同一天，曾志伟也是在2007年4月4日将700万汇入襄阳市土地交易中心土地出让金账户。但在湖北高院再审庭审中，曾志伟的委托代理人自认该600万元现金的支付是在700万元转账之后。依据该陈述可知李镇方出具借条是在实际拿到全部借款之前，其在书写借条时并未收到该600万元现金，因此仅凭该借条并不足以证明曾志伟给付了上述600万元。(3)从借款协议内容来看，借款协议书第六条“本协议效力”第(一)款约定:本协议签订的同时，甲方(曾志伟)向本协议第二条规定的账号上打款柒百万元，当甲方所付款项由甲方存款银行加盖“付讫”印鉴后，本协议生效，甲乙双方各领本协议两份。即此款约定700万元到账后1300万元借款协议即行生效，对另600万元的给付无任何说明。第六条第(二)款又约定:本协议第一条约定的借款数额(1300万元)，由乙方(前方公司)向甲方(曾志伟)出具借据，借据与协议数额相符合并不可缺一的情况下方为有效。借条内容为:“今借到曾志伟人民币壹仟叁佰万元整(其中转账柒百万元整，现金陆百万整)，2007年12月3日前无息。还款时间另见借款协议书。李镇方2007年4月4日。”通观本案全部卷宗的调查、开庭笔录，前方公司与曾志伟均承认在借款发生前并无往来，即便是按照银行同期贷款利率计算，1300万元的8个月利息数额也非常可观，在双方未作任何合理说明的情况下，曾志伟无偿将1300万元出借给前方公司8个月而未约定利息，与借贷商业行为的常理不符。而且，2008年3月17日，作为双方借贷关系的中间人肖飞在襄樊市公安局经侦支队所做的询问笔录中陈述，1300万元并非全部是借款本金，实际借款数是700万元，另600万元是利息，之所以将600万元利息计入借款本金是为了保证高息的支付。由于曾志伟没有证据证明600万元现金已经支付，故结合以上两款约定、借条以及肖飞的陈述，湖北高院认定1300万元并不全是借款本金，实际借款数额是700万元。

关于争议焦点二，即(2008)襄中民三终字第326号民事调解书是否应当撤销的问题。湖北高院认为，本案作为民间借贷纠纷，前方公司作为借款人，应当在借款到期后依约履行还款义务。曾志伟作为出借人，认为前方公司没有依约偿还借款而提起本案诉讼。在高新区法院作出一审判决后，前方公司不服提起上诉。二审期间，双方当事人达成和解协议，并由二审法院以民事调解书的形式予以确认。该调解的结果却是作为上诉人的前方公司要比一审判决其应支付的数额还增加了近100万元债务，此与前方公司的上诉初衷明显不符。而从本案一审诉讼保全裁定及二审民事调解书的内容看，本案全部争议标的只有600余万元的本金及利息，高新区法院作出的诉讼保全裁定查封了前方公司17733.4平方米土地使用权和1号、4号、6号、10号房产抵押、过户手续，财产保全标的远远大于诉讼争议标的额，二审民事调解书的内容也是在高新区法院解除前方公司的上述土地及房产的查封后，前方公司才向曾志伟支付相应款项。可见，前方公司在二审中与曾志伟达成的和解协议是在其土地和房产被高新区法院查封的情况下，为摆脱困境迫不得已而签订的，违反了自愿原则。而依据该和解协议所制作的民事调解书的内容既不符合一般诉讼规则，亦不符合常理。同时，前方公司在本案原一审审理中答辩反诉称本案争议的1300万元借款中实际借款只有700万元，另600万元没有支付。一审判决后，前方公司又据此提起上诉。二审法院在未查明本案借款实际数额以及是否存在违法高息的情况下，即以民事调解书的形式对和解协议予以确认，同时根据前述认定的实际借款本金仅700万的事实，可见该民事调解书实际上是保护了非法高息部分，此与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》[33]第六条的规定相悖，存在民事调解书的内容违反法律规定的情形。故前方公司的此项申请再审事由成立，(2008)襄中民三终字第326号民事调解书，其内容违法，依法予以撤销。

关于争议焦点三，即前方公司向曾志伟还款总额是800万元还是700万元的问题。2007年10月21日曾志伟向肖飞出具委托书委托肖飞代收前方公司偿还给曾志伟的首期还款，并在委托书中确定肖飞接收的首期还款金额300万元整。2007年10月24日肖飞向前方公司出具代曾志伟收受前方公司还款300万元的收条和前述授权委托能相互印证，对肖飞代曾志伟收前方公司300万元还款的事实予以确认。前方公司关于2007年11月13日肖飞又代曾志伟收前方公司还款500万元的辩解理由，因其不能举出肖飞收500万元时取得曾志伟授权，亦无证据证明肖飞收前方公司还款500万元后获得曾志伟的追认，故肖飞收前方公司500万元还款的行为不能视为曾志伟的行为，应承担举证不能的责任，前方公司关于其已向曾志伟还款800万的主张不能成立，不予支持。但曾志伟自认其分6次收到还款400万元，加上肖飞代其收取的300万元，共计700万元，一审判决对此予以确认并无不当。故依此可以认定，前方公司已向曾志伟还款700万元。

本案再审过程中，前方公司并未向法院提出100万元违约金过高，要求予以适当减少，仅认为其已在约定期限内偿还了全部700万元借款，不应支付违约金以及100万元违约金的约定违反公平原则。由于前方公司未按借款协议书的约定一次性偿还全部借款，故应依照协议书的约定承担违约责任，即应向曾志伟支付100万元违约金。由于双方在补充协议中约定的逾期还款滞纳金的实质仍然是对逾期还款这一违约行为的惩罚性措施，其性质与违约金无异，仅在计算方式上有所不同，故在违约金与逾期还款滞纳金之间仅能取其一，由于两者相较违约金数额更高，且再审法院已支持曾志伟要求前方公司支付100万元违约金的请求，故其要求前方公司赔偿逾期还款滞纳金70.62万元的请求不再予以支持。

由于借款协议书上的1300万元借款包含有600万元高息，虽然我国法律对于高息部分不予支持，但考虑到曾志伟的起诉实际包含了要求支付借款利息，对此，依法判令前方公司按照银行同期贷款利率的4倍支付曾志伟借款本金700万元的利息，自2007年4月4日借款之日起计算至2008 年3月5日双方认可的最后一笔还款之日止。

曾志伟在原一审中提出前方公司赔偿律师代理费15万元的诉讼请求，对此，湖北高院认为，由于律师代理费并非诉讼中必然发生的费用，曾志伟是否需要聘请律师参与诉讼与前方公司未依约偿还借款之间并无必然联系，故原一审判令前方公司承担该律师代理费不符合法律规定，依法予以纠正。

至于襄阳中院再审审理过程是否违反法定程序的问题。湖北高院认为，经查阅再审卷宗，湖北高院于2010年11月4日下达(2010)鄂民再申字第175号民事裁定指令襄阳中院再审后，襄阳中院于2010年12月23日立案，2011年1月5日开庭，经合议庭评议及审判委员会讨论后，于2011年1月12日作出(2011)襄中民再字第2号民事裁定，与申请人前方公司所述该院在三个工作日内完成合议、审委会讨论及本案的裁决不相符。襄阳中院在一个月之内审结案件并未违反法定程序，前方公司亦未提出证据说明该院再审只是走过场，是未审先定，故前方公司的该项申请再审事由不能成立。

针对前方公司的反诉请求，湖北高院认为，前方公司未举出其在签订借款协议及补充协议时受到对方欺诈的证据，其陈述受欺诈签订协议理由不成立，原一审对其请求撤销借款协议及补充协议的反诉请求不予支持并无不当。原一审中前方公司提出了要曾志伟归还土地证并赔偿因无理扣押该证给其造成经济损失300万元的反诉请求，因双方借款协议及补充协议均约定借款全部偿还前土地证由曾志伟保管，因此，曾志伟持前方公司土地证的行为有合同依据，并无过错，前方公司称曾志伟无理扣押土地证理由亦不能成立，原一审未支持该项反诉请求亦无不当。

综上，原审裁定认定事实不清、适用法律错误。前方公司的再审事由部分成立。故湖北高院判决如下:一、撤销襄阳中院(2011)襄中民再字第2号民事裁定、(2008)襄中民三终字第326号民事调解书、高新区法院(2008)襄新民初字第169号民事判决;二、前方公司于判决生效后十日内按照银行同期贷款利率的4倍支付曾志伟借款本金700万元的利息(自2007年4月4日起计算至2008年3月5日止);三、前方公司于判决生效之日起十日内支付曾志伟逾期还款违约金100万元;四、驳回曾志伟的其他诉讼请求;五、驳回前方公司的反诉请求。一审案件受理费64300元，案件保全费5000元，合计69300元，由曾志伟负担27720元，前方公司负担41580元，反诉费30800元，由前方公司负担;二审案件受理费82151元(实收41076元)，由曾志伟负担16430元，前方公司负担24646元。

五、当事人向最高人民法院申请再审情况

曾志伟不服该判决，向最高人民法院申请再审请求:(1)撤销(2011)鄂民监二再终字第132号民事判决;(2)维持(2008)襄中民三终字第326号民事调解书，即判令前方公司向曾志伟归还本金、利息、违约金共计1580万元(其中已归还700万元，还应向曾志伟归还880万元)以及至本案再审期间产生的利息;(3)由前方公司承担本案一、二审诉讼费用。主要事实及理由:(1)前方公司没有提交任何证据证明襄阳中院(2008)襄中民三终字第326号民事调解书违反自愿原则，湖北高院决定再审没有法律根据。该协议内容是双方当事人的真实意思表示，同时有襄阳中院《调解笔录》《关于征求当事人分担本案诉讼费用意见的情况追记》予以证明。(2)我国没有任何一部法律强制性规定民事调解不得超出诉讼请求。况且《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第九条明确规定:“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”故此，二审调解书增加违约金近100万元的条款，并不能认定该调解书违法。湖北高院判决认定调解多出的近100万元是双方当事人按2008年11月12日签订的《补充协议》约定的欠款总额的日万分之六标准自2008年4月16日至2008 年11月12日期间支付的逾期滞纳金，即上诉期间产生的逾期滞纳金。(3)曾志伟与前方公司之间的1300万元民间借贷关系事实清楚，证据充分，足以认定。案涉借条由前方公司法定代表人签字并加盖公章，反映的内容能够与《协议书》《补充协议书》相互印证，足以证明曾志伟的主张。且前方公司依照(2008)襄中民三终字第326号民事调解书的约定向曾志伟还款250万元之后，又给曾志伟出具欠条，内容为“欠到曾志伟借款、违约金、利息共陆百叁拾万元整。此款无息。还款方式按2008年11月12日双方的还款协议执行。”前方公司法定代表人李镇方的父亲李汉昌签名并加盖了前方公司的公章。然后前方公司将原1300万的欠条换回。该欠条进一步说明，双方的借款本金为1300万元，还款协议是双方自愿签署，是双方真实意思的表示。(4)湖北高院认定双方借贷金额的主要证据为:中间人肖飞于2008年3月17日在湖北省襄阳市公安局经侦支队所作的讯问笔录。曾志伟认为该证言没有证据效力。肖飞已经因病去世，湖北高院在再审中从未提及该证人证言，却采纳了这份来源不合法，又从未经质证的证据作为认定曾志伟未向前方公司支付600万元现金的依据，显属错误。

前方公司答辩称:(1)(2008)襄中民三终字第326号民事调解书确认的协议内容不是前方公司的真实意思表示，是在违反自愿原则的情况下作出的，依法应予撤销。该调解书的内容与前方公司的上诉初衷不符，是在高新区法院违法超标查封前方公司的主要财产，导致前方公司无法正常营运的压力下达成的。而襄阳中院对本案基本事实未进行任何审查，直接对当事人达成的调解协议进行确认，违反了调解应当在“事实清楚、分清是非”基础上进行的规定。(2)(2011)鄂民监二再终字第132号民事判决对借款事实认定清楚，证据确凿，曾志伟的上诉没有任何事实和法律依据。1300万元的借据不能作为认定曾志伟向前方公司交付1300万元借款本金的依据。曾志伟及其代理人曾珍均不能提交600万元现金提取、交付的证据。曾珍在本案多次庭审中均旁听了本案的法庭审理，在最高人民法院对本案的再审听证中，更是作为曾志伟的代理人全程参与了听证等诉讼活动，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第五十八条的规定，曾珍不能再作为本案的证人进行作证。肖飞的证言是在公安部门作出的，真实可信且与其他证据相互印证，应作为认定事实的依据。综上请求，驳回曾志伟的再审申请，维持原再审判决。

六、最高人民法院再审的认定

最高人民法院再审查明:2013年4月27日，襄樊市前方房地产开发有限公司经工商登记变更公司名称为襄阳市前方房地产开发有限公司。

最高人民法院再审查明的其他事实与湖北高院再审查明的事实相同。

本案当事人争议的再审焦点问题是:

1.曾志伟向前方公司实际出借款数额如何确认的问题

曾志伟申请再审主张其向前方公司实际出借款数额为1300万元的依据为，案涉借条由前方公司法定代表人签字并加盖公章，反映的内容能够与《协议书》《补充协议书》相互印证，故足以证明曾志伟的主张。对此，法院认为，在民间借贷案件审理中，对于仅提供借据的大额现金支付，借款人提出合理怀疑之抗辩的除就债权凭证进行审查外，应结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，对于案涉借款协议及借条约定借款1300万元中的600万元，曾志伟主张已以现金方式支付。经审理查明，就具体交付时间问题，曾志伟的委托代理人于湖北高院再审庭审中陈述称，该600万元现金支付不是在借款协议及借条签订的当天，而是在700万元转账之后。就款项交付细节问题，本案原再审期间，曾志伟陈述为该笔借款是委托其妹妹曾珍办理，交易细节不清楚。法院再审庭审中，为证明借款现金部分的来源、交付等与本案争议焦点相关的事实情况，曾志伟申请自然人王俊忠及曾珍作为证人出庭作证。王俊忠当庭陈述:“……我是听李汉昌和曾志伟说有现金交易”“打借条时我在场，现金交易就不太清楚了”。曾珍当庭陈述: “(600万元现金交付)是在签订协议那天”“(关于600万现金来源)350万元是我哥找我借的，250万元是从陈苏均那里借的”“350万元就是放在家里的现金，当时正在离婚”。法院认为，综合上述庭审查明事实及证人出庭作证情况分析:(1)关于讼争600万元现金的交付时间，曾志伟的委托代理人于湖北高院再审中自认的事实与法院再审庭审中曾珍陈述的事实明显不一致，不仅时间相左且相互矛盾。(2)关于讼争600万元现金来源问题，曾珍自述350万元为其自有资金，其借予曾志伟用于本案借贷现金支付。而曾志伟于再审庭审中向法院新提交证据两份:“中国农业银行襄阳新华路支行2012年10月10日出具的关于曾祥国的银行流水单”及“天门市东湖村村民委员会2013年9月24日出具的曾祥国与曾志伟、曾珍系亲兄妹的证明”。该两份书证的“证明对象”栏载明:“曾祥国的中国农业银行账户截至2007年2月9日余额有约320万元。该账户在2007年1月5日至2007年2月9日期间取现约320万元。曾祥国与曾志伟是亲兄弟关系，曾志伟向前方公司提供的部分现金系由曾祥国最终提供”。上述曾志伟新提交证据所指向的320万元现金的实际所有人为曾祥国，其与曾珍当庭自述的该笔现金来源为自己的证言为截然相反的两种主张。换言之，该两份曾志伟就讼争借贷现金来源提供的书证与曾珍就同一事实向法庭陈述的证言内容相悖事实相抵，其真实性及与本案的关联关系均值得怀疑。(3)关于讼争600万元现金的交付细节问题，证人王俊忠明确陈述，仅是听闻并不清楚。同时，因曾珍曾在本案多次庭审中均旁听了本案的法庭审理，在襄樊中院二审及法院再审申请审查过程中亦是作为曾志伟的委托代理人参与了开庭审理及询问等诉讼活动。根据《证据规定》第五十八条关于“证人不得旁听法庭审理”的规定，曾珍已丧失证人的独立法律地位且与本案诉讼结果之间存在重大利害关系，故曾珍关于由其独自与李汉昌完成现金交付的庭审自述不能作为确定本案借贷事实发生的证据予以采信。

综上法院认为，综合对全案证据证明力的判断，本案借款协议及借条关于高额无息借款本金的约定，与正常民间借贷交易惯例不符。在借款人不予认可且已提供相应证据证明其主张的情形下，出借人应就借贷关系的成立承担举证责任。现经法院再审审理查明，曾志伟作为出借人，不能就借贷资金来源、支付时间及顺序、具体支付方式等涉及现金借贷关系是否实际发生的案件主要事实提供充分证据予以举证证明，且就其诉请主张存在诸多前后不一、相互矛盾的庭审陈述及证据出示，对此，曾志伟应承担举证不能的法律后果。曾志伟关于其与前方公司之间存在1300万元民间借贷关系的主张，事实依据不足，不能成立。湖北高院再审判决综合案涉借款支付证据、借款发生时间及借款协议约定内容，认定1300万元并不全是借款本金，曾志伟未能提供证据证明600万元现金已支付，本案实际借款数额为700万元，认定事实清楚，适用法律并无不妥，法院予以维持。

2.(2008)襄中民三终字第326号民事调解书应否撤销问题

民事诉讼法第九十三条规定:“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第九十六条规定:“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”根据前述法院审理认定的事实，襄阳中院在二审审理过程中，未查明案涉实际借款数额以及是否存在违法高息的情况，即以民事调解书的形式对当事人达成的和解协议予以确认，与民事诉讼法及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》[34]的规定精神相悖。曾志伟关于该调解协议内容不违反法律规定的申请再审主张，与事实及法律规定不符，应不予支持。湖北高院再审判决关于依法撤销(2008)襄中民三终字第326号民事调解书的认定，于法有据，法院亦予维持。

综上，曾志伟再审请求不能成立。最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决:维持湖北省高级人民法院(2011)鄂民监二再终字第00132号民事判决。

〔法官评析〕

本案值得研究的问题是，在较大金额民间借贷案件审理中，债权人主张现金交付，在有借据而没有直接交付证明的情况下，应如何综合其他证据认定借贷事实。

借贷事实的审查与认定是民间借贷案件审理的难点问题之一。实践中，基于民间借贷行为手续办理不规范、借贷行为隐秘性强、虚假借贷行为多发等特点，在较大金额民间借贷案件审理中，法官除了审查借据、支付凭证等直接证据外，还应当根据证据取得的方式、证据形成的原因、证据的形式以及证据提供者的情况及其与本案的关系，综合全案对证据的证明力进行审查判断，权衡双方当事人提供的证据的证明力大小，作出盖然性判断。法官作出高度盖然性判断的过程，就是内心确信的形成过程，在形式上表现为对借贷行为中的证据进行审查判断，在主观上是对证据的真伪和证明力，以及对证据所证明的事实的内心确信。

合同法第二百一十条将自然人之间的借贷规定为实践性合同，即以货币的实际交付作为合同生效的条件。基于此实体法的规定，借贷合同的订立和款项交付是两项不同的事实，债权人对于自己主张的这两项事实均应承当相应的举证责任。原则上，债权人应当对借贷合意、借贷金额、期限、利率以及款项交付等承担证明责任，债务人主张借款本金、利息等债务已经归还或部分归还的，应当承担证明责任。

本案中，对于案涉借款协议及借条约定1300万元中的600万元，曾志伟主张以现金方式支付，其不仅应对双方形成的借贷合议承担举证责任，还需就履行合同交付义务的事实进一步提供证据。综合再审查明事实分析，就本案讼争借贷资金来源、支付时间及顺序、具体支付方式等涉及现金借贷关系是否实际发生的主要借贷事实，曾志伟及其委托代理人提供的书证、证人证言及其庭审陈述之间明显不一致:第一，前方公司借款的目的为用于房地产开发，曾志伟出借款项1300万元达8个月之久而不约定利息，与民间借贷资本融通的性质相悖。特别是在前方公司与曾志伟并不存在关联关系的情形下，曾志伟坚持主张无息出借巨额款项未说明理由。第二，给付时间上的陈述不一致。关于600万元现金给付的时间，曾志伟的委托代理人于湖北高院再审庭审中，自认该600万元现金的支付不是在借款协议及借条签订的当天，是在700万元转账之后，而在法院再审时，其委托代理人和证人均陈述为当天给付现金。第三，款项的来源上陈述不一致。在法院再审中，曾志伟的委托代理人提交书证证明借贷现金来自曾祥国，而在随后其妹出庭作证时，则陈述款项由其妹本人给付。第四，关于交付细节，证人陈述仅为听闻并不清楚，而曾珍与曾志伟系兄妹关系，其关于独自与借款人完成现金交付的庭审自述不能单独作为确定本案借贷事实发生的证据予以采信。综合上述证据本身的真伪状态、与案件事实的关联度及证据之间的印证关系进行判断，曾志伟虽提供借据及借款协议主张现金借贷关系成立，但在前方公司提出反驳证据不予认可的情况下，其作为民间借贷行为的亲历者，既不能合理说明款项出借的时间、资金来源、交付过程等具体情况，也不能对其主张的不符合民间借贷市场普遍习惯的大额无息借贷行为作出有利解释，且其言辞陈述及相关证据出示存在显见矛盾，已构成对曾志伟主张的借据本金数额真实性的合理怀疑。因此，湖北高院再审判决通过全面审查借款原因和借款目的、交易习惯、债权人资金的具体来源、现金交付细节及相关证人证言，对仅有借据而再无其他证据印证的本案讼争民间借贷纠纷的借款本金数额认定为700万元，而不是借据载明的1300万元，并以此为据驳回了债权人关于应由债务人偿还现金借款的诉讼请求，是通过比对评价各种证据的证明力来推定直接事实的盖然性判断过程，体现了民间借贷案件事实审查的规则及证据分析标准。

第十七条　【原告仅依转账凭证起诉的证明责任】原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

【关联规定】

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第六十四条　审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

第六十六条　审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

第七十三条　双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

【典型案例】

案例一:刘穗庆与杨治洲民间借贷纠纷案[35]

〔裁判要旨〕

原告仅以银行转账凭证作为依据主张借贷关系的存在，其需要提出其他证据予以证明，如果不能举证，则承担举证不能的后果。

〔基本案情〕

上诉人(原审原告):刘穗庆。

委托代理人:潘电财，韶关市浈江区乐园法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告):杨治洲。

上诉人刘穗庆因与被上诉人杨治洲民间借贷纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院(2013)韶武法民一初字第975号民事判决，向法院提起上诉。法院于2014年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案双方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。

法院经审理查明:2008年12月2日，刘穗庆以其位于韶关市浈江区风度中路风度广场首层1109号铺作为抵押，向韶关市区武江农村信用合作社借款40万元用于做工程。因工程未谈成，且当时杨治洲因做工程需要资金周转，杨治洲遂向刘穗庆借款。为此，刘穗庆于2008年12月17日将其上述抵押借款中的28.7万元转账至杨治洲账户。2008年12月18日，杨治洲写下一份内容为:“今借到刘穗庆人民币叁拾万元(￥300000元)整，借款用途工程周转，借款期限壹年，利息按月支付。借款人:杨治洲、张姣莲。2008年12月18日”的《借据》，并将该《借据》交给刘穗庆收执。杨治洲与张姣莲系夫妻关系，因张姣莲不在借款现场，而刘穗庆要求杨治洲的妻子张姣莲也要在《借据》上签名，故杨治洲是在所借款项到账后才将《借据》交给刘穗庆。至于《借据》上“张姣莲”的署名是谁签的，刘穗庆表示不清楚，杨治洲则陈述是其代签，刘穗庆、杨治洲均表示对于《借据》上的借款无需张姣莲承担责任。对于《借据》上所载的30万元借款，刘穗庆称是以现金形式交付的，交付时只有其与杨治洲两人在场。杨治洲则称刘穗庆2008年12月17日向杨治洲账户转款时，在所出借本金30万元中预先扣除了利息，故杨治洲名义上向刘穗庆借款30万元，但刘穗庆实际上只向杨治洲出借了28.7万元。因刘穗庆要求杨治洲妻子也在《借据》上签名，故杨治洲在刘穗庆转款第二天才写下《借据》给刘穗庆收执。因此，刘穗庆2008年12月17日转给杨治洲的28.7万元就是2008年12月18日杨治洲向刘穗庆出具的《借据》中所列之30万元借款。

另查明:2012年2月27日，杨治洲(甲方)与刘穗庆(乙方)签订一份《车辆转让协议书》，其中第1条约定:“经甲/乙双方协商同意，甲方将自己名下的私家凌志小轿车(车牌号:粤F×××××，车架号: UCF10－0114724，发动机号:0257362)壹辆，以作价25000.00元人民币抵还给乙方全部借款的余款。(其车匙、行驶证及其他等证件已交给乙方)”该协议签订后，杨治洲依约向刘穗庆交付了车辆及相关证照。对于该协议上刘穗庆的签名，刘穗庆认为该签名不是刘穗庆的原始笔迹，指模也非其本人所捺。对此，原审法院已告知刘穗庆如对该协议上的签名及指模的真实性有异议可依法申请鉴定，但刘穗庆在指定的期限内未提出鉴定申请。2012年7月20日，刘穗庆(甲方)与杨治洲(乙方)再签订一份《车辆退让协议》，当中约定甲方将上述粤F×××××小轿车作价2万元退还给乙方，协议签订之日，甲方将车辆及相关证照交给乙方，乙方在签订协议一周内转账支付5000元，余款待乙方转让该车辆后付清，但限期三个月内付清。此前车辆维修费、违章违法责任由甲方负责，若有违章罚款经核实后在乙方支付余款时扣除。刘穗庆在该协议尾部签注“已收到现金人民币五千元正(￥5000元)，刘穗庆。”

还查明:2012年11月28日，杨治洲以其已还清刘穗庆30万元借款后，刘穗庆还带人到杨治洲公司威胁其继续还钱，杨治洲认为刘穗庆是在敲诈勒索而向韶关市公安局浈江分局东河派出所报案。为此，韶关市公安局浈江分局东河派出所分别找刘穗庆、杨治洲及杨治洲的财务案外人郑慧英进行调查询问。其中2012年12月5日，郑慧英在被韶关市公安局浈江分局东河派出所询问时主要陈述以下内容:1.杨治洲与刘穗庆以前曾一起合伙做生意，现在没有一起做了。2.在2011年11月18日，杨治洲要郑慧英将钱存入刘穗庆账户;2011年11月21日，杨治洲给郑慧英1万元现金，并让郑慧英将该款转入刘穗庆账户;2011年12月20日，杨治洲又给郑慧英2万元现金并让郑慧英将款项汇入刘穗庆账户;2012年1月4日下午16时，刘穗庆带了3、4个男子来到杨治洲公司找杨治洲，要杨治洲还钱，杨治洲给了其弟的银行卡给郑慧英，让郑慧英从中取款2万元，郑慧英取款后将款项交给杨治洲，郑慧英看见杨治洲将2万元给了其中一名男子，该男子没有写收条;2012年1月5日，刘穗庆又带了3、4个男子来公司找杨治洲，杨治洲又如法炮制给了那些人4万元;2012年2月28日，郑慧英接到杨治洲的电话，杨治洲要郑慧英取钱但因郑慧英有事未果; 2012年3月7日和3月14日，刘穗庆同样带着3、4个男子来找杨治洲要钱，7日那天杨治洲给了刘穗庆7万元，14日那天杨治洲给了刘穗庆15000元，14日那天刘穗庆将杨治洲写的借条给回杨治洲，并给了郑慧英看，借条的内容好像是杨治洲向刘穗庆借款30万元，当时刘穗庆还说要杨治洲的汽车过户给刘穗庆就全部还清了，杨治洲也答应了，事后刘穗庆也没有再来找杨治洲。《车辆转让协议书》签订后，刘穗庆于2012年2月28日出具收到5000元的收条给杨治洲收执，2012年3月7日，刘穗庆又出具收到7万元的收条给杨治洲收执，2012年3月14日，刘穗庆再次出具收到1.5万元的收条给杨治洲收执。上述收条记载的款项合计9万元。

2012年12月4日，韶关市公安局浈江分局东河派出所传唤刘穗庆进行询问，据询问笔录反映，刘穗庆主要陈述如下:1．2008年12月18日，刘穗庆借了30万元给杨治洲，杨治洲当日写了一张借条给刘穗庆，内容是今借到刘穗庆人民币叁拾万元(300000元)整，借款用途工程周转，借款期限壹年，利息按月支付，杨治洲本人及其妻子张姣莲都签了名和按指印。2.杨治洲未将借款还清，刘穗庆只收到杨治洲还款本金10.5万元及利息7万元，之后杨治洲又还了5000元给刘穗庆，杨治洲还拿了一台旧的车辆以2.5万元的价格作为物资抵押给刘穗庆，后来杨治洲又付了5000元给刘穗庆将车辆买回去。3.刘穗庆共收到杨治洲用现金还的本金11.5万元，刘穗庆写了收条给杨治洲，7万元利息杨治洲是通过银行汇款给刘穗庆的，对这7万元刘穗庆没有写收条，但银行有账目可查，除掉利息，杨治洲还欠刘穗庆本金18.5万元。4.刘穗庆没有带人去找杨治洲催其还款，都是刘穗庆一个人去找杨治洲。

最后查明:2013年7月3日，杨治洲以其还清刘穗庆的30万元借款后未将《借据》收回，刘穗庆以此为要挟强迫其继续还钱，其因此而支付给刘穗庆的款项属于不当得利为由，向广东省韶关市武江区人民法院(以下简称武江法院)提起不当得利之诉。2013年8月26日，刘穗庆向原审法院提起诉讼称:杨治洲因做工程资金周转困难，向刘穗庆提出借款，刘穗庆同意后于2008年12月17日将账户上的28.7万元转入杨治洲账户，并口头约定计付利息。但杨治洲借款后至今未向刘穗庆偿还借款本金及支付利息。为维护刘穗庆的合法权益，特诉至法院，请求判令:一、杨治洲连带清偿欠刘穗庆本金人民币28.7万元，并计付利息(利息从2008年12 月17日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计付至还清款项之日止);二、案件诉讼费由杨治洲负担。

原审期间，刘穗庆坚称截至2012年2月27日，杨治洲共向其借款2次，一次是2008年12月17日借款28.7万元，没写欠条，一次是2008年12月18日借款30万元，杨治洲向刘穗庆写下《借据》，杨治洲两次合计向刘穗庆借款58.7万元，包括本息杨治洲只向刘穗庆归还了17万元。而刘穗庆明确在本案中只针对前一笔28.7万元借款提起诉讼。

〔裁判理由与结果〕

原审法院认为:该案争议的焦点是刘穗庆2008年12月17日以转账形式转给杨治洲的28.7万元是否就是杨治洲2008年12月18日写的《借据》上所指的30万元借款，以及该借款是否还清。首先，关于刘穗庆2008年12月17日以转账形式转给杨治洲的28.7万元是否就是杨治洲2008年12 月18日写的《借据》上所指的30万元借款的问题。对该问题该院作如下分析:一、刘穗庆称其将抵押所得的借款中的28.7万元转借给杨治洲，对此因有转账凭证而未要求杨治洲写借条，但因该款项由抵押借款而来，刘穗庆因此必须向银行支付利息。在仅有转账凭证而无书面借款凭证的情况下，刘穗庆如何保证其所谓的口头利息得以支付?刘穗庆是否具有这种风险防范的意识和能力?二、刘穗庆称其2008年12月18日出借30万元给杨治洲后，为保证其债权能够得以实现，故要求杨治洲的妻子也在《借据》上签名。由此可见，刘穗庆对于民间借贷的风险是具有一定的防范意识和能力的。基于此，刘穗庆却对前一天出借的28.7万元未要求杨治洲写借条明确约定利息，这意味着刘穗庆自己抵押而来的借款再转手出借后存在只能收回本金，自己要倒贴利息的风险。因此刘穗庆称28.7万元因有转账凭证而未要求写借条的说法与其第二天要求杨治洲妻子也在《借据》上签名的做法大相径庭，难以令人信服。三、2012年12月4日，因杨治洲向韶关市公安局浈江分局东河派出所报案时，民警对刘穗庆进行询问是否借钱给杨治洲时，刘穗庆只陈述在2008年12月18日借了30万元给杨治洲，并能清楚陈述《借据》上的内容，但其却对2008年12月17日转账的28.7万元只字不提，如《借据》上的30万元与转账的28.7万元是两笔不同的借款，刘穗庆为何未提及转账的28.7万元?四、在(2013)韶武法民一初字第760号案中，杨治洲称其还清刘穗庆30万元借款后，刘穗庆还胁迫其继续还款致使其多还了十多万元而要求返还。在(2013)韶武法民一初字第760号案答辩中，刘穗庆亦认可2008年12月杨治洲因生意周转需要向其提出借款30万元的事实，而未提及在2008年12月17日另外出借28.7万元给杨治洲的问题。对于上述几点，刘穗庆难以作出较为合理的解释，在其未提供证据证明2008年12月18日确实出借并交付了30万元给杨治洲的情况下，该院认定刘穗庆2008年12月17日以转账形式转给杨治洲的28.7万元就是杨治洲2008年12月18日写的《借据》上所指的30万元借款。

其次，关于借款是否还清的问题。根据刘穗庆与杨治洲于2012年2月 27日签订的《车辆转让协议书》的约定，杨治洲将自己名下的凌志小轿车以作价25万元人民币抵还给刘穗庆全部借款的余款。虽然刘穗庆对该《车辆转让协议书》中“刘穗庆”签名的笔迹原始性及指模真实性提出异议，但其在指定期限内未申请鉴定亦未提供证据予以推翻该《车辆转让协议书》，故该院对杨治洲提供的《车辆转让协议书》的真实性予以采信，并据此认定杨治洲在2012年2月27日签订《车辆转让协议书》后，已还清该日之前向刘穗庆所借的款项。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年1月15日作出(2013)韶武法民一初字第975号民事判决:驳回刘穗庆的诉讼请求。案件受理费5605元，由刘穗庆负担。

刘穗庆不服原审判决，向法院提起上诉称:一、原审法院对本案相关事实查明不清。本案是很明确的“民间借贷”纠纷，刘穗庆与杨治洲之前是朋友关系，2008年12月期间，杨治洲因做工程资金周转困难，向刘穗庆提出借款，双方约定好借款利息的计付方式后，刘穗庆于2008年12月17日通过韶关市区农村信用合作联社武江信用社将自己账户中的28.7万元转到同信用社的杨治洲账上，款到账后，杨治洲又提出向刘穗庆再借30万元，刘穗庆同意后，次日，即2008年12月18日，刘穗庆凑到30万元现金后交付给杨治洲，杨治洲写借据给刘穗庆收执。杨治洲实际上向刘穗庆共借两笔款，刘穗庆为了证明杨治洲借款事实和还款保障，要求杨治洲及其妻子在借据上签名，当时其妻子不在场，杨治洲说他代他妻子张姣莲签，保证她事后会追认确认的，因此，杨治洲写好借据后交给刘穗庆收执，刘穗庆交付了30万元现金给杨治洲。刘穗庆与杨治洲的两笔借款交易，一笔是通过信用社转账，时间是2008年12月17日，款额是27.8万元，一笔是现金交付，时间是2008年12月18日，款额是30万元。两笔借款的方式不同，借款时间不同，借款金额不同，证据充分，事实清楚，完全可确认是两笔借款。但原审法院对上述借款事实查明不清，只偏信杨治洲一面之词，和单凭双方因还款争执闹到东河派出所，因派出所不处理民事纠纷案件，只是对当事人简单作个笔录，未对案件有处理结果，刘穗庆在笔录上只提到30万元借款，未提到28.7万元借款很正常，也无需提到，但原审法院竟以派出所对双方当事人笔录作为法院对本案事实查明作为依据，并以先入为主的思维审判不符合法庭审查的程序，这样不但对案件事实查不清，还将导致案件事实的错误认定。刘穗庆本案中先起诉28.7万元，另一笔30万元借款，用于针对杨治洲对刘穗庆“不当得利”一案［(2013)韶武民一初字第760号案］提起反诉作依据，但原审法院以诉讼主体不当为由，驳回了刘穗庆的反诉请求，刘穗庆只好先行起诉28.7万元借款，30万元借款可另行起诉或待(2013)韶武民一初字第760号案恢复审理时再提起反诉依据。刘穗庆认为原审法院对本案事实查明不清。

二、原审法院以推理和假设的审判方式对本案事实认定错误。1.原审法院认为本案争议的28.7万元借款就是杨治洲所写借据的30万元。原审法院认为刘穗庆抵押借款后再转借给杨治洲，刘穗庆要承担银行利息，但未与杨治洲有约定利息的协议，刘穗庆不可能承担银行利息的风险，所以刘穗庆不可能借款给杨治洲的理由是靠推理的错误认为。实际上刘穗庆与杨治洲已经达成口头约定利息的支付，只是没有文字协议。2.原审判决认为:为什么2008年12月18日借据30万元刘穗庆要杨治洲及其妻子张姣莲写借据，而前一天借出的28.7万元未要杨治洲写借据和约定利息，刘穗庆不可能自垫银行利息，这是原审法院更加错误地认为和推断。因28.7万元是通过银行转账，转账单比注写的借据更具有真实性和合法性的证据，不必要再写借据。至于利息双方口头约定和每月支付。3.原审判决认为2012年12月4日，因刘穗庆追杨治洲还款产生争执向东河派出所报案，刘穗庆却对2008年12月17日转账的28.7万元只字不提……4.在(2013)韶武民一初字第760号案中，刘穗庆只认可2008年12月杨治洲因生意周转需向其提出借款30万元的事实，而未提及在2008年12月17日另外出借28.7万元给杨治洲的问题。认定刘穗庆2008年12月17日以转账形式转给杨治洲的28.7万元就是杨治洲2008年12月18日写的“借据”上所指的30万元借款。以上都是原审法院在毫无根据的情形下以推理和臆断的方式的错误认定，完全违反法定原则的规定。本案中刘穗庆主张杨治洲借款28.7万元有信用社转账凭据，杨治洲亦认可，该转账凭据是具有真实性和合法性的借款证据，与“借据”的30万元借款毫无相干，怎么能连在一起呢?又怎么能认为同一笔借款呢?杨治洲有什么抗辩理由呢?5.原审法院已经错误认定刘穗庆只借一笔款给杨治洲，还错误认定杨治洲于2012年2月27日还清了刘穗庆的借款:“其次……已还清该日之前向上诉人所借的款项。”原审法院竟凭杨治洲作出的2012年2月27日签订的《车辆转让协议书》为依据，认定杨治洲还清了刘穗庆的借款，这是十分错误的。该“协议”内容其中虽然有一句:“甲方将自己名下的凌志小轿车以作价25000元人民币抵还给乙方全部借款的余款”。从文字表述上看似乎杨治洲向刘穗庆所借欠款剩欠25000元，杨治洲用车相抵清欠款，但是双方2012年2月27日签订《车辆转让协议书》后，杨治洲为什么不收回借据或在协议中注明借据作废呢?杨治洲还于第二天(即2012年2月28日又向刘穗庆还款5000元、2012年3月7日又向刘穗庆还款70000元、2012 年3月14日又还款15000元……这些收据都是杨治洲在(2013)韶武民一初字第760号案提供的依据，这又怎样解释。刘穗庆认为，原审法院对本案事实认定没有事实依据和法律依据，完全以推理和武断的错误方式去认定事实，造成本案错误的判决，严重损害了刘穗庆的合法权益。

三、原审法院偏袒杨治洲一方，作出错误的判决。综上所述，刘穗庆请求二审法院:1.查清本案事实，依法撤销原审判决，重新改判。2.案件全部诉讼费用由杨治洲负担。

杨治洲答辩称:原审法院通过对本案长时间的调查、审理、分析，从而判定杨治洲胜诉，驳回刘穗庆对杨治洲的诉讼请求，杨治洲认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

二审法院经审理认为:本案系民间借贷纠纷，原审法院对本案的法律关系性质认定正确，法院亦予认同。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是:一、杨治洲向刘穗庆借款的次数及具体金额;二、杨治洲向刘穗庆所借款项的清偿情况。

一、关于杨治洲向刘穗庆借款的次数及具体金额问题。虽然刘穗庆一直坚称杨治洲曾向其借款两次，第一次是2008年12月17日借款28.7万元，第二次是2008年12月18日借款30万元，可是根据刘穗庆提交的证据显示，刘穗庆所称的杨治洲第一次借款只有银行转账记录却没有杨治洲书写或签名的借据(或欠条)之类的借贷凭证，而刘穗庆所称的杨治洲第二次借款只有杨治洲书写的《借据》却没有刘穗庆交付款项给杨治洲的直接证据(例如银行转账记录、刘穗庆取款凭证或与本案无利害关系的第三人见证等)，因为刘穗庆对第二次借款的描述一直声称是以现金形式交付，交付时只有刘穗庆与杨治洲两人在场。但从刘穗庆为保证自身债权能够得以实现而要求杨治洲的妻子也在30万元的《借据》上签名的行为可知，刘穗庆作为一名成年人，其对于民间借贷的风险具有一定的防范意识和能力，可奇怪的是既然刘穗庆具有如此的防范风险意识，为什么在出借28.7万元巨款给一个没有抵押物作为还款担保的普通朋友时，刘穗庆会同意借款人不向其出具借款书面凭据，更何况刘穗庆出借之款项是由刘穗庆向银行抵押贷款而来，即使借款人不按时向刘穗庆归还借款，刘穗庆也必须准时并足额向银行支付利息。因此刘穗庆称28.7万元因有转账凭证而未要求写借条的说法与其第二天要求杨治洲妻子也在《借据》上签名的做法大相径庭，难以令人信服。因此，在刘穗庆未能提供让人信服的证据证明2008年12月18日确实出借并交付了30万元给杨治洲的情况下，结合刘穗庆自己在公安机关所作笔录的内容以及刘穗庆在(2013)韶武法民一初字第760号案中的答辩意见综合分析判断，法院认为刘穗庆2008年12月17日以转账形式转给杨治洲的28.7万元就是杨治洲2008年12月18日写的《借据》上所指的30万元借款，只不过刘穗庆在出借款项前已先行从中扣除了1.3万元的借款利息，故实际到杨治洲账户的款项为28.7万元。

二、关于杨治洲向刘穗庆所借款项的清偿情况。从杨治洲与刘穗庆签订的《车辆转让协议书》内容分析，杨治洲与刘穗庆之间的债权债务关系在杨治洲将其所有的粤F×××××小轿车作价2.5万元抵给刘穗庆之后本应已了结。虽然之后杨治洲与刘穗庆在2012年7月20日又签订一份《车辆退让协议》，约定刘穗庆将上述车辆作价2万元退还给杨治洲，但由于《车辆退让协议》只约定粤F×××××小轿车的处置而未涉及其他问题，因此刘穗庆与杨治洲签订《车辆退让协议》并不能想当然的认为双方自动恢复之前的债权债务关系，杨治洲仍应继续履行归还剩余欠款的义务。即便刘穗庆与杨治洲自动恢复到之前的债权债务关系状态，考虑到《车辆转让协议书》中约定粤F×××××小轿车作价2.5万元即可抵偿刘穗庆全部借款的余款，结合杨治洲于《车辆转让协议书》签订后仍持续还款9万元给刘穗庆的查明事实分析，法院认为，杨治洲向刘穗庆所借款项已全部清偿。至于杨治洲是否存在多还款以及多还款的具体数额问题，本案不一并审查处理，该问题应由双方在(2013)韶武法民一初字第760号案件中另行解决。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，法院予以维持。刘穗庆的上诉理据不足，不法院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

案例二:殷丽秀与王卫祥民间借贷纠纷案[36]

〔裁判要旨〕

本案中，上诉人与被上诉人间虽仅有转账凭证，无借贷合同等借贷合意凭证，但上诉人亦未提供相应证据证明其与被上诉人间存在赠与关系，且上诉人陈述其与被上诉人系普通朋友关系，不存在赠与的基础与前提，根据民间借贷的日常交易习惯、本案案情及相关法律规定，足以认定双方的借贷关系成立。

〔基本案情〕

上诉人(原审被告):殷丽秀。

被上诉人(原审原告):王卫祥。

上诉人殷丽秀因与被上诉人王卫祥民间借贷纠纷一案，不服亭湖区人民法院(2013)亭民初字第2352号民事判决，向法院提起上诉。法院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

一审法院经审理查明，王卫祥、殷丽秀系朋友关系，殷丽秀购买房屋缺少资金，提出向王卫祥借款，王卫祥表示同意后，殷丽秀与华润置地(盐城)有限公司签订了商品房买卖合同，购买位于盐城市盐都新区橡树湾花园2幢1702号房屋，该房价款为539342元。后王卫祥分别于2013年1月27日从中国农业银行盐城新都支行汇款1万元，同月28日从中国工商银行盐城亭湖支行汇款2万元，同年2月5日从中国银行盐城城南支行汇款509342元，均汇入华润置地(盐城)有限公司账户，用于殷丽秀购房。上述借款殷丽秀没有出具借据。王卫祥追要未果，遂诉至一审法院要求殷丽秀偿还借款539342元，并按同期银行贷款利率承担利息。

一审法院认为，债务应当清偿。王卫祥汇款给殷丽秀购房，殷丽秀虽没有出具借据，但有王卫祥直接转款给殷丽秀购房的汇款凭证在卷证实，事实清楚，应予认定。现因殷丽秀未能履行还款义务，故应承担相应的民事责任。关于王卫祥主张约定利息的问题。因王卫祥、殷丽秀没有明确约定，故应从王卫祥向法院主张权利时起计算利息，其标准按中国人民银行同期贷款利率计算。关于殷丽秀辩解王卫祥汇款给其买房不是借款是赠与行为，但未举证证明双方存在赠与的明确约定，且殷丽秀也未能举出足以对借款关系真实性产生合理怀疑的证据，故对殷丽秀的辩解，一审法院依法不予采信。综上，一审法院遂作出如下判决:殷丽秀应于本判决生效之日起十日内偿还王卫祥借款539342元，并负担从2013年5月23日起至判决确定还款之日的银行同期贷款利息。案件受理费9190元、诉讼保全费用3270元，合计12460元，由殷丽秀负担。

上诉人殷丽秀不服上述民事判决，向法院提起上诉称:1.一审法院认定事实不清、证据不足。被上诉人在一审期间虽提交了汇款凭证，但未提供借据等借贷合意凭证，且上诉人在一审期间还提交了收入证明，证明其有能力自行购房，无需对外借款，一审法院据此认定上诉人与被上诉人存在借贷关系证据不足，且违背了江苏省高院审委会纪要的相关规定。2.赠与合同不是要式合同，可以口头赠与，被上诉人已通过汇付的方式将涉案款项赠与给了上诉人，依法不得随意撤销，且上诉人已提交足够证据对借贷关系的真实性产生怀疑，一审法院认定上诉人未能举证证明双方存在赠与关系是错误的。3.一审审判程序违法，名义上采用普通程序审理，但整个审理过程只有一名审判员审理。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人不予归还涉案款项。

被上诉人王卫祥答辩称:涉案款项系用于上诉人购房，被上诉人亦按照上诉人的要求将房款汇付至其指定账户，对该事实双方均无争议，本案中，上诉人与被上诉人间虽仅有转账凭证，无借贷合同等借贷合意凭证，但上诉人亦未提供相应证据证明其与被上诉人间存在赠与关系，且上诉人陈述其与被上诉人系普通朋友关系，不存在赠与的基础与前提，根据民间借贷的日常交易习惯、本案案情及相关法律规定，足以认定双方的借贷关系成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。

法院二审查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实法院予以确认。

〔裁判理由与结果〕

法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。本案中，被上诉人于一审期间提交了购房合同、收款收据、银行转账凭证等证据证实其与上诉人之间存在借贷关系，对购房款系被上诉人汇付，上诉人亦表示认可。上诉人虽抗辩购房款项系被上诉人赠与而非出借，但其未提供足以对借款关系真实性产生合理怀疑的相应证据，故对上诉人抗辩其与被上诉人存在赠与关系而非借贷关系的辩解，法院不予采信，双方之间的借贷关系成立。关于上诉人抗辩的一审法院审判程序违法问题，经法院审查，一审法院审理程序并无不当，故对该项抗辩，法院亦不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

第十八条　【必须到庭诉讼的自然人未到庭的法律后果】根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。

【关联规定】

《民事诉讼法》

第一百四十三条　原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理;被告反诉的，可以缺席判决。

第一百四十四条　被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

【典型案例】

徐刚良与饶品良民间借贷纠纷案[37]

〔裁判要旨〕

1.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，应当依据举证责任分配的规则先由提出诉讼请求方负举证责任，如举证不能，则承担败诉后果。

2.民间借贷纠纷中，原告作为出借方不仅要提供借款合同、借据、借条等证明借款关系存在的依据，同时还要提供借款交付的凭证，才形成完整的证据锁链。

〔基本案情〕

原告:徐刚良。

被告:饶品良。

浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理查明:原告徐刚良与被告饶品良原系宁波趣普电子科技开发有限公司的员工。2006年11月被告出差期间，原告分别于2006年11月10日、11月21日给被告的兴业银行卡汇款3000元。

原告徐刚良诉称:被告因出差在外缺钱，分别在2006年11月10日、11 月21日向原告借款1500元、1500元，共计3000元。原告通过银行汇款给被告。后经原告多次催讨，被告均未还款。现要求被告归还借款3000元。

被告饶品良辩称:原、被告原系宁波趣普电子科技开发有限公司的员工。被告于2006年10月8日进该公司工作，原告比被告晚几天进公司当司机。被告从2006年11月11日到月底一直在外面跑业务。公司规定每与一家旅行社签订协议即奖励300元，由公司将该款存入销售人员的银行卡中。原告汇入被告银行卡中的3000元是因为被告与旅行社签订了协议后所应得的报酬，原告是代表公司给被告汇款，被告与原告之间并不存在借款关系。

〔裁判理由与结果〕

浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为，本案原、被告双方对于原告汇入被告兴业银行卡3000元钱的事实无争议，主要争议焦点是:原、被告之间是否属于借款关系。原告认为该3000元钱是借款，被告予以否认。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告主张是借款，首先应由原告承担举证责任。本案中原告所举证据为兴业银行存款凭条，但该凭条无法反映存款的性质，也无法直接认定是借款。被告不仅否认是借款，并提出抗辩认为是原告代表公司汇给被告的出差补贴，提供了汪亮和陶海等人相类似的汇款情况和劳动仲裁裁决书及证人证言等证据。从原、被告陈述及证人证言可知，原、被告原系同一个公司的员工，但汇款时原、被告进公司工作的时间不长，原告与汪亮、陶海及被告等人之间并未结成特殊的友谊，而且从仲裁裁决书可知公司因资金断链而处于破产状态不得已裁员，这说明公司经营状况并不良好，因此，原告身为驾驶员，工资收入也不可能很高。原告本人在收入不高的情况下在如此短的时间内如此频繁地借款给被告等人不符合正常逻辑;而且被告等人一直工作到2007年8月9日才与公司终止劳动关系，期间原告既未要求被告等人出具借条，也未要求被告等人归还借款，也有违常理;而且每次汇款都是300元的倍数，对此原告代理人也无法给予合理解释。庭审中因原告代理人无法向法庭陈述具体的借款经过及相关事实，法院为查明案件事实，要求原告本人必须到庭，但原告未到庭。仅以两份存款凭条尚不足以认定此款必为借款，而原告又未提供其他证据予以佐证，因此，法院无法确认原、被告之间的借款关系，对原告要求归还借款3000元的诉讼请求，法院不予支持。

据此，宁波市鄞州区人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:驳回原告徐刚良的诉讼请求。

〔法官评析〕

本案从形式上看是一起非常简单且诉讼标的额很小的民间借贷纠纷案件，但其涉及两个十分普遍的问题:一是在案件事实真伪不明时举证责任的分配问题;二是如何完善民间借贷纠纷的证据锁链问题。尤其是在当前银根收紧，民间借贷异常活跃的现状下，如何规范和引导民间融资行为十分重要。

一、案件事实真伪不明时举证责任的分配问题

《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》虽然明确规定了较为详细的证据规则，但是在具体个案中特别是双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，如何确定和分配举证责任成为审判实践中的难点。本案中原告以与被告存在借款关系为由起诉要求被告归还借款，但仅向法院提供了存入被告银行卡的存款凭条。被告否认存在借款关系，并提出抗辩认为是由于被告每与一家旅行社签订协议，公司奖励300元，原告是代表公司汇款给被告，所汇款项是被告的应得报酬;同时提供了其他几个同事的相类似情形，即原告在短短一个月时间向被告和其他同事共汇款近20次，而且均是300元的倍数;同时被告还申请证人出庭作证，证明原告给其他同事存在汇款行为，是代表公司给被告等人支付应得报酬。鉴于原告汇款给被告无争议，但对这同一事实双方均向法院提供了相应的证据。从原告所提供的证据看，虽然有汇款的事实，但要认定是借款关系，证据不够充分;从被告所提供的证据看，被告的辩称有一定的合理性和可能性，但无确凿证据能够证明原告是代表单位支付被告应得报酬。在双方对事实争议较大又无法认定的前提下，应当依据举证责任分配的规则先由提出诉讼请求方负举证责任，即本案举证责任仍应由原告承担。

二、关于民间借贷的举证问题

审判实践中民间借贷纠纷类型比较复杂，存在大量的隐性违法案件，当前有些企业以个人名义出借资金获取高利息。因此，对于民间借贷纠纷案件的定性要正确把握。结合本案，对于民间借贷纠纷案件的证据需要从两个方面进行审查:一是借款合同、借条等证明借款关系的依据;二是借款交付的依据。只有两个条件同时具备，才形成完整的证据锁链。特别是双方当事人存在争议时或者可能存在非法案件时，当事人必须要同时提供该两方面的证据。有些案件是有借款合同、借条等依据，但缺乏借款交付的依据，特别是那些名为个人实为企业之间互相拆借资金牟取暴利的案件。而本案原告只提供了将钱存入被告银行卡的依据，但未提供能够证明是借款关系的借款合同、借条等依据。因此，原告所提供的证据尚不足以证明借款关系的存在，举证责任仍应由原告承担。而且原告既不愿意到庭说明具体的借款经过，也无法解释为何每次汇款都是300元的倍数，更没有合理说明为何在收入并不高又不存在特殊交情下愿意向被告等人汇款的理由。因此，由原告承担败诉后果，驳回原告的诉讼请求合理合法。

第十九条　【虚假民事诉讼的认定】人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼:

(一)出借人明显不具备出借能力;

(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;

(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;

(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;

(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;

(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;

(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;

(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;

(九)当事人不正当放弃权利;

(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

【关联规定】

《民事诉讼法》

第一百一十二条　当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一百一十三条　被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【权威解答】

问:出借人已被定罪量刑的，能否起诉要求借款人偿还欠款?

答:出借人虽然犯集资诈骗罪已被定罪量刑，但生效刑事判决并未涉及涉案款项，因而双方发生的民间借贷关系属于民事法律调整的范围，故出借人应当偿还其所借款项。借款合同的双方当事人对借款期限没有约定的，根据《合同法》二百零六条:“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”可要求借款人在合理期限内返还。借款人逾期还款的，根据《合同法》第二百零七条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”借贷双方没有约定利息的，根据《合同法》第二百一十一条第一款规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”如果当事人没有证据证明某一事实主张的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

问:《规定》为何要对虚假诉讼防范和制裁?

答:经过调研发现，当前，民事审判领域存在许多虚假诉讼，在民间借贷案件中尤为突出。如何有效遏制民间借贷纠纷中的虚假诉讼，是摆在审判实践中的一个突出难题，也是亟待解决的一个课题。

虚假的民间借贷诉讼往往包裹在“合法”的外衣下，以正常合法的程序进入到法院，造假者们通过精心设计各种骗局，以混淆视听迷惑法官，从而获得对其有利的判决。此类案件利益关系复杂，且往往使真正权利人的利益无法得到保障，一旦法院支持了虚假诉讼当事人的利益，不但化解不了纠纷，反而会激化当事人之间的矛盾，极易引发和激化社会冲突。而如果法院审判了虚假案件，既侵犯了真实权利人的利益，又浪费了有限的司法资源;既扰乱正常的司法审判秩序，又影响了社会稳定。因此，必须加大对虚假诉讼的预防和打击，以维持诚实守信的诉讼环境。

如何识别虚假民间借贷诉讼是遏制虚假诉讼所面临的首要问题，就该问题，各级法院在司法实践过程中形成了不同的处理方式，也达成了基本共识，即应当在民间借贷案件审理过程中加强对证据的审查力度。本《规定》结合了虚假民间借贷诉讼审判实践的调研结果，吸收了实践中的有益的经验做法，采纳了合理怀疑加综合判断的规范模式，并总结出了具体列举的可能属于虚假民间借贷诉讼的十种行为，以供审判人员审理案件时借鉴、参考。当然，正确识别虚假民间借贷诉讼还要求审判人员基于自身的审判经验和对生活的认知，结合借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。

经审理发现属于虚假诉讼的，人民法院除判决驳回原告的请求外，还要严格按照本《规定》的内容，对恶意制造、参与虚假诉讼的诉讼参与人依法予以罚款、拘留，构成犯罪的，要移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

【典型案例】

林元明与詹丽萍民间借贷纠纷案[38]

〔裁判要旨〕

原告为了参与被告的财产分配，双方当事人恶意串通，虚构债权债务，企图通过人民法院裁判的方式达到其侵害被告债权人的合法权益的目的，其行为属于虚假民间借贷诉讼。原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条[39]之规定，判决驳回其请求。

〔基本案情〕

原告:林元明。

被告:詹丽萍。

第三人:陈丽玉。

第三人:阮美妹。

原告林元明诉被告詹丽萍民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年1月27日公开开庭进行了审理。之后经第三人陈丽玉和阮美妹的申请，依法追加其两人为本案的第三人参加诉讼，并于2011年11月9日再次公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原告林元明诉称:2006年12月27日，被告詹丽萍向原告借款人民币200000元，双方约定月利率为1.5%;2007年2月16日，被告又向原告借款人民币600000元，双方约定月利率为2%。现虽经原告多次催讨，被告却拒不偿还，故请求判令被告詹丽萍偿还借款人民币800000元及利息(自2006年12月27日起按月利率1.5%计算;自2007年2月6日起按月利率2%计算，均计至还清之日止)。诉讼期间原告变更诉讼请求为:一、被告詹丽萍归还借款本金人民币800000元;二、被告詹丽萍支付给原告利息190000元(其中200000元的利息计至2009年11月27日止为105000元，减去被告已支付的3个月利息9000元，还欠96000元;600000元的利息计至2009年11月16日止为396000元。上述两笔利息共计492000元，现原告只要求被告支付利息190000元，其他的利息原告自愿放弃);三、被告詹丽萍继续支付借款200000元自2009年12月1日起按月利率1.5%和借款600000元自2009年12月1日起按月利率2%，均计算至还清之日止的利息。第二次庭审时，原告申请撤回对被告詹丽萍的起诉。

被告詹丽萍辩称:对借款事实没有异议;已经支付的利息人民币9000元应予抵扣;被告目前没有能力偿还欠款，原告可以直接向被告的债权人主张权利，请求依法判决。

第三人陈丽玉述称:该案件系被告詹丽萍造假，原、被告之间不是真正的借贷关系，故应驳回原告林元明的起诉。

第三人阮美妹述称:同意第三人陈丽玉的意见。

经审理查明:原告林元明持有两份借条，主张被告詹丽萍向其借款人民币800000元。借条内容分别为“今向林元明借人民币贰拾万元整(200000.00元)，月息1.5%，借款人:詹丽萍，2006年12月27日”和“今向林元明借人民币陆拾万元整(600000.00元)，月息2%，借款人:詹丽萍，2007年2月16日”，并称上述借条形成时间均为借条落款时间。被告詹丽萍向本院提供收据一份，内容为:“兹收詹丽萍向林元明借款人民币20万元利息3个月计9000.00元正，从2006年12月27日起至2007 年3月27日止，此凭为据。收款人:林元明，2007年3月27日”。

因被告詹丽萍负债较多，为查明本案借贷的真实性，本院决定对原告林元明提供的两张借条的书写形成时间进行年份鉴定。2010年9月26日，本院通过莆田市中级人民法院委托福建鼎力司法鉴定中心对该两张借条的书写形成时间进行年份鉴定。2011年7月19日，莆田市中级人民法院以提供的笔迹样本不够和未交纳鉴定费为由，退回鉴定申请。2011年5月11日，第三人阮美妹、陈丽玉以上述借贷关系系虚假为由，申请对该两张借条的形成时间进行年份鉴定，本院通过莆田市中级人民法院委托福建澄源司法鉴定所对原告持有的被告詹丽萍书写的两张借条的书写形成时间进行年份鉴定，并提供被告詹丽萍于2006年12月28日、2007年1月29日、2007年2月2日、2007年2月14日分别书写的借条四张以及本院向莆田市地税局调取的詹丽萍(2007年度)《福建省机关工作人员年度考核登记表》和詹丽萍于2009年4月1日申请提前退休的《申请书》各一份作为鉴定样本。2011年11月1日，福建澄源司法鉴定所作出闽澄司［2011］文鉴字第051号司法鉴定意见书，鉴定意见为:检材2006年12月27日、2007年2月16日詹丽萍出具的两张借条笔迹是同一时间所写，与样本材料笔迹不是同一时期所写，其形成时间与检材借条标称的“2006年12月27日、2007年2月16日”不符。第三人陈丽玉、阮美妹分别支出鉴定费人民币9000元和4000元。2011年11月9日，原告林元明在对该份鉴定意见书质证后向本院申请撤回对被告詹丽萍的起诉，并表示愿意承担鉴定费人民币13000元。

另查明:2009年7月15日，本院作出(2009)城民初字第448号民事判决书，判决被告詹丽萍应偿还阮美妹借款人民币250000元及该款利息;2009年10月26日，本院作出(2009)城民初字第447号民事判决书，判决被告詹丽萍应偿还陈丽玉借款人民币430000元及该款利息。

以上事实有原告林元明提供的借条两份，被告詹丽萍提供的收据一份，被告詹丽萍出具给第三人陈丽玉、阮美妹和案外人林加美的借条四张，第三人提供的本院(2009)城民初字第447号、448号民事判决书各一份，本院向莆田市地税局调取的詹丽萍(2007年度)《福建省机关工作人员年度考核登记表》、詹丽萍于2009年4月1日申请提前退休的《申请书》各一份，福建澄源司法鉴定所出具的［2011］文鉴字第051号司法鉴定意见书一份及本案的庭审笔录为据，本院予以确认。

【裁判理由与结果】

本院认为，原告林元明在本院对其所作的询问笔录中，明确说明被告詹丽萍分别于2006年12月27日和2007年2月16日向其借钱时，被告詹丽萍在收钱后当场书写借条。而福建澄源司法鉴定所于2011年11月1日作出的鉴定意见为该两张借条的笔迹是同一时间书写，与样本材料笔迹不是同一时期所写，其形成时间与检材借条标称的“2006年12月27日、2007年2月16日”不符，故可以认定原告林元明与被告詹丽萍之间的借贷关系是虚假的。虽然原告林元明在对该份鉴定意见书进行质证后当庭表示自愿撤回起诉，但因原、被告的行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条[40]的规定:“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的;……”，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条[41]:“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”的规定，对原告林元明提供虚假借条起诉妨碍民事诉讼的行为，应不准予其撤诉申请，而应依法驳回原告林元明的诉讼请求。因被告詹丽萍对原告林元明提供的虚假借条，当庭表示没有异议，说明其与原告林元明之间存在恶意串通情形，故本院决定对原告林元明和被告詹丽萍分别处以罚款人民币5000元(另行制作民事制裁决定书)，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:

驳回原告林元明的诉讼请求。

〔法官评析〕

本案系一起典型的民间借贷虚假诉讼。原告的目的是为了参与被告的财产分配，双方恶意串通，虚构虚假债权债务。在民间借贷虚假诉讼中，原告主要通过伪造借款证据、虚构借款事实，并利用当事人自认、缺席审理、调解等诉讼技巧，使虚假的债权债务获得法院法律文书的确认，以达到侵害真正债权人合法权益的目的。构成虚假诉讼案件往往有以下特点:一是诉讼当事人之间一般是亲属、朋友关系;二是证据较为单一，且当事人对借款的资金来源、用途和支付方式交代不清;三是诉讼双方当事人基本无对抗性;四是许多民间借贷虚假诉讼当事人除本诉外还牵扯其他诉讼。

最高人民法院民一庭认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条列举了虚假诉讼的几种情形及特征，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，应当防范、制裁民间借贷虚假诉讼。经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，判决驳回其请求并依法予以制裁。

第二十条　【参与虚假民事诉讼的法律后果】经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。

诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留;构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

【关联规定】

《民事诉讼法》

第一百一十一条　诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任:

(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的;

(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;

(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;

(四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;

(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;

(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一百一十二条　当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一百一十三条　被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》

七、注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系;对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁;对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《婚姻法》

第十九条　夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

第四十一条　离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法院判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》

第二十四条　债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

【典型案例】

案例一:赵俊与项慧敏、何雪琴民间借贷纠纷案[42]

〔裁判要旨〕

1.夫妻一方具有和第三人恶意串通、通过虚假诉讼虚构婚内债务嫌疑的，该夫妻一方单方自认债务，并不必然免除“出借人”对借贷关系成立并生效的事实应承担的举证责任。

2.借款人配偶未参加诉讼且出借人及借款人均未明确表示放弃该配偶可能承担的债务份额的，为查明案件事实，应依法追加与案件审理结果具有利害关系的借款人配偶作为第三人参加诉讼，以形成实质性的对抗。

3.出借人仅提供借据佐证借贷关系的，应深入调查辅助性事实以判断借贷合意的真实性，如举债的必要性、款项用途的合理性等。出借人无法提供证据证明借款交付事实的，应综合考虑出借人的经济状况、资金来源、交付方式、在场见证人等因素判断当事人陈述的可信度。对于大额借款仅有借据而无任何交付凭证、当事人陈述有重大疑点或矛盾之处的，应依据证据规则认定“出借人”未完成举证义务，判决驳回其诉讼请求。

〔基本案情〕

原告:赵俊。

被告:项会敏。

被告:何雪琴。

原告赵俊因与被告项会敏、何雪琴发生民间借贷纠纷，向上海市长宁区人民法院提起诉讼。

原告赵俊诉称:原告与被告项会敏系朋友关系。2007年7月20日，项会敏以装修房屋为由向其借款人民币20万元，双方约定以年利率5%计息，期限为两年。当日，原告从家中保险柜中取出现金20万元，步行至项会敏经营的干洗店内向其交付借款，项会敏当场出具借条。2009年7月23日，项会敏在原告的催讨下支付利息2万元，并请求延长借款期限两年。2011年7月27日，原告再次向项会敏催讨借款，但其仍未能还款。原告认为，因本案借款系项会敏向其所借，借条和催款通知单亦由项会敏签名确认，故其仅起诉项会敏。至于被告何雪琴是否应当承担共同还款责任，其不予表态。请求法院判令项会敏归还借款20万元，并以20万元为本金，支付自2009年7月23日起至判决生效之日止按照年利率5%计算的利息。

被告项会敏辩称:对原告赵俊诉称的事实均无异议，但其目前无力归还借款。至于涉案借款的用途，其中10万借款用于装修两被告名下房屋，另外10万元于2007年8月2日用于提前偿还购买该房屋时的银行贷款。因此，涉案借款是夫妻共同债务，应由两被告共同偿还。

被告何雪琴辩称:首先，原告赵俊主张的借款事实不存在。两被告在2007年期间自有资金非常充裕，无举债之必要。原告提供的借条是项会敏事后伪造的，何雪琴原已申请对该借条的实际形成时间进行鉴定，但因不具备鉴定条件而无法进行。且原告当时并不具备出借20万元的经济能力，其也未提供任何借款交付证据。其次，何雪琴对原告主张的借款始终不知情。两被告于2009年6月18日签订协议书，约定对外债务任何一方不确认则不成立。故该笔借款即使存在，也应当是项会敏的个人债务。再次，两被告于2005年9月20日结婚，2010年7月开始分居。何雪琴曾分别于2010年8月25日、2011年5月12日向法院提起离婚诉讼。在这两次诉讼中，项会敏均未提及本案借款。目前，两被告的第三次离婚诉讼已在审理中。然而，除本案系争债务以外，另有两位债权人突然诉至法院要求归还借款。显然，本案是原告和项会敏恶意串通，企图转移财产的虚假诉讼，应追究两人的法律责任。

上海市长宁区人民法院经审理查明:

原告赵俊与被告项会敏系朋友关系，两被告系夫妻关系，于2005年9 月20日登记结婚。项会敏向原告出具落款日期为2007年7月20日的借条一张，载明:“今我项会敏向赵俊借人民币200000元正(贰拾万元正)，于2009年7月20日前归还，利息按5%计算”，落款处由项会敏以借款人身份签名。后原告书写一份催款通知单，载明:“今项会敏向赵俊借款(贰拾万元正)，于2009年7月20日前归还，但已超过期限，至今没还，特此向项会敏催讨借款”，落款日期为2009年7月23日。项会敏在该份催款通知单上加注:“我知道，因经营不善无钱归还，恳求延长两年，利息照旧”。此后，原告再次书写一份催款通知单，载明:“今项会敏借赵俊贰拾万元正，经多次催款至今没还，特此向项会敏再次催讨借款及利息”，落款日期为2011年7月27日。项会敏则在该份催款通知单上加注:“因经营不善无钱归还，恳求延长两年，利息照旧”，并签署其姓名。

另查明，2007年7月19日，被告项会敏名下账号为1001××××× ××××××3366的中国工商银行账户内余额为167545.34元。2007年8 月2日，项会敏自上述银行账户内支取100000元。当日，项会敏向中国建设银行偿还个人购房贷款100000元。

再查明，2009年6月18日，两被告签署协议书一份，确认双方生意经营、房产状况、房屋贷款等事宜，未涉及本案系争借款。双方同时约定“其他债务事宜，双方任何一方不确认则不成立”。2010年7月，两被告开始分居。2010年9月28日、2011年6月1日，何雪琴分别起诉至上海市长宁区人民法院，要求与项会敏离婚。上述两案诉讼过程中，项会敏均未提及本案系争借款，后该两次离婚诉讼均经调解不予离婚。2012年8月31日，何雪琴第三次起诉要求与项会敏离婚，目前该案正在审理中。

上述事实，有原告赵俊提供的、落款日期为2007年7月20日的借条、2009年7月23日的催款通知单、2011年7月27日的催款通知单，被告项会敏提供的中国建设银行个人贷款还款凭证，被告何雪琴提供的2009年6 月18日两被告协议书、2010年10月13日法院调解笔录、2011年6月1日法院调解笔录，上海市长宁区人民法院依职权调取的被告项会敏名下账号为1001×××××××××××2009的中国工商银行账户交易明细以及双方当事人的当庭陈述在案佐证，足以认定。

〔裁判理由与结果〕

本案的争议焦点为:原告赵俊与被告项会敏之间的借贷关系是否成立并生效以及在此前提之下被告何雪琴是否负有还款义务。

上海市长宁区人民法院一审认为:根据民事诉讼证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故原告赵俊主张其与被告项会敏之间存在有效的借款合同关系，其应就双方之间存在借款的合意以及涉案借款已实际交付的事实承担举证责任。现原告提供借条意在证明其与项会敏之间存在借款的合意。关于借款交付，其主张因其无使用银行卡的习惯，故家中常年放置大量现金，200000元系以现金形式一次性交付给项会敏。对于原告的上述主张，被告项会敏均表示认可，并称其收到借款后同样以现金形式存放，并于2007年8月2日以其中的10万元提前归还房屋贷款。被告何雪琴则明确否认涉案借款的真实性。

本案中，首先，原告赵俊在本案中虽表示向被告项会敏主张还款，但项会敏辩称涉案借款用于两被告夫妻共同生活，应由两被告共同偿还。事实上，经法院调查，在两被告的第三次离婚诉讼中，项会敏也始终将本案借款作为夫妻共同债务要求何雪琴承担相应的还款责任。基于本案处理结果与何雪琴有法律上的利害关系法院依法将其追加其为第三人参加诉讼。后因项会敏的上述抗辩，原告申请追加何雪琴为被告。在此过程中，原告及项会敏一再反对何雪琴参加本案诉讼，不仅缺乏法律依据，亦有违常理。何雪琴作为本案被告以及利害关系人，当然有权就系争借款陈述意见并提出抗辩主张。

其次，基于两被告目前的婚姻状况以及利益冲突，被告项会敏对系争借款的认可，显然亦不能当然地产生两被告自认债务的法律效果。并且，项会敏称其于2007年8月2日用涉案借款中的100000元提前归还房贷。然而，经法院依职权调查，项会敏银行交易纪录却显示当天有100000元存款从其名下银行账户支取，与其归还的银行贷款在时间、金额上具有对应性。此外，项会敏银行账户在同期存有十余万元存款，其购房银行贷款也享有利率的七折优惠，再以5%的年利率向他人借款用以冲抵该银行贷款，缺乏必要性和合理性。本案于2013年3月7日开庭时，项会敏经法院合法传唤明确表示拒绝到庭。上述事实和行为足以对项会敏相关陈述的真实性产生怀疑。故基于以上原因，原告赵俊仍需就其与项会敏之间借贷关系成立并生效的事实，承担相应的举证义务。

再次，原告赵俊自述其名下有多套房产，且从事经营活动，故其具有相应的现金出借能力。但其亦表示向被告项会敏出借200000元时，其本人因购房负担着巨额银行贷款。为此，法院给予原告合理的举证期限，要求其提供相应的证据证明其资产状况和现金出借能力，并释明逾期举证的法律后果。嗣后，原告明确表示拒绝提供相应的证据。法院认为，原告明确表示放弃继续举证权利，而其提供的现有证据亦并未能证明涉案借款的交付事实以及原告本人的资金出借能力，其陈述的借款过程亦不符合常理，故应承担举证不能的法律后果。对于原告的诉讼请求，法院依法不予支持。至于项会敏个人对涉案借款的认可，因其与原告之间对此并无争议，其可自行向原告清偿，法院对此不予处理。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，上海市长宁区人民法院于2013年4月19日判决如下:

驳回原告赵俊的全部诉讼请求。

一审判决后，双方均未提起上诉，该判决已经发生法律效力。

〔法官评析〕

人民法院审理民间借贷纠纷案件，一部分案件实质系夫妻双方共同债务的认定与处理。司法实践中既存在债务人夫妻串通，通过假离婚、不正当处置财产等方式损害债权人利益的现象，又存在夫妻一方与第三人恶意串通骗取配偶另一方财产的现象。人民法院应当依据婚姻法及其司法解释的规定，综合案件的情况，防止、制裁虚假诉讼，依法认定借贷事实的真伪及责任承担。

案例二:吴荣平与洪善祥民间借贷纠纷案[43]

〔裁判要旨〕

原告与被告通过调解的方式取得人民法院的民事调解书，在再审中经查明民间借贷纠纷为虚假诉讼的，应当撤销民事调解书，判决驳回原审原告的诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁。

〔基本案情〕

2010年3月9日，原审原告吴荣平在原审中诉称:被告于2009年12 月24日、2010年2月5日因生意经营分别向原告借款24000元、225000元，约定于过完年后归还，约定时间到期后经多次催讨无果，要求判令被告归还原告借款249000元，利息16807.05元。原审被告洪善祥在调解时承认向原告借款，因做水产生意亏损，所以一下子还不出，经调解，双方达成了如下协议:一、被告洪善祥返还原告吴荣平借款249000元，支付利息2000元，合计251000元，该款由被告于2010年3月18日前给付5万元，2010年3月30日前给付10万元，2010年4月15日给付5万元，余款51000元于2010年5月30日前付清。二、案件受理费5278元，减半收取2643.5元，实际收取500元，由被告承担。

本院再审过程中，原审原告在第一次开庭中陈述:原审原告与原审被告通过一离婚案件，于2009年初认识，后来成为朋友。原审被告自称在梅墟做水产生意，从2009年9月开始向原审原告借款，每次几千元。2009 年12月24日又借了3000元，经结算，一共借了24000元。原审被告当天写了一份借条。这以后一直到2010年2月5日，原审被告几千、一万的向原审原告借钱，最大的一笔借了5万元(均为现金)，当时原审被告未写借条，2010年2月5日写了225000元的借条。2010年2月5日以后至2010年8月15日，原审原告又借给原审被告22万元，原审被告出具了一张借条。2012年3月22日，洪善祥又到原审原告处，出具了一份书面材料，洪善祥承认在2010年2月5日前借原审原告249000元，2010年2月5日又借了原审原告238000元。原审调解书合法有效。

第二次开庭时，原审原告吴荣平陈述:原审原、被告在赌场认识后开始交往，原审被告于2009年12月24日向原审原告借款24000元，2010年1月底前，原审被告因欠别人高利贷而向原审原告求助，原审原告代还了7万元(其中一笔38000元，另一笔32000元)。另外，2009年9月至2010 年2月5日前，原审被告因住宾馆向原审原告借款共计6万元。在赌博时原审原告也分多次借给原审被告六七万元。2010年2月5日结算时，原审被告又向原审原告借款1万元。原审被告出具了225000元的借条一张。现要求保护合法的借款，由原审被告返还原审原告借款164000元。

原审被告洪善祥辩称:原审被告出具过共计249000元的两张借条是实，但在2010年2月5日前，原审原告只代原审被告归还高利贷57000元(一笔32000元，一笔25000元)。另外，原审被告分几次向原审原告借了一些钱，共计1000元。2010年2月5日，原审原告又借给原审被告1万元，以上借款共计68000元，此款原审被告应予返还。

法院经再审查明:原审原告吴荣平与原审被告洪善祥从2009年初结识后交往，原审被告洪善祥因赌博等负债累累，已资不抵债。原审被告洪善祥因为偿还高利贷等向原审原告吴荣平借款。至2010年2月5日，原审被告洪善祥共向原审原告吴荣平借款68000元。此后，原审被告洪善祥因多起债务而被起诉。他出卖给汪××的房屋(尚未办理过户手续)被本院查封。

原审原告提交的24000元的借条，原审被告虽对真实性没有异议，但其否认向原审原告借过款。而原审原告对是否在2009年12月24日借给原审被告24000元，前后陈述不一。原审原告提交的225000元的借条，原审原、被告均确认在出具借条时，原审原告只支付给原审被告1万元，且本院已生效的刑事判决已确认本案的原审是虚假诉讼，故本院对二份借条均不予认定。对双方存在的其他借款，双方陈述不一，原审原告又没有其他证据印证，故应以原审被告自认的借款金额认定实际借款。

〔裁判理由与结果〕

浙江省宁波市鄞州区人民法院于2012年11月14日作出民事判决:一、撤销本院(2010)甬鄞商初字第246号民事调解书;二、原审被告洪善祥在本判决生效后十日内返还原审原告吴荣平借款68000元;三、驳回原审原告吴荣平的其他诉讼请求。宣判后，原审原被告均未上诉，判决已发生法律效力。

法院生效判决认为，原审原告吴荣平明知原审被告洪善祥负债累累，在其借给原审被告部分借款后，为达到参与分配后多分款项的目的，与原审被告洪善祥恶意串通，虚构借款用途，多写借款金额，骗取本院的民事调解书，故该民事调解书应予撤销。原审原告虽主张其出借给原审被告的合法借款为164000元，但其提供的证据不足以证明，本院不予支持。

〔法官评析〕

一、在民间借贷案件中防范和识别虚假诉讼的几点意见

通过本案的再审，完全可以确认原审诉讼是典型的虚假诉讼，其虚假表现主要是债权债务凭证的不真实，当事人提供的证据与其陈述的事实相互矛盾、前后不一。民间借贷虚假诉讼，是指在民间借贷案件中各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为，其是虚假诉讼的一种。

民间借贷虚假诉讼主要有以下特征:

1.当事人之间关系特殊。虚假诉讼案件当事人之间一般存在亲戚、朋友、同学、经营客户和其他相互间亲近的人等特殊关系。原因是找亲近的人造假进行诉讼，相互信任，风险较小，成本较低、操作方便、易于得逞。

2.当事人诉称的案件事实虚假。与真实的诉讼相对应，虚假诉讼是当事人采取虚构法律关系、捏造案件事实的方式提起的诉讼。虚假诉讼案件中当事人诉称的事实是虚假的，当事人之间没有产生诉称的民事行为，没有设立诉称的民事法律关系，实际上不存在纠纷。

3.当事人诉讼行为高度默契，缺乏实质对抗。表现在:一是被告到庭率低，或委托诉讼代理人单独参加诉讼，或干脆拒不到庭，让法院缺席判决;二是对另一方当事人的诉讼主张予以自认，不进行实质性的诉辩对抗，或者虚假地辩论一番。

4.当事人对借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向等事实叙述模糊。民间借贷虚假诉讼案件的当事人往往对借贷发生的原因、时间、地点等叙述不清，有时出现前后叙述不一致的现象;对借贷的资金来源、用途及交款方式当事人更会闪烁其词，尤其在交款方式上，一般都声称是以现金交款。

5.恶意利用自认规则，普遍以调解或缺席判决方式结案。调解遵循当事人自愿、合意和处分原则，结案时间短，对案件事实的查明要求不高，在效力上与判决一致;同时，当前诉讼程序机制强调诉讼当事人主义，尊重当事人的处分权，法官多倾向于以调解方式结案，对调解协议的合法性审查弱化，虚假诉讼分子有机可乘，因此，很多虚假诉讼当事人非常热衷于调解结案这种方式，有的甚至“手拉手”直接到法院来要求法官调解。缺席判决是指开庭审理案件时，只有一方当事人到庭，人民法院依法对案件进行审理之后所作出的判决。缺席判决中，人民法院仅就到庭的一方当事人进行询问、核对证据、听取意见，在另一方当事人未提交答辩状和证据时，判决的内容大多是一方当事人的诉讼主张。虽然虚假诉讼当事人拿到期望的判决书时间较长，但也能达到骗取法院裁判文书实现不法利益的目的。

针对虚假诉讼的以上特征，提出如何在民间借贷诉讼案件审判中，特别是在诉前调解、诉前联调中防范和识别虚假诉讼的几点意见:

1.立案阶段，要严格审查当事人提供的诉讼材料。着重审查原告身份是否真实;原告与被告是否存在亲属关系或其他密切的关系;原告起诉的事实、理由和提出的诉讼请求是否不合常理;原告提供的证据是否存在伪造的可能，特别要注意审查原告与被告发生借贷法律关系的证据，包括借贷合同的履行、债权的取得和债务的存在等方面的证据是否真实;其他需要审查的内容。“无争不成讼”，法院在立案审查时发现双方当事人并无争议的起诉，一般不予立案。

2.审判阶段，要做到:一要使用传票传唤当事人出庭参加诉讼，并通知证人出庭作证;二要要求当事人出示原始证据，严格审查证据来源的合法性和证据的真实性，尤其要严格审查债务产生的时间、地点、原因、用途、支付方式(如现金、支票、转账等支付方式)、支付依据、基础合同以及债权人的经济状况。如果以现金方式交付，要查明现金中有几种币种(如人民币面额100元、50元、20元、10元)，每类票面有几扎，用什么器具包装提款。虚假诉讼的证据一般是在诉讼前几天或者几个月前制作，债权债务凭证的文字内容、落款时间可能倒签，必要时可以委托司法鉴定机构进行鉴定;三要对当事人一方或者双方委托诉讼代理人进行诉讼的调解案件，且诉讼标的额较大，不存在实质性对抗的，若怀疑存在虚假成分或可能的，不宜及时确认其调解协议，应当通知当事人本人到庭进行详细的询问、调查或者依职权进行相应的调查后再作处理。必要时，分不同时间询问、调查当事人数次，从而审查当事人的陈述是否存在矛盾或者有违常理。如本案在再审询问中，吴荣平就借款的时间、金额、次数回答的语无伦次，前后矛盾;四要认真、审慎把握当事人的自认。当事人自认缔结口头合同的，应审查合同订立的时间、约定的内容、履行的过程、经办人情况等细节;当事人自认收到对方大额资金的，若款项系通过银行转账方式支付的，应审查银行往来凭证;若款项系现金方式给付的，应审查给付金额、时间、地点、次数、在场人员，以及给付方的资金来源等细节。必要时，可审查给付方的经济状况，如企业的经营状况或自然人的工作单位及经济收入、家庭其他成员经济情况等;对当事人自认收到对方大额资金的审查，应通知当事人本人、法定代表人或经办人到庭接受询问。询问应采取隔离方式，由审判人员逐一询问相关的细节事实;五要及时通知利害关系人、依职权追加第三人参与诉讼或告知利害关系人有申请参加诉讼的权利;六是审理中发现有虚假诉讼嫌疑的案件，办案人员要立即向庭长、主管院长汇报，并将有关案件异常情况予以记载附卷，在每个审理和执行环节予以警示。如适用简易程序审理的案件，要转为普通程序，并重新开庭时审理。

3.执行阶段，要严格审查债权人取得的债权或物权人取得的物权来源是否合法、真实，并可通过预先公示执行的形式，注意有无案外人提出执行异议。一旦发现有案外人提出异议，则要高度重视，严格审查，严把案件的执行关口。

最高人民法院民一庭认为，近年来，虚假诉讼、恶意诉讼现象时有发生，主要是集中在房屋买卖合同案件、民间借贷案件、个人为被告的财产纠纷案件、驰名商标案件的认定等。虚假诉讼、恶意诉讼严重损害了对方当事人、第三人的合法权益，影响了法院的公信力，浪费了司法资源。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁;对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十一条　【保证人的责任】他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

【关联规定】

《担保法》

第六条　本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第十三条　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第七条　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第二十二条　第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

【权威解答】

问:民间借贷纠纷中，经常会有其他人在借条、欠条或者收据上签名，并容易引发纠纷。《规定》是如何规范这一问题的?

答:审判实践中存在相当多的纠纷是由于在他人出具的借条或者欠条上签名而引发对民事责任承担的争执，进而引发矛盾形成诉讼。应当看到，传统的民间借贷更多地存在于熟人社会中，基于亲属、朋友、同事或者其他社会关系，他人或者作为借款人的保证人，或者作为借贷的见证人，或者作为中间人，或者出于其他原因而在借据上签字。然而，他人的签字是否意味着其应当承担保证责任，则存有争议。

正是由于民间借贷实践中，第三人在债权凭证或者借款合同中签字盖章的法律意义具有多种可能性，所以本司法解释才作出明确规定，包括三层意思:第一，仅有他人签名或者盖章的，不足以认定保证人身份，他人也就不承担保证责任。所谓“仅有”，是指既未在借款凭证或借款合同中表明保证人身份，也未在其中约定保证条款并指向签字或盖章人，同时也无其他证据证明该签字或盖章人为保证人。第二，只有在“通过其他事实不能推定其为保证人”的情况下，才能作出他人非为保证人的判断。第三，仅有第三人在其中签字或者盖章，但其中表明了签字或者盖章人是保证人，或者通过其他条款或事实能够推定出其为保证人的，则应当对借款承担担保责任。

【典型案例】

崔剑与阮雅玮、刘正钢民间借贷纠纷案[44]

〔裁判要旨〕

本案争议焦点为阮雅玮是担保人还是见证人。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《担保法》第十三条规定:保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案所涉270万元还款协议书上并未约定阮雅玮应作为保证人履行债务或承担责任，且阮雅玮亦未在该协议书上以保证人的身份签字或盖章，故单依据该份协议书不能认定阮雅玮为保证人。出借人和借款人提交的其他证据亦不能认定阮雅玮为保证人。

〔基本案情〕

上诉人(原审原告):崔剑。

上诉人(原审被告):阮雅玮。

原审被告:刘正钢。

上诉人崔剑因与上诉人阮雅玮、原审被告刘正钢民间借贷纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2010)城民初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员王立杰担任审判长，代理审判员马安强担任本案主审，与审判员冷杰共同组成合议庭进行了审理。上诉人崔剑的委托代理人孙泽鹏、上诉人阮雅玮的委托代理人蒋黎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

崔剑在一审中诉称:2008年，陈超杰通过阮雅玮介绍向崔剑借款200万元。后陈超杰于2008年11月14日出具还款协议书，由阮雅玮提供担保，确定本金、利息、损失费用共计270万元，还约定了还款时间及金额。2008年11月12日陈超杰还款4万元，2008年11月22日阮雅玮还款24万元。后经崔剑多次催要，但陈超杰、阮雅玮均未还款。2009年7月10日，陈超杰找到刘正钢，由刘正钢向崔剑出具担保书，承诺陈超杰10日内支付全部欠款及逾期利息，但到期后仍未还款。故诉至法院，请求判令陈超杰、阮雅玮、刘正钢立即偿还崔剑借款本金、利息、损失费用共计252万元以及逾期还款利息。本案诉讼费用及财产保全费用由陈超杰、阮雅玮、刘正钢承担。2010年5月6日，崔剑撤回对陈超杰的起诉。

阮雅玮在一审中辩称:首先，本案管辖权存在问题。崔剑放弃对陈超杰的诉求，即放弃了本案的主债权合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第129条的规定，其与刘正钢有不同的担保人身份，崔剑诉状中错误地认为阮雅玮为担保人，使两被告同为本案担保人。但在担保合同中，只有承担连带责任的担保人才是连带责任担保人，只承诺“在主债权不能按约定履行后才承担担保责任”的担保为一般担保。本案中，青岛市中级人民法院民事裁定书确定城阳法院享有管辖权的依据是“承担连带责任的担保人的担保合同发生纠纷，由担保人住所地法院管辖”，就是说此裁定关于担保合同纠纷的管辖仅限于承担连带责任的担保人刘正钢，而阮雅玮作为一般责任担保人不应当在此案中共同审理，也不应该作为被告。另外，关于本案的诉讼时效，根据我国《担保法》第25条规定，陈超杰出具还款协议的时间为2008年，还款日期约定为2009年元月前，已经超过了法定期限，担保人不应承担保证责任。最后，关于担保人主体身份问题，本案阮雅玮的身份是在主债权合同下签署个人名字，根据最高人民法院的规定，主合同中没有保证条款，但以保证人身份签字的保证成立。但此协议中阮雅玮的签字前没有加缀保证人字样，其只能是见证人身份，不应是担保人，阮雅玮没有义务为此还款协议承担责任。因此，崔剑要求阮雅玮承担责任没有任何逻辑道理和法律依据。

刘正钢在一审中未答辩。

崔剑为证明其主张向法院提交的证据和阮雅玮对证据的质证意见如下:

证据1:还款协议一份，证明陈超杰向崔剑承诺，其借款200万元及利息损失70万元(合计270万元)，将于2008年11月18日还款50万元，12月10日还款50万元，12月底还款100万元，余款70万元于2009年1 月30日前全部还清。阮雅玮提供担保并在协议中签字。

阮雅玮对证据真实性无异议，但对其签字身份有异议。认为根据担保法规定，主债务人对主债权不进行抗辩的，担保人有权代其提出抗辩。阮雅玮没有与崔剑订立书面的保证合同，也没有以保证人的身份签字盖章，崔剑起诉阮雅玮属于诉讼主体错误。阮雅玮的签字只是客观见证了还款协议的真实性。签字表明订立还款协议是双方当事人真实意思的表示，阮雅玮只是证明人。其不符合担保法中关于担保人的规定，不是担保人。

证据2:陈超杰证明一份，证明阮雅玮是本案担保人的事实。

阮雅玮认为，该证据是陈超杰在第一份证据复印件的下方填注的一句话，证明阮雅玮为担保人。根据担保法规定，担保人身份由担保人、债权人、债务人共同认可方能成立。而陈超杰在阮雅玮不知情的情况下证明其为担保人，侵害了阮雅玮权利。崔剑据此认为“陈超杰是证人，证明阮雅玮是担保人”不符合日常逻辑和法律规定。陈超杰是债务人，首先要取得阮雅玮的同意，才能认定其是担保人，但是崔剑证据无法证明阮雅玮愿意成为陈超杰的担保人;陈超杰作为债务人即本还款协议的当事人，不能身兼两重身份，即不能兼为债务人和证明人。因此，该证据不能证明阮雅玮系担保人。

证据3:中国农行借记卡账户历史明细查询单一份，证明2008年11 月21日陈超杰向崔剑还款4万元，同年11月22日阮雅玮向崔剑还款24万元的事实。

阮雅玮认为，该证据不能证明崔剑所要证明的内容。即使24万元系阮雅玮打给崔剑，也是由于二人经济来往频繁，因此该证据无法证明该笔款项是陈超杰偿还崔剑的欠款，更无法证明阮雅玮以担保人身份还款。

证据4:录音光盘一张及整理的录音书面材料24张，证明阮雅玮是本案借款人陈超杰的连带担保人的事实。

阮雅玮对证据真实性有异议，认为该证据的取得时间和地点不能确定;从内容看，录音并未取得谈话人的同意。录音书面材料第4页第3行至第8行中，阮雅玮在不知情情况下的陈述可以证明，阮雅玮因臧敏的事才给崔剑打款24万元。因此，佐证了崔剑第三份证据的证明内容是虚假的;在该材料第6页第16行至第22行中的崔剑陈述，是其个人陈述。崔剑认为阮雅玮担保身份是在崔剑与陈超杰借款之前形成的，不是在还款协议后形成的，对这段话阮雅玮并没有承认。

证据5:证人张景义、宋旭东证人证言，证明陈超杰向崔剑借款、阮雅玮称陈超杰还不上由其还款及崔剑向阮雅玮追要借款的事实。

阮雅玮未到庭进行质证。

阮雅玮为证明其主张向法院提交的证据和崔剑对证据的质证意见如下:

证据1:公安机关的询问笔录一份，证明陈超杰不认识刘正钢。崔剑在开庭之前向法院提交了相关证据，开庭当日却没有当庭提交，证明刘正钢在作虚假的陈述。

崔剑对证据真实性无异议，但对陈超杰的陈述有异议，认为陈超杰所述与事实不符。

证据2:证明材料一份，证明阮雅玮给崔剑的24万元是替臧敏偿还的，与崔剑提交的证据4中第4页第3行至第8行陈超杰的陈述一致。

崔剑对证据真实性有异议，认为需要证人出庭作证，该证据中的金额是20万元，与崔剑所述的24万元不一致，也没有看到证据中提及的凭证。

刘正钢未向法庭提交证据。

原审法院经审理查明:2008年11月14日，陈超杰向崔剑出具还款协议书，内容为陈超杰欠崔剑本金200万元、利息损失费用70万元，共计270万元;2008年11月18日归还50万元，2008年12月10日归还50万元，2008年12月底归还100万元，余款70万元于2009年元月30号之前全部还清;经双方协商，如款项按本协议规定时未还清，陈超杰愿意用个人及公司资产做抵押，洪洞洗煤厂库存原煤以实际成交价变现还款。阮雅玮在该协议上签署“洪洞隆盛选煤厂”并签字。

〔裁判理由与结果〕

原审法院认为:债务应当清偿。本案争议焦点有二:阮雅玮究竟以见证人还是保证人的身份在还款协议下方签字;阮雅玮以保证人身份签字，崔剑向其主张权利是否已过保证期间。针对第一个争议焦点，根据崔剑提交的第四份证据录音光盘及书面材料，可以看出阮雅玮曾建议崔剑去找陈超杰“打个东西”，陈超杰向崔剑出具还款协议后，崔剑要求阮雅玮作为担保人在协议上签字，阮雅玮同意后签字确认。其次，通过证人证言也可看出，出具还款协议的现场，阮雅玮认可“崔剑曾按照他的要求给陈超杰汇款200万元”的事实。当时阮雅玮还对崔剑说:“我欠你的200万元，你不用害怕，我青岛有栋楼值1000万元，你怕什么，我又飞不走，这个钱，你跟我要就行了。”两证人宋旭东与张景义间的证言彼此相互印证。最后，作为本案的借款人陈超杰也出具证明证实阮雅玮的签字身份系保证人。法院认为，阮雅玮的保证人身份无法改变陈超杰的债务人身份，也就是说，即使阮雅玮承担了保证责任，陈超杰依然负有清偿义务，阮雅玮的保证人身份并不能减轻陈超杰的还款责任。因此，陈超杰对阮雅玮身份的证明行为与其自身的债务人身份并不矛盾。况且，崔剑、陈超杰、阮雅玮作为在协议中签字的所有主体，对于协议的签订过程、其中内容和签字的真实含义最为清楚。据此，法院认为，阮雅玮系以保证人身份在协议中签字。针对第二个争议焦点，根据证人张景义的证言，崔剑先后于2009年1月、3月、5月向阮雅玮主张保证权利;根据证人宋旭东的证言，崔剑先后于2008年12月、2009年4月向阮雅玮主张上述权利。合同未约定保证期间的，保证期间为债务履行期届满之日起六个月;崔剑于2009年12月1日提起诉讼，在保证合同诉讼时效内，符合法律规定，保证权利应当获得保护，阮雅玮应当承担连带清偿责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。因还款协议中未明确约定保证的方式，根据相关法律规定，阮雅玮应当承担连带保证责任。根据双方的还款协议约定的本金、利息及损失费用共计270万元，但鉴于崔剑主张，阮雅玮已清偿28万元、只需另行支付252万元，法院确认阮雅玮的保证责任范围是252万元。对崔剑主张的逾期还款利息，因无事实和法律依据，法院不予支持;崔剑要求刘正钢承担清偿责任，但是未提交有效证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条[45]之规定，判决:一、阮雅玮于判决生效后10日内给付崔剑崔剑借款本金、利息及损失费用252万元;二、驳回崔剑对阮雅玮的其他诉讼请求;三、驳回崔剑对刘正钢的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条[46]之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26960元，诉讼保全费5000元，共计31960元，由阮雅玮负担。阮雅玮在履行上述义务时将应负担的诉讼费用一并给付崔剑。

崔剑不服原审判决上诉称:按照还款协议，阮雅玮应该在2009年元月30日前还清借款及利息损失，但截至还款期限届满之日尚欠252万元。根据《合同法》及相关法律规定，债务人应该对还款期限届满之后的债务利息承担清偿责任。综上，请求依法撤销原审判决第二项，改判阮雅玮向崔剑立即支付逾期还款利息共计24万元(自2009年1月31日至2011年5 月1日按银行贷款利率计算)。

针对崔剑的上诉请求，阮雅玮答辩称:阮雅玮不应承担陈超杰欠崔剑的欠款，也不应当承担保证责任。崔剑要求的逾期付款利息无法律和事实依据。

阮雅玮不服原审判决上诉称:一、阮雅玮在还款协议上签字时没有前缀保证人字样，系以见证人的身份签字，且其并未与债权人以书面形式订立保证合同。原审法院认定其为保证人错误。阮雅玮在该协议上书写了“洪洞隆盛洗煤厂”，实际上是因为陈超杰承诺“洪洞洗煤厂库存原煤以实际成交价变现还款”，阮雅玮作为见证人认为洪洞洗煤厂容易引起歧义而确定为洪洞隆盛洗煤厂，显然只有见证人才会如此书写。二、原审法院认定阮雅玮为保证人是从录音证据、证人证言、债务人陈超杰的书面证据三个方面论述的，但这三方面证据均不能作为定案依据。首先，原审法院并未向阮雅玮播放录音而只是审查了崔剑提交的录音证据的书面材料，这显然违反了法律规定。阮雅玮当庭对录音的真实性提出了异议，但原审法院并未进一步审查。其次，两个证人均与本案当事人存在利害关系，其证言不能作为证据使用。再次，陈超杰的证明材料更不能作为证据使用。陈超杰是本案纠纷的主债务人，和本案有直接的利害关系。崔剑立案时将陈超杰列为被告，后又将其撤诉，现在又拿出一份所谓陈超杰的证明材料，可想而知其中有多少不可告人的秘密。关键是原审法院在陈超杰未出庭的情况下认为该证明是陈超杰的真实意思表示有违法律规定。三、根据刘正钢担保书可以看出原审法院错误裁判。本案受理后阮雅玮提出管辖权异议，崔剑则提交了刘正钢的担保书作为证据。虽然阮雅玮提供公安局的笔录证明刘正钢的身份系伪造，但原审法院却坚持依据该担保书裁定其有管辖权。但庭审中崔剑并未提交该担保书，原审法院似乎也忘记了该担保书的存在，仅仅在判决中认定“崔剑要求刘正钢承担清偿责任，但是未提交有效证据予以证明，驳回其诉讼请求”。崔剑为将本案管辖定在城阳法院，先将主债务人撤诉，后提交莫须有的证据，原审法院对如此前后矛盾的证据却熟视无睹。四、假设阮雅玮是保证人，崔剑的权利也已过保证期间。本案因未约定保证期间，保证期间应为主债务履行届满之日起六个月。崔剑主张权利已经超过了六个月。崔剑提供的证人证言因存在利害关系也不能作为证据使用。五、原审程序违法。首先，原审法院在崔剑已过举证期限的情况下仍允许证人出庭。其次，原审法院在2010年8月19日第二次开庭时，对阮雅玮未经合法传唤就缺席审理，使得阮雅玮丧失了当庭质证的权利。综上，请求依法改判，驳回崔剑对阮雅玮的诉讼请求。

针对阮雅玮的上诉请求，崔剑答辩称:原审判决认定事实清楚。崔剑提交的一系列证据足以证明阮雅玮为保证人而非见证人。崔剑及时主张了权利，其保证权利未过保证期间。

本院查明:1.在公安机关侦查陈超杰涉嫌合同诈骗罪一案中，崔剑到侦查机关作证称于2008年7月9日向陈超杰汇入现金100万元，后陆续又汇入100万元用来收购陈超杰的股份。现陈超杰欠款本息合计270万元。

2．2011年5月12日，陈超杰出具证明称出具本案所涉270万元欠条时，阮雅玮仅是证明人。鉴于陈超杰因被羁押不能出庭，本院依法对陈超杰本人进行了调查。陈超杰认可其出具上述证明的真实性，并称其被山西临汾公安机关抓捕后，在经侦队办公室，崔剑让陈超杰在本案所涉还款协议书上写下“证明阮雅玮是担保人”的内容，张景义在场。

3.证人宋旭东于2008年1月和崔剑各出资25万元成立了青岛中元汇商贸有限公司。本案中，崔剑向原审法院提出财产保全申请，并由证人宋旭东的父亲宋贵瑶以其名下的房产提供了担保。

4.证人张景义的妻子李岩与妹妹张文革和阮雅玮之间存在多笔民间借贷纠纷诉讼。

5.二审中，崔剑申请证人白宁和孙大伟出庭作证。两证人均陈述称知道本案所涉270万元还款协议书的事，知道崔剑找陈超杰签完协议后想让阮雅玮作为担保人在上面签字，也知道后来崔剑找阮雅玮要钱的事，但对于阮雅玮是如何回答的均称不清楚。

原审查明其他事实属实，本院予以确认。

本院认为:综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议焦点为阮雅玮是担保人还是见证人。

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。我国《担保法》第十三条规定:保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案所涉270万元还款协议书上并未约定阮雅玮应作为保证人履行债务或承担责任，且阮雅玮亦未在该协议书上以保证人的身份签字或盖章，故单依据该份协议书不能认定阮雅玮为保证人。

原审中崔剑提交了陈超杰于2010年1月10出具的证明，用以证明阮雅玮为担保人，但证人陈超杰并未出庭接受质证。二审中，陈超杰另出具一份证明，除证明阮雅玮为证明人而非保证人外，另说明上一份证明系其被羁押期间，崔剑要求其出具的，且证人张景义在场。本院依法对陈超杰进行调查核实上述情况后，对陈超杰2010年1月10日出具证明的证据效力不予认可。

原审中崔剑还提交一份录音证据以证明阮雅玮承认其为保证人，但该录音中，阮雅玮自始至终未明确认可其为保证人，反而主张其汇给崔剑的24万元是代案外人臧敏归还的欠款，故对该录音证据的证明力本院亦不予认可。

崔剑在原审和二审中均申请多名证人出庭作证，但证人宋旭东系崔剑的同事，其父亲还以名下房产为崔剑提供保全担保，故宋旭东与崔剑存在重大利益关系，其证言不能采用。证人张景义的妻子与妹妹和阮雅玮之间存在多起诉讼纠纷，且根据陈超杰的陈述，张景义本人亲身参与了崔剑要求陈超杰出具不实证明的过程，故对张景义的证言，本院亦不能采用。证人白宁、孙大伟虽均陈述知道阮雅玮签字及崔剑要款的事实，但均不清楚阮雅玮是否认可其为保证人的情况。故二证人的证言均不能证明阮雅玮系保证人。

综上，崔剑的诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实不清，判决结果部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项的规定，判决如下:

一、维持青岛市城阳区人民法院(2010)城民初字第295号民事判决主文第三项;二、撤销青岛市城阳区人民法院(2010)城民初字第295号民事判决主文第一项、第二项;三、驳回崔剑对阮雅玮的诉讼请求。

〔法官评析〕

当事人承担义务必须有明确的意思表示，承担担保责任是义务的一种，为在债权人、债务人、担保人之间进行平等保护，司法解释规定明确表明系保证人的，应当承担担保责任;无此种明确意思表示的，不视为担保人。同时，此类签名的行为也不应当认定为债的加入，因为并未共同承担债务的意思表示。

第二十二条　【网络贷款平台在民间借贷中的责任】借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。

网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

【权威解答】

问:随着互联网金融的迅猛发展，许多民间借贷改变了传统的交易模式，而由网络交易快速完成。作为新生事物的P2P网络借贷，《规定》采取了哪些措施进行了规制?

答:自从1979年孟加拉国经济学家穆罕默德·尤努斯最初提出P2P概念，并将小额信贷和互联网技术相连接以来，P2P网络借贷逐步进入了人们的视野，并于2007年正式进入我国。2013年以来，P2P网络借贷出现井喷式发展，在一年之内由最初的几十家增长到几千家，从而不仅实现了数量上的增长，借贷种类和方式也得到扩张。

应当看到，P2P网贷有助于一般人群、小微企业获得所需的融资，弥补银行借贷的空白，帮助传统借贷中难以获得融资的企业和个人得到资金支持。我国已经形成了有别与国外P2P网贷模式的新特点，同时也产生了平台角色复杂、监管主体缺位、信用系统缺乏等新问题，其中最主要的是P2P利用投资理财为幌子，参与非法集资。据统计，2014年，P2P网络借贷平台涉嫌非法集资发案数、涉案金额、参与集资人数分别是2013年全年的11倍、16倍和39倍，今年上半年仍然有较大幅度的增长。

在当前涉及P2P网络借贷平台的法律规范缺失的情况下，为了更好地保护当事人的合法权益，进一步促进我国网络小额借贷资本市场良好发展，本《规定》分别对于P2P涉及居间和担保两个法律关系时，是否应当以及如何承担民事责任作出了规定。按照《规定》中的条款内容，如果借贷双方通过P2P网贷平台形成借贷关系，P2P网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，则其对于民间借贷形成的债务不承担担保责任;如果P2P网贷平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，根据出借人的请求，人民法院应当判决P2P网贷平台的提供者承担担保责任。

今后，最高人民法院还将继续加强对P2P网络借贷平台法律规制的调研，密切关注这一新型事物的发展态势，结合行业特点和法律关系，制订更加充实详细的司法解释或者规范性文件，以司法的手段维护互联网对创业创新的支撑作用，推动各类要素资源集聚、开放和共享，为形成大众创业、万众创新的浓厚氛围提供有力司法保障。

【典型案例】

胡媛媛与南京金六福金融信息服务有限公司、河南元亨鑫源实业有限公司借款合同纠纷案[47]

〔裁判要旨〕

借款合同中被告涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，故本案确属涉嫌经济犯罪，依法应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关。

〔基本案情〕

原告:胡媛媛。

被告:南京金六福金融信息服务有限公司。

法定代表人:王玥，该公司董事长。

被告:河南元亨鑫源实业有限公司。

法定代表人:高华龙，该公司总经理。

原告胡媛媛与被告南京金六福金融信息服务有限公司(以下简称金六福公司)、河南元亨鑫源实业有限公司(以下简称河南元亨公司)借款合同纠纷一案，原告胡媛媛于2014年10月27日向本院起诉，本院依法进行了审理。本案现已审理终结。

原告胡媛媛诉称，光大信投P2P网络借贷平台由金六福公司设立，该平台充值账户为张士玲，账号622208××××9011。2013年11月21日，该平台发出公告，充值账户变更为三个账户，分别为:户名高华龙，账号62208××××0975，开户行:中国工商银行南京大行宫支行;户名高华龙，账号62266××××5758，开户行:中国光大银行中山东路支行;户名高华龙，账号62146××××61981，开户行:广发银行南京分行玄武支行营业部。原告于2013年10月11日至2013年10月16日期间，通过线下充值549600元至光大信投P2P网络借贷平台账户，累计获得充值奖励3457.59元，2013年10月11日原告多次通过双乾支付在线充值400元，合计充值金额553457.59元。原告将上述资金分期分款用于光大信投P2P网络借贷平台的理财项目投资，截至2013年12月30日，按照所投每笔投资协议约定，应回收利息合计24433.51元，投资奖励应为20600.32元，故光大信投P2P网络借贷平台占有原告借款本金及利息、奖金合计598491.42元，原告于2013年10月11日至12月16日期间多次提现计228541元，其中提现手续费4.396元。2013年12月29日，光大信投P2P网络借贷平台账户补贴200.00元未在总额中扣除，故光大信投P2P网络借贷平台占有原告剩余资金为369750.42元。2014年1月1日，光大信投P2P网络借贷平台发布转投资公告，原告依据该投资公告，将上述资金369750.42元用于转投6月提现标，按照投资协议约定，投资年化收益率24%，投资期限为6个月，自2014年1月2日至2014年7月2日，待收利息44370元。综上，截至2014年7月2日，光大信投P2P网络借贷平台账户中占有原告投资本金及利息合计414120.42元。原告将借款汇入金六福公司指定的账户，金六福公司亦通过指定的账户偿还了部分款项，双方之间已建立了事实上的借贷关系，金六福公司具有偿还原告借款的责任。河南元亨公司于2013年11月15日出具资金保障承诺书，对金六福公司旗下的光大信投P2P网络借贷平台的投资款按时兑现提供全额保障，并承担无限连带责任。故原告诉至法院，请求依法判令:1.被告金六福公司、河南元亨公司支付原告胡媛媛借款本金369750.42元、利息44370元，合计414120.42元;2.被告金六福公司、河南元亨公司支付原告胡媛媛逾期还款违约金，按照逾期罚息利率标准计算;被告金六福公司、河南元亨公司承担本案诉讼费用。

被告金六福公司辩称，原告所述属实，同意与被告河南元亨公司共同承担还款责任。

被告河南元亨公司辩称，被告河南元亨公司的资金保障承诺书尚未生效，并且借款合同无效，担保合同也无效。原告是通过金六福公司旗下的光大信投网站参与投资，并且案涉基本事实因涉嫌刑事犯罪已由南京市公安局秦淮分局以非法吸收公众存款立案。金六福公司的法定代表人王玥已被刑事拘留，股东张士玲被网上追逃，故本案应移送公安机关处理。

经审理查明，金六福公司发布光大信投网站开业公告，光大信投平台开业推出激励性大奖，活动日期为2013年9月24日至2013年10月23日，发标为1个月标、2个月标、3个月标，基本年利率21.6%，免利息管理费，免VIP注册费……同年10月12日，金六福公司发布《光大信投推出多月标现金大奖》的公告，活动期限为2013年10月12日至2013年10月23日，活动内容为二月标在开业公告的奖励基础上一次性追加现金奖励4‰、三月标在开业公告的奖励基础上一次性追加现金奖励12‰，活动方式为标满次日14:00前发放到投资人的银行卡。同年11月21日，河南元亨公司、光大信投互联网金融平台联合发布《关于光大信投更换银行卡》的公告，将光大信投的充值账户变更为高华龙，并注明高华龙系河南元亨公司董事长。后原告通过线上、线下充值等方式汇入资金进行了投资。

2013年11月15日，河南元亨公司出具资金保障承诺书，承诺对金六福公司旗下光大信投P2P平台的投资款按时兑现提供全额保障，并承担无限连带责任，同时将监督光大信投真实发标，对应转款，充分保护投资人的权利。

另查明，2014年5月27日，南京市公安局秦淮分局对王玥、张士玲涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查，现王玥已被公安机关立案侦查，公安机关已发布在逃人员信息，对张士玲进行追逃。

〔裁判理由与结果〕

本院认为，原告的款项均是通过金六福公司旗下光大信投P2P平台进行资金运作，而金六福公司的法定代表人王玥、股东张士玲涉嫌非法吸收公众存款案已经公安机关立案侦查，故本案确属涉嫌经济犯罪，依法应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(三)项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下:

驳回原告胡媛媛的起诉。

第二十三条　【企业法定代表人签订借贷合同的民事责任】企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

【关联规定】

《民法通则》

第三十八条　依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。

《合同法》

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百零五条　借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

第二百零六条　借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第二百一十条　自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

第二百一十一条　自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

【权威解答】

问:法定代表人出具借条的，其责任主体如何认定?

答:企业作为法律拟制的人，在社会经济生活中的一切活动均要通过其法定代表人来实施。一般来讲，按照法人的代表人制度理论，法定代表人的行为就可以认定为企业行为。但是根据同一理论，鉴于法定代表人自然人和代表人的双重身份，企业承受法定代表人行为的法律后果，必须是其行使“代表行为”的情况下，具体表现为以法人的名义行为和在授权的范围内行为。

对于实践中出现的法定代表人以个人名义借贷用于企业生产经营的情况，本《规定》出台以前，司法实践中一直认定企业间借贷无效，基于对企业间借贷无效的规避和对资金融通的需求，这类情况比较突出。为了保护出借人利益，《规定》明确法定代表人以个人名义签订借贷合同，但是所借款项用于生产经营的，出借人可以请求企业与个人共同承担责任。

但也要看到，有的企业的法定代表人虽以企业名义借款，但所借款项却用于个人生活和消费，为避免企业合法权益遭到损害，对于出借人、企业或者其股东能够提出证据证明的，在诉讼中人民法院可以应出借人的请求将法定代表人列为共同被告或者第三人。作出这样的规定，能够有效防止法定代表人滥用代表权，达到均衡保护企业和出借人双方合法权益的目标。

【典型案例】

案例一:石艳春与郑树茂等民间借贷纠纷案[48]

〔裁判要旨〕

1.从《建楼投资合同》的内容看，合同约定了投资期间及期满后盛达公司应当返还投资款及利润，但投资人郑树茂、荆志成并不参与盛达公司建楼过程，该约定与联营合同所应具有的共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征并不相符。且之后各方签订《还款协议》和《还款补充协议书》确认案涉款项属于民间借贷，三个合同应作为整体看待。故《建楼投资合同》的性质应当是名为联营、实为借贷，约定的300万元利润实为因借贷所付利息。

2.企业法定代表人或负责人以企业名义签订借贷合同，借款为其个人所用或资产混同，其应当承担连带还款责任。魏宝钧、石艳春夫妻二人系盛达公司股东。虽然魏宝钧、石艳春的签名紧随盛达公司名称之后，但是基于盛达公司股东组成和涉案款项实际支付时分别打入了二人的个人账户而非盛达公司账户的情况，公司款项与个人款项有混同。魏宝钧作为盛达公司董事长，其个人收取借款，应当承担连带责任。

3.石艳春系盛达公司的财务经理，无对外代表盛达公司签订合同的授权。因此，石艳春签名属于个人行为，且部分借款打入其账户，应当认定其签字行为构成债的加入，对还款承担连带责任。

〔基本案情〕

上诉人(原审被告):石艳春。

被上诉人(原审原告):郑树茂。

被上诉人(原审原告):荆志成。

原审被告:讷河市盛达房地产开发有限责任公司。

原审被告:魏宝钧。

上诉人石艳春因与被上诉人郑树茂、荆志成，原审被告讷河市盛达房地产开发有限责任公司(以下简称盛达公司)、魏宝钧民间借贷纠纷一案，不服大庆市中级人民法院［2013］庆商初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人石艳春的委托代理人高洋，被上诉人郑树茂、荆志成及其委托代理人陈树春，原审被告盛达公司的法定代表人魏宝钧及原审被告魏宝钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明:2011年4月2日，郑树茂、荆志成与盛达公司签订一份《建楼投资合同》，由郑树茂、荆志成对盛达公司开发建设的“泰和大市场楼盘项目”进行投资，约定:投资金额为500万元，投资期限自2011年4 月1日起至同年12月31日止。截至2011年12月31日，盛达公司给付郑树茂、荆志成固定利润300万元。盛达公司分别于2011年4月9日、4月27日、5月22日、6月23日收到郑树茂、荆志成投资款300万元、100万元、80万元、20万元，并为其出具了合计500万元的收据。2012年1月11日，盛达公司、魏宝钧以借款人名义与郑树茂、荆志成签订了一份《还款协议》，约定:由借款方在2012年7月30日工程竣工后向郑树茂、荆志成给付500万元，同年10月末给付300万元，合计给付800万元。该《还款协议》借款人处盖有盛达公司的公章和魏宝钧、石艳春的签字。同年10 月10日，盛达公司、魏宝钧以借款人名义与郑树茂、荆志成又签订了一份《还款补充协议书》，约定:借款方于2012年10月31日前偿还郑树茂、荆志成借款450万元，于2013年1月31日前偿还350万元。如借款方未按合同约定还款，借款方要承担利息，首期借款450万元自2012年8月1日起至同年10月30日止，按月利率二分计算，末期借款350万元自2012年10月31日起至2013年1月31日止，按月利率二分计算。如逾期偿还，亦按月利率二分计算。双方此前的约定与本协议不符的，以补充协议约定为准。该《还款补充协议书》的借款人处盖有盛达公司公章和魏宝钧、石艳春的签字。

原审另查明，魏宝钧、石艳春系盛达公司股东，魏宝钧为盛达公司的法定代表人。

郑树茂、荆志成于2012年11月1日提起诉讼，请求判令盛达公司、魏宝钧和石艳春共同给付欠款本金450万元和利息27万元，本息合计477万元。2013年5月20日，郑树茂、荆志成申请增加诉讼请求，请求盛达公司、魏宝钧和石艳春共同给付欠款本金350万元和利息49万元及450万元的本金在2012年11月起至2013年5月31日止的利息63万元。以上请求合计给付本金800万元、利息139万元。

〔裁判理由与结果〕

原审判决认为:从案涉《建楼投资合同》的内容及实际履行情况看，该合同属于名为投资实为借款的性质，且《还款协议》《还款补充协议书》约定“双方此前的约定与本协议不符的，以补充协议约定为准”，故双方之间的法律关系为民间借贷纠纷。盛达公司虽称一笔80万元借款中有18万元未实际给付，该18万元系利息或顶账，但其并未提供证据予以证明，且盛达公司在《还款协议》和《还款补充协议书》中均认可案涉本金数额为500万元，故盛达公司、魏宝钧和石艳春主张案涉本金数额为482万元的抗辩理由不成立。盛达公司虽主张借款未及时到位，影响了工程进度，但因双方在《建楼投资合同》中约定的投资期间为2011年4月1日至同年12月31日，郑树茂、荆志成在该期间内即2011年6月23日前已将案涉款项全部支付给了盛达公司，郑树茂、荆志成并未构成违约，且盛达公司在《还款协议》和《还款补充协议书》中对给付300万元固定利润亦予认可，其并未要求郑树茂、荆志成承担延期付款的违约责任，故盛达公司的该项抗辩理由亦不成立。因本案系民间借贷纠纷，双方在《建楼投资合同》中所约定的300万元固定利润实为利息，该利息标准已超出中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准，应当予以调整。此外，《还款协议》和《还款补充协议书》中所体现的借款方为盛达公司、魏宝钧、石艳春，故盛达公司、魏宝钧、石艳春应对案涉借款本金和利息负有共同偿还义务。判令:一、盛达公司、魏宝钧、石艳春于判决生效后五日内偿还郑树茂、荆志成本金500万元，并从实际借款之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息至判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止(其中:300万元自2011年4月10日起计息、100万元自2011年4月28日起计息、80万元自2011年5月23日起计息、20万元自2011年6月24日起计息);二、驳回郑树茂、荆志成的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77530元，财产保全费5000元，由盛达公司、魏宝钧、石艳春承担。

石艳春上诉称:案涉《建楼投资合同》无论从合同的名称、内容及实际履行情况看，均符合联营合同的特征，所需的工程款和人工费均系郑树茂、荆志成参与支付。联营合同到期后，因效益不容乐观，才出现由联营合同变更为借款合同，300万元固定利润虽属保底条款与相关法律相悖，但亦系郑树茂、荆志成的意愿，在既有书面联营合同又有客观事实的情况下，原审判决仅凭《还款协议》和《还款补充协议书》不能否定双方联营投资的事实。因郑树茂、荆志成实际仅投资482万元，另外18万元系盛达公司在《建楼投资合同》之前所欠的款项和利息，该笔款项不应计入投资总额。由于原审判决将《建楼投资合同》按借款合同对待，并对联营期间计收利息不当，且按中国人民银行同类贷款利率的四倍计息亦违反相关司法解释的规定。同时，《还款补充协议书》约定自2012年8月1日起按月利率二分计息，原审判决按中国人民银行同类贷款利率的四倍计息与合同约定不符，故原审判决认定案涉合同性质属名为投资实为借贷及以500万元为基数按中国人民银行同类贷款利率的四倍计息缺乏事实和法律依据。因案涉三份合同的主体均系盛达公司，而非魏宝钧和石艳春，500万元投资款亦全部用于工程建设，魏宝钧、石艳春作为盛达公司的董事长和财务主管，在案涉合同上签字属职务行为，并非个人行为，且该二人与郑树茂、荆志成并无债权债务关系，故原审判决二人共同承担偿还责任亦缺乏事实和法律依据。此外，原审判决并未全部支持郑树茂、荆志成的诉讼请求，却判令由盛达公司、魏宝钧和石艳春承担全部案件受理费于法无据。故请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判。

郑树茂、荆志成答辩称:案涉《还款协议》和《还款补充协议书》已明确各方之间为借贷法律关系，并约定了“如此前的约定与本协议约定不符的，以补充协议约定为准”，故原审判决认定《建楼投资合同》名为联营实为借贷符合客观实际。虽然盛达公司系企业法人，但该公司实际上系家庭经营制，公私不分，公司的财产和魏宝钧、石艳春个人财产混同，魏宝钧、石艳春均在《还款协议》和《还款补充协议书》上借款人处签字。故原审判决盛达公司、魏宝钧、石艳春共同承担偿还责任正确。

二审中，双方均未向本院提供新的证据。

本院二审查明，案涉《建楼投资合同》约定:截至2011年12月31日，盛达公司返还郑树茂、荆志成投资款500万元，一次性给付利润300万元。盛达公司按时偿还郑树茂、荆志成投资及利润，确保正常履行合同。郑树茂、荆志成派专人在现场管理资金，并按施工进度及时支付资金。不参与盛达公司建楼的全部过程，工程质量及一切事宜都由盛达公司负责。合同签订后，郑树茂、荆志成在2011年4月至同年6月期间，分别向魏宝钧个人账户转款402万元，向石艳春个人账户转款80万元，加上各方均认可在案涉《建楼投资合同》签订前魏宝钧、石艳春所欠的18万元欠款，魏宝钧据此给荆志成出具了500万元的收据(其中:2011年4月9日出具了300万元收据，同年4月27日出具了100万元收据，同年5月22日出具了80万元收据，同年6月23日出具了20万元收据)。

二审同时查明，在2011年4月6日至同年7月6日期间中国人民银行调整了四次利率，分别为:2011年4月6日调整为6.40%、7月7日调整为6.65%，2012年6月8日调整为6.40%、7月6日调整为6.15%。盛达公司自收到前述四笔借款之日起至2012年7月30日止，以借款本金500万元为基数，按中国人民银行同类贷款利率的四倍分段计算的利息合计为1643759元(计算方式为:借款金额×4倍利率÷360天×逾期天数)。

二审另查明，石艳春、魏宝钧在二审庭中称:“其在案涉《还款协议》和《还款补充协议书》上借款人处签字系应郑树茂、荆志成的要求而签”。郑树茂、荆志成称:“基于对盛达公司偿债能力的不信任，故此要求石艳春、魏宝钧在前述两份协议的借款人处签字”。

本院认为，案涉《建楼投资合同》、《还款协议》和《还款补充协议书》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且无导致合同无效的其他情形，应合法有效。本案纠纷需要解决以下问题:

一、案涉《建楼投资合同》的性质和案涉款项应否计算利息及利率标准如何确定。本案中，《建楼投资合同》在形式上虽表现为双方为开发建设“泰和大市场楼盘”而联营投资，但从合同内容上看，该合同约定了投资期间，及投资期满后盛达公司应返还投资款及利润，但投资人郑树茂、荆志成并不参与盛达公司建楼的全部过程，仅派专人监管其投入的资金，该约定与联营合同所应具有的共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征并不相符，且之后各方签订《还款协议》和《还款补充协议书》业已确认案涉款项属于民间借贷。故原审判决认定案涉《建楼投资合同》名为联营实为民间借贷正确，合同约定的300万元利润应视为因借贷所支付利息，石艳春主张案涉《建楼投资合同》系联营合同，进而主张不应计算利息的理由不能成立。虽然郑树茂、荆志成实际给付的借款数额为482万元，但因魏宝钧、石艳春之前尚欠郑树茂、荆志成18万元欠款，魏宝钧对此无异议，并向郑树茂、荆志成出具了500万元收据，该行为应视为魏宝钧认可将该18万元计入借款数额当中，且盛达公司、魏宝钧和石艳春在此后出具的《还款协议》和《还款补充协议书》中亦均认可案涉借款本金为500万元，故石艳春主张案涉借款本金应为482万元的理由亦不成立。案涉合同虽约定截至2012年7月30日，盛达公司应偿还郑树茂、荆志成借款利息300万元，但根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，至各方确定的还款日2012年7月30日止，按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算的利息应为1643759元，故合同所约定的300万元利息已超出前述司法解释规定的民间借贷行为计收利息的最高限额，原审判决将其调整为按中国人民银行同类贷款利率的四倍计息正确。双方所签《还款补充协议书》约定800万元欠款分批偿还，分段按月利率二分计息，如未能履行，尚欠款项继续按月利率二分计息，该约定表明借款逾期后，各方以借款期间所欠本息合计数额为基数计收利息，即对借款期间所欠利息计收复利。根据前述司法解释第七条关于“出借人不得将利息计入本金谋取高利，审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”的规定，出借人所收取的利息总额不得超出中国人民银行同类贷款利率四倍计收的利息。因2012年8月1日前的利息为1643759元，按当事人约定的前述利息计算方式，自2012年8月1日起至2013年1月31日止的利息应为668625.54元(450万元×2%×6个月+2143759元×2%×3个月=668625.54元)，而以500万元为基数，按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算该期间的利息为61.50万元(500万元×6.15%×4÷12个月×6个月=61.50万元)，故合同约定借款逾期利息计收方式亦超出前述法定的利息标准，原审判决将其调整为以500万元为基数，按中国人民银行同类贷款利率的四倍计息亦无不当，石艳春主张以500万元为基数，按月利率二分计息缺乏事实和法律依据。

二、石艳春应否承担还款责任。在签订案涉《建楼投资合同》时，石艳春虽非案涉款项的借款人，但基于盛达公司股东组成及实际经营的方式，即公司往来款项不进入盛达公司账户，而汇入石艳春、魏宝钧二人的个人账户，公司款项和个人款项无法区分。郑树茂、荆志成基于此种情况，对盛达公司偿债能力的不信任，故而要求魏宝钧、石艳春在《还款协议》及《还款补充协议书》上借款人处签字并承担相应责任，魏宝钧、石艳春对此过程无异议，故石艳春在上述两份协议的借款人处签字的行为应认定为自愿承担案涉债务，属于债的加入，而非履行职务行为，原审判决石艳春与盛达公司共同承担偿还责任正确。

至于石艳春主张案件受理费77530元应按比例分担的问题，因原审判决未支持郑树茂、荆志成的全部诉讼请求，却判令盛达公司、魏宝钧和石艳春承担全部案件受理费不当，本院予以纠正。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，石艳春的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

〔法官评析〕

企业法定代表人或者负责人以企业名义签订民间借贷合同，款项实际部分或者全部进入个人账户，且公司资产与股东资产混同，股东之间有夫妻或直系亲属关系，这种情形可以认定为债务混同，也可以适用“刺破公司面纱”理论，按照出借人的起诉请求，将该个人列为共同被告，对借款承担连带责任。否则，很容易造成个人利用公司的有限责任制度恶意逃避债务。案件中所涉借贷双方约定利息超出中国人民银行同期同类贷款利率的四倍无效，现根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条已修改为借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。

案例二:中核西北建设集团有限公司与黄芝兰等民间借贷纠纷案[49]

〔裁判要旨〕

以企业法定代表人或者负责人个人名义借款，款项用于企业生产经营的，企业与个人共同承担责任。刘志明系炎汝高速公路第35合同段的实际承包人，亦为第35合同段项目部的实际管理者和负责人，涉案借款用于缴纳涉案工程履约保证金及工程建设费用等项目开支，中核西北建设集团有限公司系涉案借款实际受益人，被上诉人刘志明、上诉人中核西北建设集团有限公司应当共同承担偿还本息的民事责任。

〔基本案情〕

上诉人(原审被告):中核西北建设集团有限公司。(原中核西安建设工程有限公司)

被上诉人(原审原告):黄芝兰。

被上诉人(原审被告):刘志明。

原审被告:中核西北建设集团有限公司炎汝高速公路第35合同段项目经理部。(原中核西安建设工程有限公司炎汝高速公路第35合同段项目经理部)

上诉人中核西北建设集团有限公司与被上诉人黄芝兰、刘志明、原审被告中核西北建设集团有限公司炎汝高速公路第35合同段项目经理部民间借贷纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院于2013年10月20日作出的(2013)娄中民一初字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人中核西北建设集团有限公司的委托代理人于仪民、杨岳、被上诉人黄芝兰的委托代理人曾导军、被上诉人刘志明的委托代理人刘银龙、李玉娴均到庭参加了诉讼。原审被告中核西北建设集团有限公司炎汝高速公路第35合同段项目经理部经本院合法传唤，没有正当理由未参加开庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明:2010年6月，被告刘志明与核工业西北工程建设总公司因投标湖南省炎陵至汝城高速公路第35标段土建工程需缴纳履约保函保证金及工程建设费用，向原告黄芝兰等人借款，黄芝兰于2010年6 月23日通过本人账户转给刘志明2000000元，2010年7月23日通过银行账户转给刘志明800000元，9月19日黄芝兰又通过工商银行转给刘志明200000元，以上合计3000000元。2010年12月18日，被告刘志明向原告黄芝兰出具了内容分别为“今借到黄芝兰人民币叁佰万元，按月息贰分计息，项目建设用”的借据，后刘志明在借据上加盖了核工业西北工程建设总公司炎汝高速公路第35合同段的公章。上述借款利息已偿还至2010年12月18日。2010年7月22日，湖南省高速公路建设开发总公司向核工业西北工程建设总公司下发中标通知书，湖南省炎陵至汝城高速公路土建工程第35标段工程由核工业西北工程建设总公司中标，并要求核工业西北工程建设总公司提交履约担保。后刘志明施工人员对湖南省炎陵至汝城高速公路土建工程第35标段土建工程进行施工。2010年9月20日，核工业西北工程建设总公司以西建办(2010)57号文件发文成立“核工业西北工程建设总公司炎汝高速公路第35合同段”项目经理部，无独立法人资格，9 月26日，核工业西北工程建设总公司又以西建办(2010)61号文件发文启用核工业西北工程建设总公司炎汝高速公路第35合同段印章。2011年6 月1日，刘志明代表核工业西北工程建设总公司炎汝高速公路第35合同段项目经理部与路基施工人方正良签订终止合同协议书。2012年2月13日，核工业西北工程建设总公司与刘志明因炎汝高速公路第35合同段管理混乱、组织不力导致施工进度严重滞后和经营亏损就相关问题达成协议，由核工业西北工程建设总公司改组项目部。2012年7月29日，中核西安建设工程有限公司和刘志明就解决炎汝高速公路35标段存在的问题达成了会议纪要。2012年5月24日，核工业西北工程建设总公司名称变更登记为中核西安建设工程有限公司，核工业西北建设总公司炎汝高速公路第35合同段项目经理部名称亦变更为中核西安建设工程有限公司炎汝高速公路第35合同段项目经理部。

〔裁判理由与结果〕

原审法院认为，被告刘志明因承包炎汝高速公路第35合同段土建工程需缴纳保证金及相应建设费用而向原告黄芝兰借款，黄芝兰经过银行转账的方式共借款给刘志明300万元，刘志明出具了借据，双方的债权债务关系可以认定，双方虽未在借据上约定偿还期限，但刘志明在出具借据后未再偿还借款本息，原告可向刘志明主张权利。至于利息问题，双方约定的利息为月息2分，未超银行同期贷款利率的4倍，现原告主张从2010年12 月18日起按月息2分计算利息符合法律规定，原审法院予以支持。刘志明以承包炎汝高速公路建设需要保证金和项目建设向原告等人借款，又在其出具的借据上注明了借款的用途是项目建设用，并加盖了核工业西北工程建设总公司炎汝高速公路第35合同段的公章，足以让原告对该借款是用于核工业西北工程建设总公司炎汝高速公路第35合同段工程产生合理信赖，故核工业西北工程建设总公司炎汝高速公路第35合同段项目经理部亦应当对该借款承担相应责任。因核工业西北工程建设总公司炎汝高速公路第35合同段项目经理部系核工业西北工程建设总公司成立的内设机构，无独立法人资格，其法律责任应由核工业西北工程建设总公司承担，在2012年5 月24日核工业西北工程建设总公司名称变更登记为中核西安建设工程有限公司后，该法律责任应由变更后的中核西安建设工程有限公司承担。被告中核西安建设工程有限公司提出刘志明因涉嫌刑事犯罪已被通缉，本案应中止审理的主张，因未提交证据证实，原审法院对其该主张不予支持。被告中核西安建设工程有限公司在庭审中提出对刘志明出具借据上的公章进行鉴定，但其未在规定的期限内提交书面鉴定申请，故对中核西安建设工程有限公司申请鉴定的主张亦不予支持。同时，被告中核西安建设工程有限公司亦未就其提出原告黄芝兰与被告刘志明系合伙人的主张提交充分证据证明，原审法院对该主张亦不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、由被告刘志明偿还原告黄芝兰借款3000000元，并从2010年12月18日起按月息2%计付利息至清偿之日止，被告中核西安建设工程有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任;二、驳回原告黄芝兰的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效之日起10日内付清，如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条[50]之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告刘志明、中核西安建设工程有限公司负担。

上诉人中核西北建设集团有限公司不服一审判决，向本院提出上诉称:原判认定事实错误，中核西北建设集团有限公司与黄芝兰无借贷关系，原审判决其承担连带清偿责任错误，请求驳回被上诉人黄芝兰对中核西北建设集团有限公司的诉讼请求，因刘志明等已被公安机关刑事立案，本案应中止审理。

被上诉人黄芝兰答辩称:原判认定事实清楚，证据充分，被答辩人上诉理由不能成立，应予维持原判。

被上诉人刘志明答辩称:刘志明是涉案工程的实际承包人，其确从黄芝兰等人处借款，应当承担还款责任。

原审被告中核西北建设集团有限公司炎汝高速公路第35合同段项目经理部未提交书面陈述意见。

二审期间，在本院指定的举证期限之内，各方当事人均未向本院提交证据。汝城县公安局向本院提交了《关于要求中止诉讼黄芝兰诉中核西安建设工程有限公司一案的函告》和该局2013年11月7日对被上诉人黄芝兰的《询问笔录》，二审庭审期间，本院依法向各方当事人出示了该两份证据。上诉人中核西北建设集团有限公司对该两份证据没有异议，并同意本案中止审理;被上诉人黄芝兰、刘志明均不认可该两份证据，并认为汝城县公安局不能干预当事人之间的经济纠纷。

二审庭审期间，经本院询问，被上诉人黄芝兰、刘志明对原审法院查明事实没有提出异议，上诉人中核西北建设集团有限公司对原审法院查明“2012年7月29日，中核西安建设工程有限公司和刘志明就解决炎汝高速公路35标段存在的问题达成了会议纪要”事实提出异议，认为刘志明是代表河南华盛建设集团有限公司，不是代表其个人。

经审查，该会议纪要上河南华盛建设集团有限公司未签章，仅有刘志明个人签字，原审法院据此查明相关事实并无不妥。

根据原卷材料、各方当事人对本案事实的承认及二审庭审情况，原审法院认定本案事实清楚，本院依法予以确认。

另查明，2013年1月31日，经国家工商行政管理总局审核，同意中核西安建设工程有限公司企业名称变更为中核西北建设集团有限公司。中核西安建设工程有限公司炎汝高速公路第35合同段项目经理部名称相应变更为中核西北建设集团有限公司炎汝高速公路第35合同段项目经理部。

本院认为，本案系民间借贷纠纷，二审期间，被上诉人刘志明对其向被上诉人黄芝兰借款之事实无异议，对原审法院判决其承担向被上诉人黄芝兰偿还借款本息之民事责任亦无异议，但上诉人中核西北建设集团有限公司认为其不应当承担连带清偿责任。故，本案二审期间争议的焦点问题是上诉人中核西北建设集团有限公司是否应当承担向被上诉人黄芝兰偿还借款本息之连带清偿责任。

关于该争议焦点，本院认为，首先，2010年12月18日借据上有被上诉人刘志明的签名和核工业西北工程建设总公司炎汝高速公路第35合同段的签章，现被上诉人刘志明对其签名认可，各方当事人均未提交证据证明借据上核工业西北工程建设总公司炎汝高速公路第35合同段印章系盗用或私刻，因此，应认定炎汝高速公路第35合同段项目经理部、刘志明与黄芝兰之间形成借款合同关系，炎汝高速公路第35合同段和刘志明为本案共同借款人，应当承担共同的还款责任，因炎汝高速公路第35合同段项目经理部系中核西北建设集团有限公司内设机构，无独立法人资格，该偿还本息之法律责任依法应由中核西北建设集团有限公司承担。其次，涉案借款确用于缴纳涉案工程履约保证金及工程建设费用等项目开支，认定该事实的理由在于，在各当事人对被上诉人刘志明系涉案工程前期实际施工人之事实无异议的基础上，有被上诉人黄芝兰、刘志明关于借款用于炎汝高速公路第35合同段项目相关费用开支的陈述，有12月18日借据关于该款项用途为“项目建设费”的记载，且根据7月22日中核西北建设集团有限公司中标涉案项目之《中标通知书》记载，该公司于2010年6月1日已向相关部门递交投标文件，也就是说涉案工程的相关准备工作已于6月开始，被上诉人刘志明因涉案工程于6月23日开始向被上诉人黄芝兰借款是合乎情理的，上述当事人陈述、借据以及《中标通知书》等证据能相互印证涉案借款之用途。再者，涉案工程施工期间，被上诉人刘志明被公安机关立案侦查，根据2012年12月12日《关于炎汝三十五标项目债权债务的计算原则性问题商谈会议纪要》记载，被上诉人刘志明负责经营涉案项目已于2012年2月25日终止，项目并未结算，刘志明已经将该项目债权债务移交上诉人中核西北建设集团有限公司，该公司实际接管涉案项目工程建设，也就是说中核西北建设集团有限公司系涉案借款实际受益人。综上所述，被上诉人刘志明、上诉人中核西北建设集团有限公司应共同承担向被上诉人黄芝兰偿还本金和利息的民事责任。上诉人中核西北建设集团有限公司上诉提出其不应当承担连带清偿责任的上诉理由无事实和法律依据，本院依法予以驳回。其上诉还提出刘志明系代表河南华盛建设集团有限公司与其无关联，经审查，被上诉人刘志明系涉案工程前期实际施工人，在卷协议、会议纪要等多份证据均记载刘志明与中核西北建设集团有限公司在建设涉案工程中系合作关系，且中核西北建设集团有限公司也系涉案工程前期债权债务的受让方，由其承担共同还款责任并无不当，该上诉理由与事实不符，本院依法予以驳回。关于其提出本案应中止审理的上诉理由，经审查，汝城县公安局已移送和正在侦查的案件分别是刘志明等虚开发票案和职务侵占案，与涉案民间借贷纠纷无法律上的关联，根据该局2013年11月7日对被上诉人黄芝兰的《询问笔录》的记载，黄芝兰所述“我投资进去的602万还有二三十万没有拿回来”所指的是炎汝高速34标，与本案事实亦无法律上的关联，故本案没有《民事诉讼法》第一百五十条所规定应当中止诉讼的情形，不需中止诉讼，该上诉理由无事实和法律依据，依法亦予驳回。

综上，被上诉人黄芝兰与被上诉人刘志明、上诉人中核西北建设集团有限公司之间借款合同关系依法成立并生效，被上诉人刘志明、上诉人中核西北建设集团有限公司应当依约共同承担向被上诉人黄芝兰偿还本息的民事责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百四十四条之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

〔法官评析〕

企业法定代表人或负责人以个人名义签订借款合同，企业同意还款或者有证据证明借款用于企业的，实际受益人为企业，按照权利与义务对等的原则，出借人请求企业与企业法定代表人或负责人承担连带责任的，人民法院应予支持。如果判决生效后企业可以证明该笔借款实际由个人使用，则可以就该部分款项向个人追偿。

第二十四条　【民间借贷与买卖合同混合的处理】当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

【关联规定】

《物权法》

第一百八十六条　抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

《合同法》

第四十五条第一款　当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

第一百九十六条　借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

【权威解答】

问:实践中还有一种现象，就是借款人往往通过买卖合同作为民间借贷合同的担保。一旦发生纠纷后，出借人往往要求履行买卖合同，进而取得标的物的所有权。此类案件的处理思路是什么?

答:民间借贷实践中，借贷双方当事人通过签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，是民间借贷中比较典型的纠纷类型。债权人为避免债务人无力偿还借款，往往与债务人签订买卖合同(以房屋买卖合同为主)，约定债务人不能偿还债款本息的，则履行买卖合同。在最高人民法院出台本《规定》之前，各地法院的处理方式千差万别，导致法律适用标准不一，影响了法律权威。此类案件的处理，关系到人民法院裁判的统一，关系到当事人切身利益的维护。同时，正确处理此类案件，对于防范虚假诉讼，健全担保规范，促进经济健康发展具有重要意义。

目前，从审判实践看，买卖与借贷交叉混合主要有两种类型:一是以买卖作为民间借贷的担保，二是双方既有真实的买卖关系同时又有借贷的法律关系。由于前者属于最为常见且问题最多，因此本《规定》仅针对前者作出相应的规范。对于以买卖合同作为民间借贷合同的担保，在借期届满后借款人无法偿还本金利息的，出借人往往要求履行买卖合同，进而达到其直接获取买卖标的物的目的。我们认为，此种情形下的买卖合同应当视为类似于担保合同，其效力依附于作为主合同的民间借贷法律关系。正因如此，出借人撇开主合同而要求直接履行作为从合同的买卖合同的，实际上是颠倒了主从合同关系。对此，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理双方之间的纠纷。只有从程序上作出如此规定，才能使双方的权利义务关系真正回位到正确的实体关系中去。如果出借人坚持要求审理买卖合同的，则应当裁定驳回其起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的偿还本息的金钱给付债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。《规定》作出这样的制度设计，是对债务人不履行债务时依法处置担保物的必然安排，其目的在于保护债权人的合法权益不容侵害。但是，任何制度设计都要坚持公平、公正的原则，在保护债权人利益的同时，也不能忽视对债务人合法权益的依法保护，而通过拍卖程序有利于防止估价过高或者过低，损害另一方当事人利益。因此，《规定》要求，应当通过拍卖而非估价的方式处理标的物，以体现公平原则。此外，《规定》还特别强调，通过拍卖标的物所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。这一规定能够在当事人之间实现利益平衡，体现了公正原则，从而真正完成从程序正义到实质正义的嬗变。

【典型案例】

案例一:广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案[51]

〔裁判要旨〕

一方当事人主张双方为借贷关系，但缺少了关键性的证据:借款合同，一方当事人主张双方为商品房买卖合同关系，而不能出示《销售不动产统一发票》原件，以及收到款项的性质不能给出合理的解释。在双方证据均有缺陷的情况下，应当结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，进而对当事人之间的法律关系作出判断。出借人与借款人名为商品房买卖合同实为民间借贷法律关系的，依照当事人的真实意思表示及合同履行情况处理。

认定当事人之间是否存在债权债务关系，书面合同并非不可缺少的要件。只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。

〔基本案情〕

申请再审人(一审被告、二审上诉人):广西嘉美房地产开发有限责任公司。

被申请人(一审原告、二审被上诉人):杨伟鹏。

申请再审人广西嘉美房地产开发有限责任公司(以下简称嘉美公司)因与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院(以下简称广西高院)(2011)桂民一终字第18号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年5月14日作出(2013)民申字第310号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2013年8月27日开庭审理了本案，嘉美公司的委托代理人肖波、段晓声，杨伟鹏的委托代理人韦金新、杨明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

2010年4月，广西壮族自治区来宾市中级人民法院(以下简称来宾中院)受理杨伟鹏诉嘉美公司商品房买卖合同纠纷案。

杨伟鹏一审诉称，2007年6月27日，双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定，嘉美公司将其开发的坐落于来宾市前卫路与东二路交叉口东南侧嘉美商业中心一层的53间商品房出售给杨伟鹏。其中套内建筑面积为982.28平方米，公共部分与公摊建筑面积为514.69平方米，总价为340万元，于合同签订当日付清。嘉美公司应当于同年8月30日前，交付验收合格的商品房。逾期交房超过180日，嘉美公司按交付房价款万分之一点五的日息，向杨伟鹏支付违约金等。合同签订当日，杨伟鹏即付清了340万元购房款，并于次日到来宾市房地产管理局办理了商品房买卖备案登记。但至今嘉美公司未按约定交付房屋。故请求确认双方签订的《商品房买卖合同》有效，判令嘉美公司交付房屋并支付违约金372300元(计算到2009年9月1日)。由嘉美公司承担诉讼费用。

嘉美公司答辩称:双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，双方之间实际上是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷关系中的担保环节。

来宾中院一审查明:2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，约定:出卖人为嘉美公司，买受人为杨伟鹏;项目建设依据是来国用(2006)第0804031098号批文;商品房销售依据是来宾市房产管理局颁发的来房售(2006)第001号预售许可证;杨伟鹏购买的商品房号为:1－6、1－29、1－30、1－47、1－51至1－53、1－57、1－94 至1－102、1－104至1－128、1－129至1－132、1－134、1－1－4、1－1－10、1－1－11、1－1－18、1－1－19、1－1－20号房，共计53间，商品房用途为商铺，属框架结构，层高为4.1米，建筑层数地上7层，地下1层，建筑面积共计1496.97平方米，其中套内建筑面积982.28平方米，公共部分与公用房屋分摊建筑面积514.69平方米;计价方式和价款，按建筑面积计算，商品房总额340万元;付款方式及期限，买受人于2007年6 月27日交纳全部房款，出卖人应当于2007年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房验收合格交付买受人使用。逾期交房的违约责任:逾期不超过180天，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行;逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五的违约金;商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，由于买受人原因未能送达交房通知单的，由此产生的延期交房责任由买受人承担;出卖人应当在商品房交房使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，因出卖人的责任而不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的2%向买受人支付违约金;买受人的商品房仅作商铺使用，买受人使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途等。该合同签订当日，杨伟鹏向嘉美公司支付了购房款340万元，嘉美公司向杨伟鹏开出了《销售不动产统一发票》，但该发票由嘉美公司持有。第二日双方到来宾市房产管理局对销售的53间商品房进行了备案登记，来宾市房产局为上述53间商品房出具了《商品房备案证明》。

〔裁判理由与结果〕

来宾中院一审认为，双方之间是商品房买卖关系。首先，从主体看，嘉美公司是房地产开发企业，杨伟鹏是自然人;其次，从双方签订的《商品房买卖合同》中约定的内容看，嘉美公司将53间商品房出售给杨伟鹏，合同约定很明确，其中没有关于借款用商品房做抵押的内容;再次，从嘉美公司开出的《销售不动产统一发票》看，嘉美公司是向杨伟鹏出售53间商品房，而不是用53间商品房作为借款的担保;最后，从来宾市房产管理局出具的《商品房备案登记证明》看，双方明确的是商品房符合预售的条件，可以进行备案登记，并无用53间商品房作为借款抵押登记的内容。以上四方面的证据都是直接证据，都证明了双方当事人之间的关系，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条关于商品房买卖合同的特征，因而杨伟鹏起诉要求确认双方之间是属于商品房买卖合同关系，有事实和法律依据，应予支持。而嘉美公司并没有提供双方之间签订的借款合同，其提供的其他证据都为间接证据，都无法证明双方之间的关系符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定的借款合同的法律特征，所以嘉美公司的辩称，没有事实和法律依据，不予支持。

双方签订的《商品房买卖合同》性质是商品房买卖关系，从合同约定的内容看，标的是商品房，数量是53间，价格是以商品房为依据计算的，在杨伟鹏给付全部房价款以后，嘉美公司应该履行的义务是交付商品房给杨伟鹏使用，这些都反映该合同是属于商品房买卖的性质，而且双方依据该合同约定，到来宾市房产管理局办理的也是商品房买卖的预登记备案手续，这些都符合商品房买卖合同的性质，杨伟鹏要求嘉美公司按约履行，有事实和法律依据，应予支持。而嘉美公司辩称该《商品房买卖合同》是双方借贷关系的担保环节，单从该合同的约定以及双方到来宾市房产管理局办理的登记手续看，都没有担保的性质，所以嘉美公司的辩称没有事实依据和法律依据，不予支持。

由于讼争双方之间的关系属于商品房买卖性质，双方都确定《商品房买卖合同》合法有效，且该合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，应该确认合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于该《商品房买卖合同》有效，53间商品房属于嘉美公司所有，杨伟鹏要求嘉美公司按合同约定将53间商品房交付给杨伟鹏使用，有事实和法律依据，应予支持。至于杨伟鹏要求的违约金，由于其并没有提供证据证明其向嘉美公司主张过权利，而且由于杨伟鹏的地址不明确，嘉美公司也无法将交房通知书发给杨伟鹏，根据合同的约定，杨伟鹏无权要求嘉美公司给付违约金，所以对杨伟鹏要求违约金的诉讼请求不予支持。

综上所述，来宾中院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，作出(2010)来民一初字第6号民事判决:1.杨伟鹏与嘉美公司于2007年6月27日签订的《商品房买卖合同》有效;2.嘉美公司应于判决生效之日起十日内，将《商品房买卖合同》约定的53间商品房交付给杨伟鹏使用;3.驳回杨伟鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费36978元，由嘉美公司负担。

嘉美公司不服一审判决，向广西高院上诉称，一审判决认定事实有误，采信证据不当，案涉法律关系不是商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系。当事人双方确实签订了《商品房买卖合同》，但真实的意思表示、真实目的都是借贷，也是按借贷关系互相履行义务的。嘉美公司由于所开发的商品房尚未办理产权证，无法为杨伟鹏办理抵押，故采取了签订《商品房买卖合同》并到房产管理局备案的办法，以达到类似抵押的目的。一审法院仅以双方当事人签订的合同主体、内容、客体上都是商品房买卖合同，合同中没有关于借贷、抵押的约定为由认定双方之间是买卖关系而不是借贷关系，其错误在于没有分析、论证嘉美公司提出的证据是否形成了证据链，是否足以反驳、推翻双方签订的《商品房买卖合同》，只是从表面上论证商品房买卖合同在形式上的成立。综上，一审认定事实不清、裁判不公，请求二审法院依法改判，驳回杨伟鹏的诉讼请求。

杨伟鹏答辩称，一审判决认定双方当事人签订的《商品房买卖合同》有效，事实清楚，证据确实、充分。案涉商品房出卖人嘉美公司是具有商品房销售资质的房地产开发企业，买受人杨伟鹏具有完全民事行为能力，该合同双方主体合格，意思表示真实，合同内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定或社会公共利益。嘉美公司称与杨伟鹏之间的法律关系是借贷，没有事实和法律依据。请求二审法院驳回嘉美公司的上诉请求，维持一审判决。

二审庭审中，嘉美公司提出一审法院认定的事实部分有误，认为杨伟鹏没有在合同签订当日，向嘉美公司支付购房款340万元，而是将款直接支付给严欣等五人，该款的性质为借款。对此，杨伟鹏承认在合同签订当日340万元确实未直接进入嘉美公司的账户，但是按照嘉美公司工作人员的指示，将款存到了嘉美公司债权人严欣等人的账户上，用于归还嘉美公司欠她们的债务。经庭审查证，嘉美公司对其债权人收到两笔共计340万元的事实予以认可，且该事实有嘉美公司一审时向法庭提交的童国怀、吴瑞芳、钟尚华、严欣及林燕于2007年6月27日出具的两张共计340万元的收条佐证。故一审判决对该部分事实的表述确有不当，应予纠正，二审法院对杨伟鹏已于《商品房买卖合同》签订当日向嘉美公司的债权人支付340万元款项的事实予以确认。

二审法院另查明:2007年6月28日嘉美公司通过其尾号0504农业银行账户向杨伟鹏农村信用合作社账户汇款10.1万元;2007年8月30日来宾银座百货公司用其尾号为0611农业银行账户向杨伟鹏农业银行账户汇款5万元;2007年8月30日，来宾银座百货公司用其尾号为0611农业银行账户三次向杨伟鹏农业银行账户汇款5万元、5万元和0.4万元;2007年 9月14日，嘉美公司出纳罗皓向杨伟鹏农业银行账户汇款4.1万元;2007 年9月14日，来宾银座百货公司用其尾号为1334农业银行账户向杨伟鹏农业银行账户汇款6.3万元;2007年11月5日，嘉美公司出纳罗皓向杨伟鹏农业银行账户汇款4.9万元;2007年12月18日，李星怡用其建行账户向杨伟鹏农业银行账户汇款20.4万元。嘉美公司主张以上九笔款项为支付利息，共67.4万元;杨伟鹏抗辩称上述款项不是利息，且存在重复计算，其收到的款项仅为57.4万元。二审法院经审查，将嘉美公司提交的单据逐笔核对计算，确认上述九笔款项没有重复计算的情形，总额为61.1万元，故对嘉美公司、来宾银座百货公司、罗皓及李星怡于2007年6月28日至2007年12月18日期间分九次向杨伟鹏三个不同的银行账户汇款共61.1万元的事实予以确认。

二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

广西高院根据当事人双方的意见，将二审争议焦点归纳为双方当事人之间的法律关系是商品房买卖关系还是民间借贷关系。该院认为，2007年6月27日杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，缔约双方均具有相应的主体资格，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，并且已经办理了商品房备案登记，应当认定合法有效，当事人应当按照合同的约定履行。

诉讼中，嘉美公司与杨伟鹏均未对《商品房买卖合同》的效力提出异议，嘉美公司也未提出在合同的签订过程中有重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或者乘人之危等导致合同可撤销的情形。嘉美公司拒绝依约履行的抗辩理由是认为双方真实的意思表示是借贷，签订《商品房买卖合同》并到房产管理局办理备案登记手续只是想达到一种类似抵押的效果。该抗辩理由的实质是认为当事人签订合同的真实意思与《商品房买卖合同》上载明的交易内容不一致，形式为商品房买卖实质上为借款抵押。为证明自己的主张，嘉美公司同时提供了一系列的证据，如作废的《销售不动产统一发票》，五位嘉美公司债权人收到340万元还款的收据、嘉美公司及李星怡等向杨伟鹏账户汇入60多万元的凭证等，以证明杨伟鹏与嘉美公司是民间借贷关系，且杨伟鹏已收取了相应的约定利息。对于嘉美公司这一主张，二审法院认为，嘉美公司虽然向法院提交了如前所述的相关证据，但是缺失了双方签订的借款合同这一能够直接反映借贷关系存在的证据。在嘉美公司主张双方之间为借贷关系而杨伟鹏又不认可的情况下，由于没有借款合同的佐证，对借款数额、借款期限、借款利率等借贷关系的基础事实均无从查实，而且分别出自嘉美公司、李星怡等四个账户的九笔汇款性质不明，也无法确认是嘉美公司向杨伟鹏支付的利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。嘉美公司既然抗辩称其为借款人，应当持有借款合同，对于其主张与杨伟鹏之间存在借贷关系的事实负有举证责任。由于嘉美公司没有提供双方之间存在借贷关系的直接证据，所提供的其他证据也不能形成完整的证据链以证明双方是借贷关系，故对嘉美公司主张的借款事实无法予以认定。

杨伟鹏主张与嘉美公司之间存在商品房买卖关系则有双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房备案证明》等证据证实。经二审查明，杨伟鹏于2007年6月27日合同签订当天将340万元款项按嘉美公司的指示分两笔汇入了嘉美公司债权人的账户(其中严欣、吴瑞芳、童国怀、钟尚华四人200万元，林燕140万元)。同日，严欣、吴瑞芳、童国怀、钟尚华与林燕分别向嘉美公司开出了两张收条，表示收到了嘉美公司200万元和140万元两笔共计340万元的还款。嘉美公司也认可当日其公司340万元的债务得以清偿。二审法院认为，杨伟鹏按照嘉美公司的指示将340万元的款项分两笔汇入嘉美公司债权人的账户中，嘉美公司利用杨伟鹏给付的340万元清偿了相关债务，直接取得了价值340万元的利益。在2007年6月27日双方签订《商品房买卖合同》的当日，杨伟鹏付给嘉美公司的债权人340万元，与《商品房买卖合同》约定的价款吻合，嘉美公司开出了同样金额的不动产销售发票，嘉美公司的债权人写下了340万元的收款收据，这些证据形成了完整的证据链，证明双方之间有房产交易行为的存在，且完成了约定对价的给付，故对杨伟鹏请求嘉美公司交付房屋的要求，二审法院予以支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决程序合法，二审法院予以维持。嘉美公司的上诉主张没有事实和法律依据，应当予以驳回。广西高院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，并经该院审判委员会讨论决定，于2013年1月31日作出(2011)桂民一终字第18号民事判决，维持一审判决，驳回了嘉美公司的上诉。二审案件受理费36978元，由嘉美公司负担。

嘉美公司不服广西高院(2011)桂民一终字第18号民事判决，向最高人民法院申请再审。请求:1.撤销广西高院(2011)桂民一终字第18号民事判决和来宾中院(2010)来民一初字第6号民事判决;2.驳回杨伟鹏的诉讼请求，改判支持嘉美公司的主张。其主要理由如下:

一、二审法院关于嘉美公司未对《商品房买卖合同》效力提出异议，也未提出在合同签订中有重大误解、显失公平、欺诈或乘人之危等情形的表述与事实不符。嘉美公司明确表示《商品房买卖合同》并非其出售商品房的真实意思表示，其与杨伟鹏之间并不存在商品房买卖法律关系。首先，合同价款明显不合理。来宾市公安局讯问李国玲笔录证明，嘉美公司与杨伟鹏签订的《商品房买卖合同》是为双方借款合同作担保，而非出售案涉商品房，《商品房买卖合同》中约定价款仅为同时期、同位置商铺最低价格的15%，尚不足建设成本。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十九条的规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。故案涉《商品房买卖合同》中约定的价款属于明显不合理低价，由此印证嘉美公司并不存在将案涉房屋出售给杨伟鹏的真实意愿。其次，嘉美公司始终未向杨伟鹏交付发票原件，杨伟鹏也始终未索要发票原件，且其知道案涉发票被税务机关登记注销，此种违反交易习惯的做法，却得到了杨伟鹏的默认，也进一步印证了双方并无买卖房屋的合意。

二、杨伟鹏签订《商品房买卖合同》后的行为表明其无意购买商品房。杨伟鹏签订《商品房买卖合同》后，并未持有嘉美公司出具的收到购房款的凭证或发票原件，与常理不符。合同约定的交房时间为2007年8月30日，即签订合同后的一个多月，并于交付使用后的360日内办理产权登记。事实上，案涉房屋的交付与产权登记并未发生。没有证据显示，杨伟鹏在2007年8月30日至2010年4月8日间向嘉美公司请求过交付房屋，更未要求过办理产权登记。若杨伟鹏是真实的商铺投资者，对嘉美公司出租案涉商铺而不予过问也不合常理。

三、二审判决对嘉美公司列举的反映借贷关系存在的一系列证据是否形成闭合，诸多不合理因素是否可以合理解释、排除，未作分析。首先，借款的事实有相关线索查证。来宾市公安局讯问李国玲的笔录证明，嘉美公司与杨伟鹏签订的《商品房买卖合同》是为借款合同做担保。李国玲是该事件发生时嘉美公司的主管会计，嘉美公司因此事将其开除并举报追究其刑事责任，二审法院完全可以向其调查。其次，借款利息、利率、借款期限可以推算并吻合。嘉美公司提交了童国怀等五人采用与本案相同办法借款340万元的证言。对嘉美公司与杨伟鹏之间的借贷关系完全可以用嘉美公司与上述五人的借款关系相互印证。第三，二审法院在举证责任分配上采取了双重标准。杨伟鹏指令嘉美公司分九次打入其九个不同的账户并在汇入67.4万元利息后马上提取销户。杨伟鹏对此一会儿说是其他债务;一会儿又说是商业秘密不能披露，至今未向法院说明上述款项的性质。在嘉美公司完成了向杨伟鹏汇款的初步举证义务后，应由杨伟鹏对其否认款项为利息的观点进行举证，否则应由其承担不利后果。但二审法院却未让其承担举证不能的后果。第四，嘉美公司关于证明借贷关系存在的间接证据闭合，可以证明与杨伟鹏之间存在民间借贷关系。来宾市公安局讯问李国玲、杨春霞的笔录均证明嘉美公司与杨伟鹏之间签有借款合同。嘉美公司向杨伟鹏支付利息的行为印证了双方存在借贷关系，9笔汇款中有两笔直接注明用途为利息。除此之外，嘉美公司与杨伟鹏之间并无其他资金往来。嘉美公司提供的上述证据足以形成完整的证据链证明双方之间借贷关系的存在。

四、二审判决因对当事人之间法律关系定性错误导致适用法律错误。以备案登记产生抵押登记的法律效果成了房地产行业广泛采用的向个人、典当行、担保公司借款担保的常规形式。由于案发时嘉美公司刚起步经营，管理制度不完善，借款合同失窃，致使该民间借贷关系被认定为商品房买卖关系。但嘉美公司举出的证据足以证明双方当事人之间是民间借贷关系。

杨伟鹏再审答辩认为，嘉美公司没有任何新证据、新理由申请再审，不符合民诉法有关再审申请的条件。嘉美公司所谓的补充证据即公安机关讯问李国玲、杨春霞的笔录，不能作为再审新证据。该讯问笔录所涉人员均系原嘉美公司的员工，李国玲还是嘉美公司法定代表人李星怡的侄子。专家意见书不能作为案件审理的依据。二审判决采信证据客观，认定事实清楚，适用法律正确，嘉美公司的证据不足以否认双方之间存在商品房买卖合同关系，故请求驳回嘉美公司的再审请求。

本院再审查明:2007年2月7日，嘉美公司与严欣、吴瑞芳、童国怀、钟尚生签订借款合同，约定向严欣等四人借款200万元，期限至2007 年4月6日。嘉美公司为此与上述四人签订合同，向其出售嘉美商业中心第一层11间，共计498.89平方米的房屋并办理了备案登记。2007年4月25日，嘉美公司与林燕签订借款合同，约定向林燕借款110万元，借款期限自2007年4月25日至2007年6月24日，嘉美公司为此将嘉美商业中心第一层的34间房屋，共计770.41平方米销售给林燕并办理了备案登记，2007年5月28日，嘉美公司又与林燕签订了另一份借款合同，向林燕借款30万元，期限是自2007年5月28日至2007年7月27日，嘉美公司为此将嘉美商业中心第一层的6间房屋，共计202.62平方米销售给林燕并办理了备案登记。上述三份借款合同均约定利率为2.3%。本案中嘉美公司与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》所涉房屋，即为嘉美公司原来向严欣等五人出售的房屋。嘉美公司与杨伟鹏签订合同后将严欣等五人的备案登记撤销(相关《关于申请撤销商品房备案登记的报告》于2007年6月27日出具)，并于2007年6月28日申请将杨伟鹏作为购房者登记备案。嘉美公司于2008年1月8日将嘉美公司于2007年6月27日为杨伟鹏开具的《销售不动产统一发票》原件连同第二、三、四联在当地税务机关缴销。

本院再审查明的其他事实与二审法院查明的事实相同。

本院认为，当事人于再审期间的争议焦点仍然是:嘉美公司与杨伟鹏之间是借贷关系还是商品房买卖关系。嘉美公司主张双方为借贷关系，但缺少了关键性的证据即借款合同。杨伟鹏主张其与嘉美公司之间为商品房买卖合同关系，而从未签订过借款合同。但与其主张相矛盾的是:第一，杨伟鹏未持有其所称交付340万元购房款后应当取得的《销售不动产统一发票》原件;第二，杨伟鹏否认先后分九次收到的嘉美公司打入其不同账户的61.1万元是嘉美公司支付的借款利息，但却以商业秘密为由拒不说明该款项的性质。再审庭审中，虽经合议庭向其释明其有关商业秘密的说法不能成立，其有义务向法院说明上述款项性质，但杨伟鹏仍然未作出说明。因此，在双方证据均有缺陷的情况下，应当结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，进而对当事人之间的法律关系作出判断。

一、关于当事人签订《商品房买卖合同》时的真实意思。根据已经查明的事实，嘉美公司急于从杨伟鹏手中得到340万元，恰恰是因为其向严欣等五人所借债务已届清偿期，而嘉美公司必须按时清偿上述债务，以避免严欣等五位债权人依照借钱给嘉美公司时双方签订的《商品房买卖合同》，以总价340万元取得案涉商铺的所有权。换言之，嘉美公司不愿意让严欣等五位债权人以总价340万元取得案涉商铺的所有权，因此，不惜采取借新账还旧账的办法，向杨伟鹏借款。杨伟鹏的340万元是根据嘉美公司的指令分两笔直接打给严欣等五人的事实可以印证上述分析。嘉美公司与杨伟鹏即使签订了《商品房买卖合同》，其真实意愿也不是以340万元向其出售案涉房产。对于是否存在在同等条件下，嘉美公司不愿将案涉房产出售给严欣等五人而愿意出售给杨伟鹏的可能，从一、二审及再审查明情况分析，杨伟鹏与嘉美公司的主要负责人以前并不相识，其与嘉美公司也无其他经济往来，作为理性的市场主体，嘉美公司没有理由在自己资金严重不足的情况下，想方设法向严欣等五人偿还债务，以收回案涉房屋，然后再以相同价格，将上述房屋出售给杨伟鹏。由此得出的结论是，嘉美公司正是不愿意以340万元的价款出售案涉商铺，因而以借新债还旧债的方式来达到保住商铺的目的。故可以认定嘉美公司的真实意思是向杨伟鹏借款而非以340万元的总价向其出售案涉商铺。

从杨伟鹏一方的情况看，在与嘉美公司签订《商品房买卖合同》的同一天，杨伟鹏按照嘉美公司的指令，将340万元分两笔直接打入严欣等五位嘉美公司债权人的账户，嘉美公司因此消灭了其与严欣等五人的债权债务关系。由此推断，杨伟鹏应当知晓嘉美公司收到340万元是用于偿还严欣等五人。而且，杨伟鹏与嘉美公司签订的《商品房买卖合同》所涉房屋正是嘉美公司因向严欣等五人借款340万元而以签订《商品房买卖合同》的方式提供担保的房屋。要将《商品房买卖合同》所涉房屋备案到杨伟鹏名下，需首先向来宾市房产管理局申请撤销原来严欣、林燕名下的备案登记。从时间上看，严欣和林燕于2007年6月27日出具的《关于申请撤销商品房备案登记的报告》，是杨伟鹏于次日去办理商品房备案登记手续时必备的文件。由此可以推知，杨伟鹏应当知晓嘉美公司原先向严欣、林燕等借款340万元并以签订《商品房买卖合同》、办理商品房备案登记的方式进行担保的情况。即使杨伟鹏主张其本人在当时的情况下就有购买案涉商铺的意愿，但其亦应知晓嘉美公司的真实意思并非向其出售案涉房屋。

二、关于杨伟鹏提供的《销售不动产统一发票》复印件的证明效力问题。杨伟鹏作为案涉《商品房买卖合同》中的买方，在交纳了全部340万元房款后，未能取得嘉美公司开具的《销售不动产统一发票》原件，却始终没有向嘉美公司索要该发票原件，直到本案诉讼中向法院提交的也是该发票的复印件。且在近两年的时间内，没有要求办理权属登记，这与一般购房者的做法明显不一致，不符合交易习惯。《销售不动产统一发票》原件对于购房者具有十分重要的意义，《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三条第一款规定，“发票的基本联次包括存根联、发票联、记账联。存根联由收款方或开票方留存备查;发票联由付款方或受票方作为付款原始凭证;记账联由收款方或开票方作为记账原始凭证。”因此发票是交易真实发生的证明。而在不动产交易中，发票更是办理不动产权属登记的重要依据。发票复印件则无法起到同样的作用。本案中，杨伟鹏提供《销售不动产统一发票》复印件的目的应当是证明其主张的与嘉美公司存在商品房买卖合同关系，而不是主张其向嘉美公司交付了340万元，因为对于后者双方并不存在争议。而欲证明真实的商品房买卖合同关系的存在，《销售不动产统一发票》原件就显得格外重要。嘉美公司作为《商品房买卖合同》中记载的售房一方，在始终认可收到杨伟鹏340万元的情况下，没有将开具的《销售不动产统一发票》原件交付给杨伟鹏，却于2008 年1月8日将其为杨伟鹏开具的《销售不动产统一发票》原件连同第二、三、四联在当地税务机关做了缴销的行为，充分说明嘉美公司否认房产交易的真实性。而缴销发票行为发生于2008年1月而非诉讼中，则从另一个侧面证明嘉美公司否认与杨伟鹏之间存在真实的房产交易的态度是一贯的。故结合本案具体情况，仅凭杨伟鹏提供的《销售不动产统一发票》复印件，尚不能认定在杨伟鹏与嘉美公司之间存在商品房买卖的法律关系。

三、关于杨伟鹏收到嘉美公司支付的61.1万元的性质问题。杨伟鹏对于嘉美公司所主张的于2007年6月28日至2007年12月18日之间，分九次汇入其账户的61.1万元，一是在数额上认为自己只收到了57.4万元;二是认为上述款项并非利息。但对款项的性质则以商业秘密为由拒绝作出说明。对于杨伟鹏收到上述款项的数额，二审判决认定事实清楚，杨伟鹏没有提出证据否认上述事实，故本院对于其只收到了57.4万元的主张不予采信。本院再审庭审中，曾特别要求杨伟鹏说明上述款项性质，并向其释明不能以该款项性质属于商业秘密为由拒绝向法院陈述事实，如其不能说明61.1万元的性质，则可能导致对其不利的后果。但杨伟鹏仍未说明收取嘉美公司上述款项的原因及其性质。考虑到民间借贷支付利息的一般做法，综合全案的情况分析，在杨伟鹏未能证明双方当事人存在其他经济往来的情况下，本院认为嘉美公司关于上述61.1万元是其为向杨伟鹏借用340万元而支付利息的观点具有更高的可信度。

四、关于案涉《商品房买卖合同》约定的内容。从案涉《商品房买卖合同》本身分析，与一般商品房买卖合同不同，双方当事人没有在合同中约定单价，而是以一口价340万元的方式，交易了1496.97平方米的53间商铺。平均每平方米2271.25元。此种不约定单价的售房方式与一般房地产交易习惯不符。

综上，本院认为，认定当事人之间是否存在债权债务关系，书面合同并非不可缺少的要件。只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的，则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。即在嘉美公司不能按时归还340万元的情况下，杨伟鹏可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。如果嘉美公司按时归还340万元，则杨伟鹏是不能就案涉的53间商铺主张权利。嘉美公司对交易的控制体现在借款合同和其没有将《销售不动产统一发票》原件交付给杨伟鹏，而缺少了发票，杨伟鹏是无法实际取得商铺并办理产权登记手续的。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。

本案诉讼中，双方当事人均未向法院提交书面的借款合同，故对于双方当事人之间有关借款期限的约定，并无充分证据加以证明。既然案涉《商品房买卖合同》是作为340万元债权的担保而存在，那么，作为债权人的杨伟鹏实现债权的方式应当是在债务履行期限届满后，向债务人嘉美公司主张债权，如果没有明确的履行期限，则债权人可以随时请求债务人履行，但应当为其留出必要的准备期限。在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨伟鹏才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持。嘉美公司关于双方当事人之间存在借贷关系，签订《商品房买卖合同》只是为担保杨伟鹏债权的实现的主张，有事实依据，本院予以支持。

综上，一、二审判决认定嘉美公司与杨伟鹏之间为商品房买卖合同关系，进而作出要求嘉美公司向杨伟鹏交付房屋的判决，认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正，并驳回杨伟鹏的诉讼请求。杨伟鹏可就其债权的实现另寻途径解决。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:

一、撤销广西壮族自治区高级人民法院(2011)桂民一终字第18号民事判决;二、撤销广西壮族自治区来宾市中级人民法院(2010)来民一初字第6号民事判决;三、驳回杨伟鹏的诉讼请求。

〔法官评析〕

双方当事人就其之间法律关系为商品房买卖合同关系还是民间借贷关系产生争议的，人民法院应当结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，进而对当事人之间的法律关系作出判断，依照当事人的真实意思表示及合同履行情况处理。当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。

案例二:六安市华宇房地产开发有限公司与张玉债权转让纠纷案[52]

〔裁判要旨〕

1.当事人签订了《商品房买卖合同》和《回购协议》，并发生5000万元的资金转让，但各方对债权债务的性质各执一词，一方主张如协议名称所言是商品房买卖，一方主张是民间借贷，但双方不存在借款协议。双方均未提供足以证明自己的主张或者足以反驳对方主张的证据。在双方证据均有缺陷的情况下，应当结合双方当事人提交的证据，探究《商品房买卖合同》与《回购协议》签订时合同当事人的真实意思，进而对合同当事人之间法律关系的性质作出判断。

2.债权转让和债权债务概括转移的生效要件不同，前者以“通知”为限，后者需经“同意”。判断合同转让的内容，需依据合同本身的履行情况及转让约定。本案中，在转让发生前，转让人就已经履行了其合同项下的义务，即对合同履行而言，只享有债权，因此转让的也只能是债权。

3.当事人间存在多笔借款关系，且利息规定不一致的，如果还款人没有特别注明，一般情况下应认为还款人的还款系针对某笔发生，不宜将多笔关系混同。

〔基本案情〕

上诉人(原审被告):六安市华宇房地产开发有限公司。

被上诉人(原审原告):张玉。

上诉人六安市华宇房地产开发有限公司(以下简称六安华宇公司)与被上诉人张玉债权转让纠纷一案，安徽省高级人民法院(以下简称一审法院)于2013年7月9日作出(2013)皖民二初字第3号民事判决。本案现已审理终结。

2013年1月，张玉向一审法院起诉称:六安华宇公司因资金需求，于2011年7月26日向张伦借到款项5000万元，因六安华宇公司无其他财产可作担保，为保证所借款项的及时归还，六安华宇公司将开发的部分房屋作为还款担保，为实现上述担保，双方于借款前一日即2011年7月25日分别签订了华安城市画卷一号楼101、201、301、401室的《商品房买卖合同》，并办理了相关商品房备案登记手续。同日，双方签订《回购协议》，约定由六安华宇公司回购备案给张伦的华安城市画卷一号楼101、201、301、401室，迟延1个月回购，支付的回购款增加250万元，该增加的回购款实为借款利息，在回购款支付完后，双方终止《商品房买卖合同》，同时张伦应立即协助六安华宇公司办理房屋备案解除手续。后期，六安华宇公司也曾依照该约定，支付了回购款利息865万元。同年8月2日，六安华宇公司又向张伦出具借条，要求借款600万元，张伦于8月3日向六安华宇公司汇款600万元，双方口头约定该部分借款利息也按照前述5000万元借款的利息计算。上述二笔借款本金共计5600万元，均未约定还款期限。在此期间，张伦多次向六安华宇公司催告归还，六安华宇公司只归还利息865万元，仍欠5600万元本金及剩余利息未还。2013年1月10日，张玉与张伦签订《债权转让协议书》，张伦将对六安华宇公司享有的5600万元欠款本金及所有利息全部转让给张玉。张伦于2013年1月11日已书面通知六安华宇公司债权转让。之后，张玉也多次向六安华宇公司催要，均未果。请求判令:六安华宇公司偿还张玉借款本金5600万元及利息4425万元(利息暂计至2013年2月，至付清全部款项之日止)并承担本案诉讼费、财产保全费。

六安华宇公司答辩称:1.张伦基于2011年7月25日双方签订的四份《商品房买卖合同》，于2011年7月26日向六安华宇公司支付的5000万元是购房款，三份付款凭证上注明付款用途为购房款验证了这一事实。六安华宇公司根据合同约定，将华安城市画卷一号楼101、201、301、401室卖给张伦，总价款5000万元。双方之间没有5000万元的借款合同，也没有担保合同。《债权转让协议》不能否定《商品房买卖合同》的效力，不能推翻商品房买卖的事实。《商品房买卖合同》签订后，双方按《物权法》规定到房地产登记管理机关办理了备案登记，《商品房买卖合同》上加盖了六安市房地产产权产籍监理处的“产权申报专用合同章”，表明张伦已获得华安城市画卷一号楼101、201、301、401室房屋的物权。2012年9 月19日，六安华宇公司将销售给张伦的华安城市画卷一号楼101、201、301、401室发票开给了张伦。以上事实充分说明《商品房买卖合同》是真实有效的，六安华宇公司只要将上述房屋交付给张伦即可，不存在归还张伦5000万元借款并承担5分利息的义务。张伦与张玉之间以民间借贷为由进行债权转让不能成立，《债权转让协议》中该部分条款不具有法律效力。2.2011年8月3日，张伦支付给六安华宇公司的600万元是借款，六安华宇公司出具了借据给张伦。但该借款没有约定5分利息，且六安华宇公司分别于2011年8月24日、9月26日、11月2日借给张伦180万元、305万元、280万元共计765万元，抵销600万元后，张伦尚欠六安华宇公司165万元。由于债权被抵销，所以《债权转让协议》该部分没有效力。3.六安华宇公司没有收到2013年1月10日《债权转让协议书》，收到的是2013年1月3日的《债权转让协议》，因而张玉据以起诉的主要证据不具有真实性。请求依法判决驳回张玉的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费、保全费。

2013年2月25日，一审法院根据张玉的财产保全申请和提供的担保，裁定冻结六安华宇公司的银行存款7000万元或者查封、扣押同等价值的其他财产。

一审法院经审理查明:2011年7月25日，张伦与六安华宇公司签订四份《商品房买卖合同》，主要内容为:张伦购买六安华宇公司的华安城市画卷一幢101、201、301、401号房(预售商品房)，面积7712.47平方米，单价6483元/平方米，总价款49999877元，张伦于2011年7月26日一次性付清房款;六安华宇公司应当在2012年5月30日前将验收合格的商品房交付张伦使用。四份《商品房买卖合同》上均加盖了六安市房地产交易中心的房地产交易监证专用章和六安市房地产产权产籍监理处的产权申报专用合同章。同日，双方签订《回购协议》约定:现六安华宇公司欲将回购张伦购买的商品房，六安华宇公司在一个月内回购，应支付张伦房屋价款5250万元，在两个月内回购房屋价款为5550万元，在三个月内回购房屋价款为5750万元，以后以此类推;张伦在收到六安华宇公司支付的回购房款后，双方终止商品房买卖合同，同时张伦应立即协助六安华宇公司办理房屋备案解除手续。2011年7月28日，张伦向六安华宇公司汇款5000万元，三份汇款凭证上用途一栏载明“购房款”。2011年8月2日，六安华宇公司出具了“今借到张伦600万元”的借条，2011年8月3日，张伦以购房款的名义向六安华宇公司汇款600万元。六安华宇公司以借款的名义，分别于2011年8月24日向张伦汇款80万元、100万元、100万元，合计280万元，于2011年9月26日向张伦汇款90万元，115万元、100万元合计305万元，于2011年11月2日向张伦汇款280万元，上述汇款共计865万元，张玉在起诉状上和一审庭审中，均认可六安华宇公司实际支付的款项为865万元。

2013年1月3日，张伦、费勤英为甲方，张玉为乙方，签订一份《债权转让协议》，主要内容为:1.甲方于2012年3月1日起至2012年10月18日共向乙方借款6000万元，2012年12月7日甲方偿还乙方本金570万元。2.六安华宇公司于2011年7月25日向甲方借款5000万元，于2012 年(一审承办人注:实际应为2011年)8月3日向甲方借款600万元，共计借款5600万元。为履行还款义务，六安华宇公司将其开发的华安城市画卷一幢101、201、301、401号房以5000万元的价格备案至甲方名下，并签订了回购协议。截止2012年12月31日六安华宇公司向甲方支付回购款1100万元。因六安华宇公司不履行回购协议以及按时还款，经多次交涉无果，准备启动诉讼程序。3.甲方对债务人六安华宇公司享有的全部债权，包括六安华宇公司欠款本金及利息、违约金等转让给乙方。4.甲方应于本协议生效后一日内，将其与六安华宇公司之间的债权债务凭证，以及与房产买卖、备案相关的所有资料移交给乙方。

2013年1月10日，张伦与张玉签订一份《债权转让协议书》，主要内容为:1.鉴于六安华宇公司因资金需求，于2011年7月26日向张伦借款5000万元。为保证所借款项的及时归还，六安华宇公司将其开发的部分房屋作为还款担保。为实现上述担保，双方于2011年7月25日分别签订了华安城市画卷一号楼101、201、301、401室《商品房买卖合同》和《回购协议》，并办理了相关商品房备案登记手续。该5000万元借款应付月利息为250万元(即月息5分)。同年8月3日，六安华宇公司又向张伦借款600万元，双方口头约定按月息5分计算利息。经张伦多次催告，六安华宇公司仅归还利息865万元，仍欠5600万元本金及相应利息未还。张伦为妥善解决所欠张玉的债务问题，将六安华宇公司所欠张伦的5600万元本金及所有利息全部转让给张玉。

2013年1月10日，张伦作出《债权转让通知书》，主要内容为，六安华宇公司:本人在2011年7月25日及2011年8月2日向贵公司借出款项5600万元。为保证该笔借款的安全，贵公司将开发的部分房屋作为担保，双方签订了《商品房买卖合同》和《回购协议》，并办理了相关的商品房备案登记手续。借款中的5000万元部分，依照约定贵公司应在借款后一个月内归还，利息为250万元(即月息5分)，若延期还款，每月增加利息及违约金。600万元借款部分，本人与贵公司未约定还款期限，本人可随时主张还款。现要求贵公司依照5000万元借款部分的利息即月息5分，立即偿还上述所有借款本金及利息。经本人多次催告，贵公司已支付利息865万元，仍欠本金5600万元及利息未偿还。因本人另欠张玉款项，本人决定将上述5600万元全部借款及相关的所有权利全部转让给张玉持有，并于2013年1月3日签订《债权转让协议书》。根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，向贵公司进行书面通知，请贵公司将所欠款项及利息向张玉直接支付。同日，张伦将该《债权转让通知书》以及2013年1 月3日的《债权转让协议》邮寄送达至六安华宇公司。

2013年3月12日，张伦作出一份《确认书》，确认2013年1月3日《债权转让协议书》因已还款项计算错误而于2013年1月10日重新签订了《债权转让协议书》，两份协议内容有出入的以2013年1月10日协议为准;因装订错误，错将2013年1月3日签订的《债权转让协议》随同债权转让通知书投递给六安华宇公司。

一审法院另查明，2011年8月5日，六安华宇公司法定代表人李光田与六安市金安区国土资源局委托代理人签订金安出(2011)13号《成交确认书》载明，竞得人六安华宇公司以5641万元的成交总价款，取得金安出(2011)13号地块土地面积39493平方米。

〔裁判理由与结果〕

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案一审争议焦点为: 1.张伦与六安华宇公司之间是商品房买卖关系还是借贷关系;2.张伦对六安华宇公司是否享有以及享有多少债权，张伦与张玉的债权转让对六安华宇公司是否有法律约束力;张玉的诉讼请求应否支持。结合本案相关事实及法律规定，认定如下:

关于张伦与六安华宇公司之间是商品房买卖关系还是借贷关系问题。根据双方当事人提交的《回购协议》和六安华宇公司提交的《成交确认书》，结合六安华宇公司关于《回购协议》和《成交确认书》的证明目的可以证明，六安华宇公司因竞买金安出(2011)13号地块需要资金，遂于2011年7月25日与张伦签订四份总价款为49999887元的《商品房买卖合同》，又于2011年8月2日向张伦借款600万元。张伦与六安华宇公司在签订《商品房买卖合同》的同时，又签订《回购协议》，约定六安华宇公司回购张伦购买的商品房，同时约定回购的期限及价款，张伦在收到六安华宇公司支付的回购房款后，双方终止商品房买卖合同，张伦应立即协助六安华宇公司办理房屋备案解除手续。故张伦签订四份《商品房买卖合同》的真实目的并非取得所购商品房的所有权及使用权，六安华宇公司签订四份《商品房买卖合同》的真实目的亦非为了出售该商品房，而是为了获取竞拍土地所需资金后再回购。《商品房买卖合同》及《回购协议》签订后，六安华宇公司仅支付张伦865万元，便未再继续履行《回购协议》，也未向张伦交付商品房，故可以认定张伦与六安华宇公司之间是以《商品房买卖合同》的形式，实现借贷5000万元的目的。《回购协议》约定的回购房款，超出购房款的部分，实为六安华宇公司支付占用5000万元资金期间的利息。此外，从张伦的《债权转让通知书》和两份《债权转让协议》的内容也可以看出，张伦的真实意思表示不是购买商品房，而是出借资金。六安华宇公司抗辩提出，张伦支付5000万元的汇款凭证上均注明“购房款”，印证了双方是商品房买卖关系而不是借贷关系，因张伦向六安华宇公司出借600万元的付款凭证上用途一栏亦载明“购房款”，故本案中仅凭张伦的汇款凭证上载明的汇款用途尚不足以支持六安华宇公司的这一主张。六安华宇公司虽于2012年9月19日开具了201、301、401室的19张销售不动产统一发票给张伦，因六安华宇公司并未将商品房交付给张伦，也未办理产权证，且张伦将所有债权转让给张玉，表明张伦已放弃了取得商品房的权利，故六安华宇公司的此节主张亦不能成立。

关于张伦对六安华宇公司是否享有以及享有多少债权，张伦与张玉的债权转让对六安华宇公司是否有法律约束力;张玉的诉讼请求应否支持的问题。虽然《商品房买卖合同》已经备案登记，但张伦并未实际取得该商品房的所有权，故张伦与六安华宇公司之间存在5600万元的债权债务关系。六安华宇公司主张已偿还张伦借款765万元，600万元借款已抵销;张玉起诉时和一审庭审中认可六安华宇公司已偿还张伦借款865万元;一审法院经调取徽商银行濉溪路支行2011年8月24日六安华宇公司向张伦汇款的凭证，证明六安华宇公司在2011年8月24日共向张伦汇款280万元而不是六安华宇公司主张的180万元，即六安华宇公司实际向张伦汇款865万元而不是765万元，故六安华宇公司关于张伦向其借款765万元、张伦的600万元借款已抵销的主张不应采信。《回购协议》约定的回购价款，实际达到月利息5分，其超出法律允许的民间借贷最高利率的部分不受保护。因此，六安华宇公司已支付的865万元，应以5600万元本金为基数，先按同期中国人民银行6个月－1年期贷款基准利率四倍计算利息予以冲减，再冲减本金，剩余部分即本金51212653元及其利息为张伦对六安华宇公司享有的合法债权。张伦与张玉虽签订有2013年1月3日和2013 年1月10日两份债权转让协议，内容上有差异，但主要内容即张伦将其对六安华宇公司享有的全部债权转让给张玉是一致的，根据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人”之规定，《债权转让通知书》到达六安华宇公司后已经产生债权转让的效力，张伦与张玉之间的《债权转让协议》的内容以及是否送达给六安华宇公司，不影响债权转让的效力，故张玉的诉讼请求应予部分支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，作出(2013)皖民二初字第3号民事判决:一、六安华宇公司于判决生效之日起10内，偿还张玉51212653元本金及利息(利息自2011 年11月3日起，按同期中国人民银行6个月至1年期贷款基准利率的四倍，计算至付清之日止);二、驳回张玉的其他诉讼请求。

六安华宇公司不服一审判决，向本院上诉，请求:1.撤销一审法院(2013)皖民二初字第3号民事判决;2.驳回张玉的全部诉讼请求。诉讼费用全部由张玉负担。其主要理由如下:

一、一审判决认定张伦与六安华宇公司之间是以商品房买卖合同的形式实现借款5000万元的目的，属于认定事实错误。1.六安华宇公司与张伦之间存在真实、合法的商品房买卖合同关系。首先，双方签订有符合法律规定的形式要件的《商品房买卖合同》。六安华宇公司通过四份合同将总面积7712.47平方米的商业用房以49999877元的价格预售给张伦，并办理了商品房备案登记手续。2.案涉《商品房买卖合同》的内容完整，符合法律规定。3.缔约双方均具备商品房买卖的主体资格。4.六安华宇公司与张伦签订《回购协议》的目的，是为了最大限度地减少因急需资金用于竞拍金安出(2011)13号地块而低价出售商品房造成的损失。六安华宇公司希望在竞拍不成功的情况下，以适当高于售出价格回购商品房。如果竞拍成功，六安华宇公司不仅要支出巨额土地出让金，而且还急需投入开发资金，进而不具备回购能力，而只能通过开发土地的盈利弥补低价销售商品房的损失。由此可见，六安华宇公司与张伦签订《商品房买卖合同》确为融资所需，但并非借贷，《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示。

二、缔约双方已经实际履行了《商品房买卖合同》的主要义务。合同签订后，六安华宇公司向房屋登记管理部门办理了《商品房买卖合同》的登记备案手续，张伦向六安华宇公司支付了购房款共计5000万元。六安华宇公司为张伦开具了正式发票。六安华宇公司于2012年5月30日将符合约定标准的房屋钥匙交付给张伦的代理人张军，张军接受房屋后，已经实际出租并获益。上述实际履行行为说明，六安华宇公司与张伦不是以商品房买卖合同之名，行借贷之实。否则，双方没有履行合同的必要。

三、《回购协议》仅为六安华宇公司回购商品房的意向性约定，该协议是否履行，取决于六安华宇公司。一审判决以《回购协议》的约定为由，认定双方实为借贷关系且月息5分，没有事实和法律依据。1.从文字上看，《回购协议》仅仅赋予六安华宇公司选择是否回购的权利，并非为其设定回购义务。而六安华宇公司回购的前提是其竞拍金安出(2011)13号地块失败，只有在此种情况下，六安华宇公司才具备回购商品房的能力。2.《回购协议》内容未反映出任何借贷关系。该协议只约定了回购价格，并未约定借贷的本金和利息、还款期限、还款方式等借贷合同必备条款。回购价格的限定，是为了防止张伦在六安华宇公司回购房屋时任意抬高房价而损害六安华宇公司的利益，同时考虑六安华宇公司如不能及时回购房屋则可能损害张伦的利益，因此，确定了回购价款随着回购时间的延长而递增的计价方式，但该协议不能直接或间接体现借贷法律关系。3.《回购协议》的缔约双方均未实际履行该协议。《回购协议》仅为意向而非协议本身，不具备履行条件。双方也未实际履行该协议。虽然六安华宇公司曾经向张伦支付了865万元，但该款与《回购协议》不存在必然联系。865万元是六安华宇公司与张伦的资金往来，包含偿还张伦的600万元，但从付款时间的跨度看，也不可能是回购款。

四、一审判决混淆了商品房买卖合同关系与借贷关系，将两个不同法律关系的案件在同一案件中审理，违反了“一事一判”的审判制度。

六安华宇公司与张伦之间就《商品房买卖合同》产生的纠纷，人民法院应当以商品房买卖合同纠纷为案由立案审理。而六安华宇公司以借款形式另行从张伦处借到的600万元，是民间借贷，人民法院应当以民间借贷纠纷案由立案审理，二者系不同的法律关系，不应在同一案件中一并处理。

五、张玉与张伦签订《债权转让协议》部分内容，对六安华宇公司没有约束力。张玉的诉请没有法律依据。《债权转让协议》中涉及对六安华宇公司与张伦签订的《商品房买卖合同》中的权利和义务，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定，张伦转让《商品房买卖合同》中的权利义务，只通知六安华宇公司而未取得其同意，故转让对六安华宇公司没有约束力。张玉自己承认并未出借6000万元给张伦。这说明其与张伦恶意串通，损害六安华宇公司的合法权益。《债权转让协议》的真实性不应当被认定。

六、一审判决片面维护张玉的权益，客观上损害了六安华宇公司的合法权益。六安华宇公司与张伦之间存在商品房买卖合同纠纷和民间借贷合同纠纷。张玉只能以债权转让纠纷为由，向六安华宇公司主张600万元债权。且600万元借款没有约定利息。如果人民法院错误地认为张玉可以受让张伦的5600万元债权，则应当追加张伦为第三人，将张伦依据《商品房买卖合同》而实际占有的商品房退还给六安华宇公司，并返还所得利益。否则，可能造成六安华宇公司向张玉支付所谓借款本息后，张伦又会以债权转让给张玉为由，要求六安华宇公司向张玉主张，而张玉可能会以受让债权为由不承担责任。

张玉二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，六安华宇公司的上诉请求不能成立，应维持一审判决，驳回六安华宇公司的上诉。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，当事人在二审中的争议焦点为:1.张伦与六安华宇公司之间就5000万元形成的是商品房买卖关系还是民间借贷关系，其中包括如何看待《回购协议》的问题。2.张伦向张玉转让债权的效力如何，张玉是否因此成为六安华宇公司的债权人。

一、关于张伦与六安华宇公司之间就5000万元形成的是商品房买卖关系还是民间借贷关系的问题。

本院认为，张伦与六安华宇公司之间就5000万元形成的是民间借贷关系。由于张伦与六安华宇公司没有就案涉5000万元签订书面的借款协议，本案诉讼中，从张伦处受让债权的张玉与六安华宇公司对上述5000万元的性质各执一词，但均未提供足以证明自己的主张或者足以反驳对方主张的证据，因此，在双方证据均有缺陷的情况下，应当结合双方当事人提交的证据，探究《商品房买卖合同》与《回购协议》签订时合同当事人的真实意思，进而对合同当事人之间法律关系的性质作出判断。

第一，从张伦在2011年7月25日签订《商品房买卖合同》和《回购协议》的行为分析，张伦缔约的目的不是购买商品房。作为《商品房买卖合同》中的购买者，购买房屋的目的无非是自用或者投资，如果购房的目的是自用，则买方不会在缔约当日就签订回购合同，允诺售房一方将房屋回购;如果购房的目的是投资，则需要待所购房屋升值后售出，以赚取差价。但允许售房一方在一个月之内回购，则很难实现赚取差价的目的。在排除了购房自用和投资两种用途后，结合《回购协议》中关于六安华宇公司回购房屋的时间和价款的约定，可以证明张伦向六安华宇公司支付5000万元并非以购买案涉商品房为目的。

第二，从六安华宇公司缔约时的真实意思看，六安华宇公司并不否认其与张伦缔约的目的是尽快得到5000万元，以便用于参与金安出(2011) 13号地块的竞拍活动。从《回购协议》的内容和六安华宇公司自己的陈述可以看出，六安华宇公司缔约的目的就是向张伦筹款参与竞拍，如果竞拍不成功，则马上回购所售房屋。如果竞拍成功，则可能因无力回购而舍弃案涉《商品房买卖合同》项下房屋。但在与张伦缔约时，双方并未强调后一结果。否则，难以解释其对《商品房买卖合同》项下房屋约定卖出，一个月后回购，则要增加250万元，第二个月回购，增加300万元。六安华宇公司将《回购协议》解释为只是为其单方设定回购的权利，是否回购，完全凭其意愿自主决定，而对于张伦来说，只有在六安华宇公司要求回购时进行配合的义务。本院认为，在双方没有明确约定的情况下，将《回购协议》解释为一方当事人只享有权利，而另一方当事人只承担义务的合同，显然不符合合同当事人双方的真实意思表示，亦违反民事活动自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。故对六安华宇公司的上述观点，本院不予采信。

第三，一审法院已经查明，在2011年8月24日，六安华宇公司向张伦汇款80万元、100万元、100万元，合计280万元。2011年9月26日，又向张伦汇款90万元、115万元、100万元，合计305万元，于2011年11 月2日向张伦汇款280万元。上述汇款合计865万元。六安华宇公司称上述款项不是回购款，虽然符合其在诉讼中反复强调的因竞拍成功，其无力回购《商品房买卖合同》项下房屋的说法，但如果六安华宇公司既不回购房屋，又不欠张伦债务，则没有义务向买房人张伦付款。显然，六安华宇公司的主张与其向张伦汇款的行为自相矛盾。如果上述款项是用于偿还六安华宇公司于2011年8月2日向张伦所借的600万元款项，则很难解释该公司在双方没有约定利息的情况下，主动向张伦超额支付265万元的原因。相比较而言，本案中张玉关于上述款项为六安华宇公司向张伦支付的利息的陈述更具合理性。

第四，从六安华宇公司参与金安出(2011)13号地块竞拍取得成功后签订的《成交确认书》看，六安华宇公司竞拍成功后，需要交纳成交总价款5641万元，且要在《成交确认书》签订后30日内一次性付清。结合六安华宇公司先后两次从张伦处筹集5600万元的情况看，5600万元即是该公司用于参与竞拍并在竞拍成功后支付的购地总价款。民间借贷中当事人之间借款关系的形成，并非必须具备书面合同，只要双方就借贷问题形成合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。张伦与六安华宇公司签订的一系列协议及其所涉款项的数额、支付时间已经充分证明，在六安华宇公司与张伦之间存在借款的民事法律关系。

第五，从案涉《商品房买卖合同》本身看，张伦与六安华宇公司签订了四份《商品房买卖合同》，据上述四份合同记载，张伦购买华安城市画卷一号楼101、201、301、401室并办理了商品房备案登记手续。四份合同所涉房屋，既有住宅又有商铺，但单价均为每平方米6483元，与一般商品房交易习惯明显不同，该单价与7712平方米的总面积相乘，可以得出总价款为49996896元。但张伦付款时实际支付的数额是5000万元。在一般的商品房买卖合同中，买房人不会无故向售房人多支付款项。张伦与六安华宇公司在上述合同签订和履行中的做法，可以印证双方之间存在的并非真正商品房买卖合同关系。仅凭双方办理了商品房买卖备案登记手续和六安华宇公司为张伦开具部分发票的行为，并不能证明商品房买卖合同关系的真实性。从六安华宇公司为张伦开具发票的时间看，双方签订《商品房买卖合同》的时间是2011年7月25日，2011年7月28日，张伦向六安华宇公司汇款5000万元，双方在《商品房买卖合同》中约定的交房时间是2012年5月30日，但六安华宇公司为张伦开具华安城市画卷201、301、401室的19张销售不动产统一发票的时间是2012年9月19日，远远晚于张伦的付款时间，且总金额为38430833元。因为没有销售不动产统一发票，就无法办理房屋产权登记，所以在商品房交易中，购房者在支付了购房款后长期拿不到发票，甚至到了交房日期仍然拿不到发票却不与开发商交涉是不合常理的。

综上所述，张伦与六安华宇公司签订《商品房买卖合同》与《回购协议》，并非以取得案涉房屋所有权为目的，而是为了实现资金融通。卖方取得资金用于竞拍土地，买方收取利息。双方订立《商品房买卖合同》的目的是为了担保债权的实现。

二、关于张伦向张玉转让债权的效力，张玉是否因此成为六安华宇公司的债权人的问题。

本院认为，张伦向张玉转让的是债权还是将《商品房买卖合同》项下的权利义务概括转让，是双方当事人二审争议的另一个主要问题。既然认定张伦与六安华宇公司之间存在民间借贷的民事法律关系，那么，张伦作为案涉款项的出借方，在已经履行了向六安华宇公司实际给付出借款项的情况下，向张玉转让的就是债权。根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款之规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”案涉债权转让在张伦与张玉之间并无争议，问题的关键在于上述转让对于六安华宇公司是否具有约束力，即六安华宇公司是否应当在接到张伦发出的债权转让通知后，向张玉履行还款义务。张伦与张玉在2013年1月3日和2013年1月10日签订了两份《债权转让协议》，其中在六安华宇公司已经偿还的款项数额上存在差异。虽然六安华宇公司实际收到的是2013年1月3日的《债权转让协议》，但上述两份协议的中心意思，即张伦将其对六安华宇公司享有的全部债权转让给张玉是没有区别的。因此，应当认定张伦向张玉转让债权的行为，对六安华宇公司发生法律效力。退一步说，即使按照六安华宇公司的主张，张伦与六安华宇公司签订的是《商品房买卖合同》，张伦在支付了全部购房款5000万元后，即履行了自己全部的合同义务后，余下的也只有收房的权利。因此其向张玉转让的也是债权，而不是将合同的权利义务概括转移，故无需取得六安华宇公司的同意。

按照《债权转让协议》记载，张伦借给六安华宇公司的5000万元和此后出借的600万元，全部转让给了张玉。根据张伦与六安华宇公司签订的《回购协议》，该5000万元的回购期限是一个月。一个月内回购，则支付给张伦房价款5250万元;两个月内回购，则支付房价款5550万元;三个月内回购，则支付房价款5750万元，以后以此类推。其中5550应当是5500的笔误，否则，无法“以此类推”。故一审法院将案涉5000万元的借款利息认定为月息5分且对超出法律允许的民间借贷最高利率的部分不予保护并无不当。虽然六安华宇公司已经向张伦汇款865万元，但因双方关于600万元借款既未约定期限，又未书面约定利息。张玉主张张伦与六安华宇公司曾经就600万元借款口头约定了月息5分，但六安华宇公司不予认可，张玉亦无其他证据予以证明。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，“借款人应当依照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”六安华宇公司向张伦汇款时，并未声明是归还600万元本金，汇款后，也没有从张伦手中收回2011年8月2日的借条，以达到消灭600万元债权债务关系的目的。因此，对于六安华宇公司主张的其先后向张伦汇去的865万元中，有600万元是归还2011年8月2日向张伦所借款项的主张，本院不予支持。但该600万元借款发生时，双方没有约定利息，且张玉在诉讼中未就张伦或其本人在该笔借款实际发生后，张玉起诉前曾向六安华宇公司主张该笔债权提供证据。故对600万元不应计付利息。一审判决将该600万元与5000万元一并计息，依据不足，本院予以纠正。六安华宇公司支付的865万元，应首先冲减利息，以5000万元为基数，按中国人民银行基准贷款利率的四倍计息后予以冲减。

综上所述，一审判决认定事实部分有误，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:

一、维持安徽省高级人民法院(2013)皖民二初字第3号民事判决第二项;二、变更安徽省高级人民法院(2013)皖民二初字第3号民事判决第一项为:六安市华宇房地产开发有限公司在本判决发生法律效力15日内向张玉偿还本金5600万元，以5000万元为基数支付利息，按照中国人民银行6个月至1年期贷款基准利率的四倍计息，自2011年7月26日起，至实际给付之日止(其中，六安市华宇房地产开发有限公司已经向张伦支付的865万元，应首先从利息中扣减)。

〔法官评析〕

从当事人所签订的《商品房买卖合同》和《回购协议》的合同目的及履行情况看，其缔约的真实意思并非以取得案涉房屋所有权为目的，而是为了实现资金融通，故可以认定双方当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保。此种情形下，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。

当事人之间存在多笔借款关系，且利息规定不一致的，如果还款人没有特别注明，一般情况下应认为还款人的还款系针对某笔发生，不宜将多笔关系混同。

案例三:朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案[53]

〔裁判要旨〕

1.双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行;若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。

2.借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。

〔基本案情〕

申请再审人(一审原告、二审被上诉人、原被申诉人):朱俊芳。

被申请人(一审被告、二审上诉人、原申诉人):山西嘉和泰房地产开发有限公司。

申请再审人朱俊芳与被申请人山西嘉和泰房地产开发有限公司(以下简称嘉和泰公司)商品房买卖合同纠纷一案，山西省高级人民法院(以下简称山西高院)于2011年2月17日作出(2010)晋民再终字第103号民事判决。朱俊芳不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年9月16日作出(2011)民申字第816号民事裁定:一、本案由本院提审;二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2011年11月23日开庭审理了本案。本案现已审理终结。

朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院(以下简称一审法院)起诉称，2007年1月25日，其与嘉和泰公司签订商品房买卖合同，1月26日，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，为保证还款，朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押，抵押方式为和嘉和泰公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司;如到期不能偿还借款，嘉和泰公司以抵押物抵顶借款。2007年4月26日，还款期限届满后，嘉和泰公司未能还款。故请求确认朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

嘉和泰公司答辩称，嘉和泰公司实际只借朱俊芳1023万元，其余77万元为利息。朱俊芳和嘉和泰公司签订的商品房买卖合同是对借款的抵押担保，没有形成真实的买卖合同关系。担保未办理登记手续，双方约定的条款为绝押条款，抵押无效。朱俊芳与嘉和泰公司之间为借款担保纠纷而非房屋买卖合同纠纷，朱俊芳起诉案由错误。故应驳回其诉讼请求。

一审法院查明:2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买当地百桐园小区十号楼14套商铺等。同日嘉和泰公司将该十四份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱俊芳出具两张总额10354554元的销售不动产发票。

2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，主要约定:嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限至2007年4月26 日;嘉和泰公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票;如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。

〔裁判理由与结果〕

一审法院认为:双方签订的十四份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。

2007年9月3日，一审法院作出(2007)小民初字第1083号民事判决:一、朱俊芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效;二、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。一审案件受理费87800元，保全费5000元，共计92800元，由嘉和泰公司负担。

嘉和泰公司不服一审判决，向山西省太原市中级人民法院(以下简称太原中院)提出上诉称，朱俊芳持有的收据数额虽然是1100万元，但嘉和泰公司实际收到的款项为1023万元，在借款时朱俊芳已扣除了77万元利息。嘉和泰公司出具的发票金额是1035.4554万元，此金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来，所以与收据的金额不一致。嘉和泰公司与朱俊芳之间是借款法律关系，双方签订的《商品房买卖合同》及发票只是属于《借款合同》的抵押手续，并没有形成真实的买卖合同关系。而借款合同关于抵押的约定违反了担保法解释的相关规定，且未在相关部门进行登记，属于无效约定，不应受法律的保护。请求撤销一审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。

朱俊芳答辩称，双方签订的《商品房买卖合同》进行了登记备案，已经成立生效。借款协议是朱俊芳在付房款的过程中在嘉和泰公司要求下才签订，是为保证朱俊芳权益才写的条款，不影响买卖合同成立生效。故请求维持原判。

太原中院认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。另外，由于嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元的收款收据，其主张仅收到10354554元，证据不足，不予支持。

2008年5月4日，太原中院作出(2007)并民终字第1179号民事判决:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43900元，由嘉和泰公司负担。

嘉和泰公司不服该判决，向山西省人民检察院提出申诉，山西省人民检察院于2009年12月4日作出晋检民抗(2009)60号民事抗诉书，向山西高院提起抗诉。山西高院于2009年12月31日作出(2009)晋民抗字第69号民事裁定，裁定提审本案。

山西省人民检察院抗诉认为，二审法院判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。(一)本案争议双方签订的主合同为借款合同，房屋买卖合同只是从属于借款合同的抵押担保内容，属从合同。根据朱俊芳在其民事起诉状中关于“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定:被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告。抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……”的陈述，以及嘉和泰公司与朱俊芳所签订的借款协议关于“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为2259.99平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票”之约定，证明嘉和泰公司与朱俊芳在借款协议中已明确约定了抵押担保，商品房买卖合同的真实意思是以买卖房屋作为借款合同的抵押担保内容，借款合同是主合同，商品房买卖合同是从合同。且从双方签订商品房买卖合同后并未实际履行的情况可知，双方签订的商品房买卖合同，是不以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的，双方的真实意思表示并非买卖商品房，而是将该“商品房买卖合同”以及“发票、收据”共同作为借款合同的抵押担保内容，是为保证借款合同的履行而采取的一种担保措施。原审判决认定借款合同是商品房买卖合同的补充，缺乏证据证明。(二)主合同中关于抵押担保部分无效，从合同亦属无效。1.嘉和泰公司为保障朱俊芳借款安全，将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，但是双方未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同并未生效。2.嘉和泰公司与朱俊芳在借款合同中约定借款到期嘉和泰公司一次性还清朱俊芳借款后，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司，如嘉和泰公司到期不能偿还或无力偿还借款，将用抵押物来抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。从上述内容可知，“商品房买卖合同、发票、收据”的作用在于，不能偿还借款时，将抵押物即所“买卖”的房屋所有权转移为朱俊芳所有，该约定内容违反法律的强制性规定，属绝押条款，应属无效。原审判决认定双方之间的商品房买卖合同有效，属适用法律错误。

朱俊芳答辩称，双方之间是商品房买卖合同关系，借款协议是商品房买卖合同的补充，商品房买卖合同合法有效。一审、二审判决完全正确。

山西高院再审查明，2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺。同日办理了十四份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具两张总额1035.4554万元的销售不动产发票。2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止;嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票;借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据。

另查明，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》购买的百桐园小区十号楼14套商铺，与嘉和泰公司抵押给朱俊芳的百桐园小区十号楼14套商铺为同一标的。双方当事人在《借款协议》中约定的“乙方(嘉和泰公司)一次性还清甲方(朱俊芳)借款后，甲方将以上抵押手续(合同、发票、收据)退回乙方”，合同即为朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》;发票即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的两张总额1035.4554万元的销售不动产发票;收据即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的1100万元借款收据。

山西高院认为，双方当事人再审争议的焦点是:1.本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系;2.《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。

关于本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系问题。山西高院认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。嘉和泰公司与朱俊芳签订的借款协议约定“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为2559.99平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票。”证明朱俊芳的真实意思表示是嘉和泰公司以商铺作为向朱俊芳借款的抵押担保。朱俊芳在起诉状中陈述:“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定:被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告，抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……。”朱俊芳在一审中的辩论意见也说“是怕不给钱才签订了协议，……当然就是为了保证资金安全。”也印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。

关于《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。山西高院认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。综上，检察机关的抗诉理由成立。鉴于就争议法律关系的性质释明后，朱俊芳仍不变更诉讼请求，朱俊芳关于确认双方签订的房屋买卖合同有效并继续履行的请求不予支持，但朱俊芳可依法另行提起诉讼主张其权利。

2011年2月17日，山西高院作出(2010)晋民再终字第103号民事判决:撤销太原市小店区人民法院(2007)小民初字第1083号民事判决和太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决;驳回朱俊芳的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由朱俊芳负担。

朱俊芳不服山西高院(2010)晋民再终字第103号民事判决，向本院申请再审称，(一)双方当事人之间签订的14份《商品房买卖合同》是真实的意思表示，合法有效。(二)《借款协议》是对买卖合同履行设定的解除条件，解除条件不成就时，继续履行《商品房买卖合同》，并非抵押给朱俊芳。(三)朱俊芳对起诉状的陈述并不知情，系其代理律师错误理解事实，在起诉状中作出了错误的描述。对此，朱俊芳从未在起诉状上签字或按手印，庭审时也未参加，直至再审时才发现此问题。因此，起诉状里对事实的错误描述不能认定为朱俊芳的本意。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)项[54]之规定，申请再审。请求确认双方当事人之间的买卖合同关系有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

嘉和泰公司答辩称，一、嘉和泰公司与朱俊芳之间是借贷关系，而非商品房买卖合同关系。《借款协议》明确表明双方是借贷关系，签订十四份《商品房买卖合同》的真实意思是为借款提供担保，并非双方有买卖商品房的意思表示。朱俊芳在一审诉状中对此亦有同样表述。二、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，是无效的。

本院再审查明的事实与山西高院再审查明的事实相同。

本院认为，在本院再审中，朱俊芳与嘉和泰公司对于山西高院再审判决认定的事实均无异议，但对于双方之间的法律关系性质和效力存在争议，故本案再审的焦点问题就是双方当事人之间法律关系的性质和效力。

朱俊芳主张其与嘉和泰公司之间是商品房买卖合同关系。嘉和泰公司主张双方之间是民间借贷关系。山西高院再审认为，双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。本院认为，本案中，十四份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于十四份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定:“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。山西高院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系不当，应予纠正。从本案十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面:其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项;其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行;借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。《中华人民共和国担保法》第四十条规定:“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定:“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱俊芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》;商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。山西高院再审认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

综上，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。山西高院再审判决适用法律错误，应予撤销。太原中院二审判决虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项[55]，第一百八十六条第一款[56]之规定，判决如下:

一、撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决;二、维持山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。

〔法官评析〕

司法实践中，民间借贷一个纠纷涉及房屋买卖合同、借款合同两个法律关系的情况在一定时期比比皆是，个案案情又有所不同，如何根据合同的背景、约定及履行情况探究双方当事人的真实意思表示，进而正确认定当事人之间的法律关系成为难点。应当说，很多案件当事人的意思表示并非是单一纯粹、一成不变的，有的案件中当事人的意思表示具有复合性，房屋买卖与借贷法律关系并存;有的案件中当事人意思表示还会发生转化，起始为借贷，后期又变更为房屋买卖。本案中，双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，合同、协议均依法成立并已生效，考虑到双方当事人在合同履行过程中有买房买卖的意思表示，其意思表示已经不是单一的借款，而是具有双重性。同时，从约定的房屋价格角度双方当事人履行《商品房买卖合同》不会导致利益严重失衡，所以人民法院认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，当事人可以申请将买卖合同的标的物拍卖，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，当事人有权主张返还或者补偿。应当说，此规定与本案的裁判是有所不同，甚至是冲突的。在二十四条的起草、征求意见、讨论、审议过程中，确实存在多种意见，另外一种意见认为借款人为借款与出借人签订买卖合同，借款到期后借款人不能还款，出借人要求履行买卖合同的，人民法院应当将民间借贷合同和买卖合同合并审理。通过此案拟说明当时人民法院对此类问题裁判路径的不同，更进一步阐明二十四条的出台背景及适用条件，即:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”为此条的适用前提。当事人的意思表示是单一纯粹的借贷，而无买卖的意思表示，签订买卖合同仅作为民间借贷合同的担保。此种情形下，裁判规则应当统一到二十四条上来。

案例四:上海航天能源有限公司与上海富雷雅科技有限公司、上海新华威冷弯型钢有限公司企业借贷纠纷案[57]

〔裁判要旨〕

从本案交易情况以及各方当事人的表述来看，货物最初的卖家与最终的买家系法定代表人为同一人的关联企业，除了真实性存疑的收据外，并无各方实际交付货物的相关凭证。因此，本案的交易并不符合买卖合同的基本特征和交易习惯，系名为买卖合同实为企业借贷纠纷，以民间借贷的有关法律法规作为裁判依据，

〔基本案情〕

申请再审人(一审被告、二审上诉人):上海航天能源有限公司。

被申请人(一审原告、二审被上诉人):上海富雷雅科技有限公司。

被申请人(原审第三人):上海新华威冷弯型钢有限公司。

申请再审人上海航天能源有限公司(以下简称航天公司)因与被申请人上海富雷雅科技有限公司(以下简称富雷雅公司)、上海新华威冷弯型钢有限公司(以下简称新华威公司)企业借贷纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民四(商)终字第1241号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年11月19日作出(2010)民监字第449号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人航天公司委托代理人顾宏标、被申请人富雷雅公司委托代理人张燕到庭参加诉讼。被申请人新华威公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

2009年1月21日，一审原告富雷雅公司起诉至上海市浦东新区人民法院称，2008年5月12日，经富雷雅公司授权的航天公司工作人员朱如心，从富雷雅公司的银行账户中将1683500元人民币(本文所涉币种均为人民币)划入航天公司账户。同月19日，航天公司向富雷雅公司开具增值税发票，并将签订的买卖合同交给富雷雅公司。该合同约定，航天公司向富雷雅公司提供89*2.5规格的焊管325吨，总计货款1683500元。后航天公司一直未向富雷雅公司交付合同中约定的325吨焊管，在富雷雅公司催讨过程中，航天公司却称焊管已经交付，故请求法院判令航天公司返还1683500元，支付违约金84175元，上述两项合计1767675元。

一审被告航天公司辩称，航天公司与富雷雅公司于2008年5月3日签订合同。同月12日，富雷雅公司向航天公司支付了全额货款。同月19日，航天公司向富雷雅公司开具了全额增值税发票。同月22日，富雷雅公司收到了航天公司的全部货物，并出具了收据。这是一个已经完成的商品买卖合同过程。另外，富雷雅公司于2008年5月3日将同样的货物以加价的形式卖给了第三人新华威公司，并于同月23日向第三人新华威公司开具了全额增值税发票。综上，无论是第一个销售环节，还是第二个销售环节，双方均已履行完毕，不存在航天公司没有交付货物的情况。因此，不同意富雷雅公司的诉讼请求。

第三人新华威公司述称，新华威公司与富雷雅公司之间签订过买卖合同，新华威公司共欠富雷雅公司三批货物的款项为500多万元，对于本案系争货物，新华威公司欠富雷雅公司1756950元。

上海市浦东新区人民法院一审查明:2008年5月3日，富雷雅公司与航天公司签订一份《工业品买卖合同》约定，由航天公司向富雷雅公司提供89*2.5的焊管325吨，每吨单价为5180元，合计金额为1683500元(含17%增值税);质量标准:符合国家有关标准;出卖人对质量负责的条件及期限:现货，买受人对标的物数量、质量已验讫无误;合理损耗标准及计算方法:已过磅验收，无损耗;标的物所有权自买受人付款时起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有;交(提)货方式、地点:买受人自提;合同解除的条件:不可解除;违约责任:违约方支付合同金额总数5%的违约金。合同还对结算方式、时间及地点等作了约定。2008年5月12日，富雷雅公司向航天公司支付货款1683500元，同月19日，航天公司向富雷雅公司开具两张增值税发票(号码为05220764、05220765)，总金额为1683500元。

同年5月3日，富雷雅公司与新华威公司签订了一份《工业品买卖合同》约定，由富雷雅公司向新华威公司提供89*2.5的焊管325吨，每吨单价为5406元，合计金额为1756950元(含17%增值税)，合同对其它相关事项作了约定。

航天公司及新华威公司在一审审理中称，本案系争货物由航天公司向案外人无锡市华夏焊管型钢有限公司(以下简称华夏公司)购买，然后由华夏公司直接将系争货物送至新华威公司并交付给新华威公司。新华威公司的法定代表人与华夏公司的法定代表人系同一人。航天公司还确认朱如心是该公司成立后由该公司聘用的。

另查明，富雷雅公司于2004年8月9日出具的《委托书》载明:“今委托朱如心在富雷雅公司的光大银行黄浦支行账户上，按买卖合同进行钢材贸易业务结算。每做一笔业务前应通知公司法人代表，并在每月底将银行对账单正本交于公司法人代表，以便公司财务做账。公司将光大银行黄浦支行的二枚印鉴章交于朱如心保管(一枚公司财务专用章，一枚公司法人章)。另一枚公司合同章(2)。”该《委托书》由委托人张为民、受托人朱如心签字确认。

2008年5月22日朱如心以“上海富雷雅科技有限公司合同专用章(2)”出具的收据载明:“现已收到上海航天能源有限公司以下货物:焊管89*2.5325吨，质量合格，数量无误。”

〔裁判理由与结果〕

上海市浦东新区人民法院一审认为:本案的争议焦点在于富雷雅公司是否收到了航天公司交付的货物。从航天公司及新华威公司陈述的系争货物交付过程分析，系争货物是由华夏公司卖给航天公司，航天公司卖给富雷雅公司，富雷雅公司再卖给新华威公司。系争货物的交付是由华夏公司直接交付给新华威公司，而华夏公司与新华威公司的法定代表人系同一人，即货物的生产方经转手加价后，货物最终仍回到了与其具有混同关系的新华威公司，上述交易显然违背了商事交易追求利润最大化的原则。从航天公司提供的收据来看，该收据明确载明“现已收到航天公司以下货物……，质量合格，数量无误。”由此可见，系争货物是由航天公司直接交付富雷雅公司，并经富雷雅公司验收，确认了数量和质量。因此，结合上述两个方面，航天公司提供的收据与航天公司及新华威公司陈述的系争货物交付过程是相互矛盾的，航天公司所称的已向富雷雅公司交付货物的事实，缺乏必要的事实依据，无法采信。富雷雅公司已按约履行了付款义务，但航天公司没有履行向富雷雅公司交付系争货物的义务，航天公司系过错方应当承担相应的民事责任。至于新华威公司与富雷雅公司之间的关系，不属本案处理范围。上海市浦东新区人民法院于2009年5月4日作出(2009)浦民二(商)初字第1616号民事判决:一、航天公司应于本判决生效后十日内返还富雷雅公司1683500元;二、航天公司应于本判决生效后十日内偿付富雷雅公司违约金84175元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条[58]之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20709元减半收取计10354.50元，由航天公司负担。

航天公司不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉称，航天公司于2008年5月3日将系争货物卖给富雷雅公司的当天，富雷雅公司即将系争货物加价卖给了新华威公司。上述两笔交易的交货方式均为现货自提，富雷雅公司和新华威公司均向卖方出具了收货收据，这是对其自提事实的确认。朱如心原系上海航天局801研究所的退休员工，2004年起成为航天公司的聘用人员。富雷雅公司的法定代表人也来自上海航天局，在2004年8月9日聘用朱如心作为特别授权代理人，并将富雷雅公司的合同专用章(2)、财务专用章等交给朱如心，委托朱如心按买卖合同进行钢材贸易业务结算。因此，朱如心使用上述公章的行为得到富雷雅公司的合法授权，且富雷雅公司已将航天公司开具的增值税发票进行了税务抵扣，还向新华威公司开具了全额增值税发票。综上，一审判决对航天公司提供的收货收据未予认定，并认为航天公司向富雷雅公司交付货物缺乏必要的事实依据是错误的，请求撤销原判，改判驳回富雷雅公司的一审诉讼请求。

富雷雅公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，航天公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

新华威公司述称，同意航天公司的上诉请求。

上海市第一中级人民法院二审查明，一审判决认定事实正确，应予确认。

上海市第一中级人民法院二审认为，当事人应对自己的主张承担举证责任。本案中航天公司主张其已向富雷雅公司交付了货物，然而从航天公司及新华威公司陈述的货物流转过程来看，货物最初的卖家与最终的买家系法定代表人为同一人的关联企业，这显然有悖商事交易的常理。且一审审理中航天公司就系争货物的交付亦未作出内容一致的陈述。综上所述，航天公司未就其主张充分举证，故对其上诉请求不予支持。一审判决正确，应予维持。上海市第一中级人民法院于2009年8月19日作出(2009)沪一中民四(商)终字第1241号民事判决:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20709元，由航天公司负担。

航天公司不服二审判决，向本院提出再审申请。本院于2009年12月18日作出(2009)沪高民二(商)申字第264号民事裁定:驳回航天公司的再审申请。航天公司遂向最高人民法院提出再审申请。

航天公司申请再审称，航天公司与富雷雅公司、富雷雅公司与新华威公司之间的买卖合同关系均为完整且独立履行的购销关系。航天公司与富雷雅公司之间的买卖合同已履行完毕，富雷雅公司与新华威公司之间的买卖合同，新华威公司未向富雷雅公司全额支付货款，但这与航天公司无关。航天公司与富雷雅公司签订的系争合同明确约定提货方式为买受人自提，双方在签订系争合同前即知晓系争货物已存放于华夏公司仓库，富雷雅公司也对系争货物进行了验收，因此，航天公司已采用拟制交付方式向富雷雅公司交付了系争货物。华夏公司或新华威公司曾多次与航天公司、富雷雅公司进行过类似本案的贸易往来，从无争议。原审判决以华夏公司与新华威公司的法定代表人系同一人为由，认定新华威公司对本案事实方面的陈述证明力较低错误。目前，新华威公司已进入债权债务清算阶段，有可能使富雷雅公司无法实现其对新华威公司的债权。本案的事实真相是富雷雅公司企图将风险转移到航天公司。综上，请求撤销原一、二审判决以及上海市高级人民法院(2009)沪高民二(商)申字第264号民事裁定，改判驳回富雷雅公司的诉讼请求。

富雷雅公司辩称，航天公司并未提供证据证明已实际交付系争货物，故请求维持原一、二审判决以及上海市高级人民法院(2009)沪高民二(商)申字第264号民事裁定。

新华威公司未发表意见。

再审中，航天公司提供如下证据:第一组、2005年第69批交易证据材料，包括:1.上海荣静金属贸易有限公司(以下简称荣静公司)作为出卖人与航天公司作为买受人于2005年6月18日签订的《工业品买卖合同》;2.航天公司付款凭证;3.荣静公司开具的增值税专用发票;4.航天公司作为出卖人与富雷雅公司作为买受人于2005年6月18日签订的《工业品买卖合同》;5.富雷雅公司付款凭证;6.航天公司开具的增值税专用发票。

第二组、2005年第110批交易证据材料，包括:1.华夏公司作为出卖人与航天公司作为买受人于2005年9月11日签订的《工业品买卖合同》; 2.航天公司付款凭证;3.华夏公司开具的增值税专用发票;4.航天公司作为出卖人与富雷雅公司作为买受人于2005年9月11日签订的《工业品买卖合同》;5.富雷雅公司付款凭证;6.航天公司开具的增值税专用发票。

第三组、2007年第42批交易证据材料，1.荣静公司作为出卖人与航天公司作为买受人于2007年1月21日签订的《工业品买卖合同》;2.航天公司付款凭证;3.荣静公司开具的增值税专用发票;4.航天公司作为出卖人与富雷雅公司作为买受人于2007年1月21日签订的《工业品买卖合同》;5.富雷雅公司付款凭证;6.航天公司开具的增值税专用发票。

第四组、2007年第100批交易证据材料，1.新华威公司作为出卖人与航天公司作为买受人于2007年7月19日签订的《工业品买卖合同》;2.航天公司付款凭证;3.新华威公司开具的增值税专用发票;4.航天公司作为出卖人与富雷雅公司作为买受人于2007年7月19日签订的《工业品买卖合同》;5.富雷雅公司付款凭证;6.航天公司开具的增值税专用发票。

第五组、2007年第85批交易证据材料，1.上海静扬实业有限公司(以下简称静扬公司)作为出卖人与航天公司作为买受人于2007年5月24日签订的《工业品买卖合同》;2.航天公司付款凭证;3.静扬公司开具的增值税专用发票;4.航天公司作为出卖人与富雷雅公司作为买受人于2007 年5月24日签订的《工业品买卖合同》;5.富雷雅公司付款凭证;6.航天公司开具的增值税专用发票。

上述五组证据证明航天公司与富雷雅公司在与本案类似的交易中均采用了拟制交付的交易方式，并没有采用现实交付的交易方式，都是航天公司与卖方签订合同后向卖方支付货款，卖方开具增值税专用发票。航天公司与卖方签订合同的当天，即与富雷雅公司签订买卖合同，将同批次货物加价销售给富雷雅公司，然后富雷雅公司向航天公司支付货款，航天公司开具增值税专用发票。这是航天公司与富雷雅公司历来的交易习惯，交易方式也是采用拟制交付的方式，上述交易均未涉讼。

第六组、航天公司与新华威公司于2008年5月3日签订的《工业品买卖合同》、光大银行上海分行的银行本票申请书、新华威公司开具给航天公司的相关增值税专用发票，以证明航天公司与新华威公司的交易真实存在的。

富雷雅公司质证认为，对航天公司与其卖方的交易过程不清楚，也未听说过案外人。根据富雷雅公司与航天公司付款及开票情况可以看出，是先付款后开发票的。航天公司所要证明的拟制交付的交易方式并不能从第一至第五组证据中得到反映。鉴于华夏公司、新华威公司与航天公司之间的关系，对第六组证据的真实性无法确认。航天公司在一审时称系争货物来源于华夏公司，这与其提供的证据相矛盾，即使第六组证据是真实的，也无法证明航天公司收到过系争货物以及向富雷雅公司交付过系争货物的事实。富雷雅公司在未收到其交易买方货款的合理期限内要求航天公司交付货物，但航天公司从未向其交易卖方主张货物所有权，时至今日系争货物去向不明，因此，航天公司未履行交货义务。

富雷雅公司提供如下证据:1.2007－2008年富雷雅公司与航天公司九笔买卖凭据(其中六笔交易的合同编号为2008－航－47、2008－航－22、2007－航－150、2007－航－106、2007－航－101、2007－航－100，另外三笔交易未提供合同)，以及富雷雅公司收到买方货款的相关凭证以及开具的发票，以证明富雷雅公司与航天公司以往交易过程都是先签订合同，后付款，再开具发票，富雷雅公司的卖方是航天公司，买方是案外人航天实业公司，直至2008年3月21日后，买方变更为华夏公司，因富雷雅公司收到了该笔交易的货款，所以富雷雅公司按朱如心的要求将增值税专用发票开给了华夏公司。2.华夏公司债权人申请债权核定表一份，以证明航天公司系华夏公司最大的债权人，航天公司未在原审时提供过其向华夏公司支付本案所涉交易货款及华夏公司开具增值税专用发票的凭证;3.华夏公司所有生产线、厂房、仓库及进出大门被查封的照片一组，以证明华夏公司于2008年4月基本停产停工，同年5月生产线被查封，而本案所涉交易发生在2008年5月3日，因此，对本案所涉交易的真实性表示怀疑。

航天公司质证认为，对富雷雅公司提供的上述证据的真实性、合法性没有异议，但对其所要证明的关联性有异议。2008年3月21日之后的交易，富雷雅公司的交易买方为华夏公司或新华威公司是由其确认的，与航天公司无关。上述交易恰恰印证了交易习惯是拟制交付。证据2并不能否认航天公司与富雷雅公司之间的交易习惯，证据3并不能反映出富雷雅公司所主张的华夏公司已于2008年4月停工停产的情况。

本院再审查明，原审查明的事实属实，应予确认。

另查明:航天公司作为买受方与新华威公司作为出卖方于2008年5月3日签订一份《工业品买卖合同》，该合同内容除89*2.5规格的焊管单价为5100元外，其余内容和航天公司与富雷雅公司、富雷雅公司与新华威公司于当天签订的合同内容相同。航天公司于2008年5月7日向新华威公司支付了1657500元款项，新华威公司于2008年5月16日开具给航天公司的相关增值税专用发票。

本院再审认为，本案的争议焦点为航天公司、富雷雅公司、新华威公司之间系买卖合同纠纷还是企业借贷纠纷，以及各方当事人所应承担的责任。在本案交易中，航天公司与新华威公司签订买卖合同后向新华威公司支付货款，新华威公司则向航天公司开具增值税专用发票。航天公司在与新华威公司签订合同的当天，即与富雷雅公司签订买卖合同，将系争货物加价销售给富雷雅公司，然后富雷雅公司向航天公司支付货款，航天公司向富雷雅公司开具增值税专用发票。富雷雅公司则在与航天公司签订买卖合同的当天，将系争货物加价销售给新华威公司，但新华威公司未向富雷雅公司支付相应的货款。从航天公司在再审中提供的证据来看，在本案纠纷发生之前，航天公司、富雷雅公司、新华威公司(或案外人)存在多笔类似本案交易。这些交易流程为:新华威公司(或案外人)作为出卖方与航天公司作为买受人签订买卖合同后，航天公司支付货款，新华威公司(或案外人)开具增值税专用发票;在新华威公司(或案外人)与航天公司签订买卖合同的当天，航天公司作为出卖方与富雷雅公司作为买受人就同一批货物加价签订买卖合同，然后富雷雅公司支付货款，航天公司开具增值税专用发票。而富雷雅公司提供的证据显示，在类似本案的交易中，富雷雅公司作为买受人在与航天公司作为出卖方签订买卖合同的当天，又与案外人航天实业公司或与新华威公司法定代表人为同一人的华夏公司签订买卖合同，将同一批货物加价予以销售。从本案交易情况以及各方当事人的表述来看，除了朱如心出具的收据外，并无各方实际交付货物的相关凭证，且富雷雅公司对该收据亦不予认可。因此，本案的交易并不符合买卖合同的基本特征和交易习惯，系名为买卖合同实为企业借贷纠纷，对此，原审法院认定错误，应予纠正。因本案当事人间的借贷行为违反法律强制性规定，相关合同应认定为无效。实际用资人新华威公司应当承担返还款项的责任。由于在新华威公司向富雷雅公司融资过程中，航天公司积极参与其中起到了帮助作用，并且获利，故航天公司应当对因相关合同无效产生的损失承担相应的赔偿责任。作为出资人的富雷雅公司，在借贷过程中同样存在过错，亦应承担相应责任。据此，对于本案相关合同无效造成的损失，各方当事人均有过错，应各自承担相应的责任。综合考虑各方当事人的过错，应由用资人新华威公司向富雷雅公司返还1683500元款项，航天公司对新华威公司不能返还款项的损失承担50%的赔偿责任。鉴于本案系企业借贷纠纷、相关合同因违反法律强制性规定而无效，故对富雷雅公司要求航天公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条[59]、第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项[60]，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十八条之规定，判决如下:

一、撤销上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民四(商)终字第1241号及上海市浦东新区人民法院(2009)浦民二(商)初字第1616号民事判决;二、上海新华威冷弯型钢有限公司应在本判决生效之日起十日内返还上海富雷雅科技有限公司1683500元人民币;三、上海航天能源有限公司对上海新华威冷弯型钢有限公司前款不能返还部分的损失承担50%的赔偿责任;四、上海富雷雅科技有限公司的其余诉讼请求不予支持。

〔法官评析〕

当事人之间究竟是买卖关系还是借贷关系，是民事审判中的一个难题，需要根据交易过程、是否实际交付货物、当事人之间的交易习惯、交易目的等综合判断。若最初的出卖人与最终的买受人系关联企业或者同一企业，且交易过程中无证据证明实际交付了货物，很可能就是在循环贸易中以买卖合同掩盖借贷关系，以此回避以往关于企业间借贷无效的规定。尽管《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条明确规定了企业间民间借贷合同合法有效，此类以买卖合同掩盖借贷关系的情况将会较少发生，但是在认定当事人之间真实法律关系方面，本案裁判提供了很好的思路，具有典型意义。

第二十五条　【利息没有约定或者约定不明的处理】借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。

自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

【关联规定】

《合同法》

第六十一条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条　当事人就有关合同内同约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:……(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……

第二百一十一条　自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

【典型案例】

案例一:陈俊强与李晓峰、鄂尔多斯市金彪房地产有限责任公司等借款合同纠纷案[61]

〔裁判要旨〕

债务人未对一审判决提起上诉，其与债权人之间已经履行完毕的债权债务关系的效力问题，非二审审理范围，人民法院不予审查。

自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。债权人与债务人双方为自然人，未在《借款合同》中约定利息的，保证人又未提供其于担保责任履行中就利息予以支付的证据，该项规定延及保证责任范围及追偿范围，故债务人只需向保证人偿还债权人借款本金而不应承担利息。保证人超出《借款合同》担保责任范围向债权人支付的借款利息，如未征得债务人同意，则偿付债务利息行为的法律后果应由保证人自行承担，不能向债务人追偿。

〔基本案情〕

上诉人(原审被告):陈俊强。

被上诉人(原审原告):李晓峰。

原审被告:鄂尔多斯市金彪房地产有限责任公司、陈雪峰、陈三强、陈雪刚。

上诉人陈俊强与被上诉人李晓峰、原审被告鄂尔多斯市金彪房地产有限责任公司(以下简称金彪公司)、陈雪峰、陈三强、陈雪刚借款合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院于2012年12月18日作出(2012)内民一初字第20号民事判决。陈俊强不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月17日、2013年11月21日开庭审理了本案。

李晓峰起诉称，2009年9月30日，新阳光公司与金彪公司签订《借款协议》约定:金彪公司向新阳光公司借款5000万元，借款期限十二个月。金彪公司以其所有的鄂尔多斯市东胜区割蛇壕1号街坊土地使用权作为抵押担保。金彪公司按约取得借款，还款期限届满，金彪公司恳求延期一年，故双方于2010年12月3日签订《借款补充协议》，借款期限延至2011年9月30日。还款期限届满，金彪公司尚欠新阳光公司本息合计6050万元不能按约清偿。为此2011年9月29日新阳光公司、李晓峰与金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚共同协商，新阳光公司的债权转让给李晓峰，新阳光公司与李晓峰签订《债权转让协议书》，李晓峰又与金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚签订新的《借款合同》，由李晓峰代为清偿所欠新阳光公司6000万元借款本息，形成李晓峰与金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚之间新的借款关系。合同约定:借款期限六个月，借款时间为2011年10月1日起至2012年3月30日止，借款担保除原提供的土地使用权继续作为借款抵押外，又增加正在建设中的24层写字楼的50%产权抵押给李晓峰。时至2010年3月底，金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚未还借款本金6000万元，未付承诺每月3分利息，同时承诺应给付新阳光公司50万元借款利息也未付。

2010年9月29日，金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚向张继平借款9500万元，约定借款期限六个月，自2010年9月29日至2011 年3月29日。因还款期限届满未能按期偿还，故于2011年3月26日双方达成《借款延期补充协议》，借款期限延长六个月，借款还款日为2011年9月29日。该笔借款以鄂尔多斯市东胜区东街南、沃热路东的土地使用权作为抵押担保，同时李晓峰作为担保人提供“到期无力偿还由本人全部承担”的担保。还款期限再次届满，全部借款仍未能偿还。2011年9月29日，金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚与张继平又重新签订《借款合同》。借款金额为9500万元，借款期限为2011年10月1日至2012年3月30日。金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚作为共同借款人互负连带责任。借款担保除原提供的土地使用权证继续作为抵押外，同时又增加正在建设中的24层写字楼的50%产权作为抵押担保，鉴于金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚违约，李晓峰仍被要求作为担保人，担保责任为此笔借款到期不还由李晓峰以现金偿还。2012年3 月30日还款期限届满，由于金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚拒不还款，债权人张继平勒令李晓峰必须履行担保清偿责任。为维护李晓峰商业信用及合同义务，李晓峰于2012年4月5日代为偿还借款本金9500万元，偿还逾期六天的借款利息66.5万元，偿还借款本息合计为9566.5万元。李晓峰依法取得追偿权。

2011年7月1日，陈三强、陈俊强为金彪公司筹资，向徐三斌借款300万元，但徐三斌要求必须由李晓峰提供担保，李晓峰提供担保后，陈三强、陈俊强取得300万元借款。还款日期为2011年9月30日，借款利率为月息3.5分。还款期限届满，陈三强、陈俊强只偿还徐三斌的借款利息，借款本金未还。在徐三斌追索下，李晓峰于2012年4月11日代陈三强、陈俊强偿还借款本金300万元，李晓峰依法取得追偿权。

2011年9月29日，金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚与张继平签订为期六个月的延期借款协议，约定月息3.5分，每天利息110833元，每月利息约3324990元。对此借款利息金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚暂时无力支付，故请求李晓峰找他人给其借款。李晓峰联系郭永峰借款，约定月息3分，对此李晓峰提供担保。郭永峰分五次先后借款给金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚1626万元，截止2012年4月6日共欠利息1604500元。借款本息合计17864500元。由于金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚不履行承诺，郭永峰要求李晓峰承担清偿责任。2012年4月6日，李晓峰代金彪公司向郭永峰偿还借款本息共计17864500元，故李晓峰依法取得追偿权。

综上，李晓峰作为连带保证责任的担保人，为了信守承诺，共为金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚偿还借款本息181029500元。李晓峰已成为唯一的借款主体和行使追偿权的主体，经多次追偿未果，为此提起诉讼。请求:1.金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚共同偿还李晓峰借款6050万元及利息，利息自2011年10月1起至本金还清时止按约定月息3分计算。2.金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚共同偿还李晓峰为其代为清偿张继平借款本息9566.5万元，并给付自2010 年4月6日起至本金还清时止的逾期借款利息，利率按月息3分计算。3.陈俊强、陈三强偿还李晓峰代为清偿徐三斌借款300万元，并给付自2012 年4月12日起至本金付清之日止的逾期借款利息，利率按月息3分计算。由金彪公司、陈雪峰、陈雪刚承担连带清偿责任。4.金彪公司偿还李晓峰代为清偿郭永峰借款本息17864500元，并给付自2012年4月7日起至本金还清时止的逾期借款利息，利率按月息三分计算。由陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚承担连带清偿责任。5.本案诉讼费、保全费、律师费及李晓峰为实现债权的费用全部由金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚共同承担。

金彪公司答辩称，一、李晓峰请求给付借款本金与实际借款金额不符，实际借款金额为12767.5万元，已还款12709万元，金彪公司借款利息分别为月利率5分、3.5分，高于法律规定的利息标准，应将新阳光公司、张继平、郭永峰等人追加为当事人，查清账务，依法判决。二、金彪公司与李晓峰6050万元的借款中1050万元为利转本，而5000万元的借款本金，实际资金来源是新阳光公司。因此，关于6050万元的借款关系事实上为金彪公司向新阳光公司无息借款5000万元，金彪公司与李晓峰的借款关系不成立。三、金彪公司与新阳光公司均为非金融机构的企业法人，依照法律规定，公司之间的借款无利息。因此，金彪公司与新阳光公司的3000万元借款，已支付的利息应转为本金，超出本金的部分，应作为不当得利由新阳光公司返还金彪公司。四、本案实际借款人是金彪公司，陈雪峰、陈雪刚、陈俊强、陈三强名义是借款人，实际是担保人。陈雪峰、陈雪刚既不是金彪公司的股东，也没有参与借款资金的使用和管理。从责任认定上，金彪公司为偿还债务的主要责任人，陈雪峰、陈雪刚为偿还债务的连带责任人。五、陈雪峰、陈雪刚与郭永峰、徐三斌没有借贷关系，也不存在担保关系，对此借款没有连带清偿责任。六、金彪公司和新阳光公司的借款，2009年9月30日借款5000万元，月息5分，已付利息4250万元，利息接近本金;2009年12月18日借款3000万元，月息5分，已付本息共计4400万元，两笔借款本金共计8000万元，已付本息8650万元，已超过借款本金。李晓峰将5000万元的借款利息1050万元转为借款本金重复计息。其中50万元的利息转为借款本金，李晓峰无证据证明，其已合法取得50万元债权，新阳光公司给李晓峰出具的是6000万元财务收据，而非6050万元。七、金彪公司与李晓峰的9566.5万元债务，李晓峰诉讼请求与事实不符，李晓峰无权取得该笔借款的债权。八、金彪公司与李晓峰的17864500元的债务，李晓峰所述与事实不符，李晓峰无权取得该笔借款的债权。九、陈俊强、陈三强与徐三斌的借款，借款合同没有约定利息，应视为无利息。李晓峰要求给付利息无法律依据，即使给付利息，也应按中国人民银行同期贷款基准利率计算，而不应按月息3分计算。十、李晓峰请求的利息为月息3分，高于法律规定标准，对超过部分依法不应支持。十一、李晓峰请求金彪公司支付诉讼费、保全费、律师费以及实现债权的费用，双方没有约定，应由其自行承担。综上，请求依法驳回李晓峰不合理的诉讼请求。

陈三强的答辩意见与金彪公司的答辩意见一致。

其他被告未到庭应诉。

一审法院经审理查明:2009年9月30日，新阳光实业集团有限公司(以下简称新阳光公司)与金彪公司签订《借款协议》约定:金彪公司向新阳光公司借款5000万元，借款期限十二个月，金彪公司以其所有的鄂尔多斯市东胜区割蛇壕1号街坊土地使用权作为抵押担保。如果金彪公司不能按期还款，自过期之日起，除利息照常支付外，每日向新阳光公司支付10万元罚息。新阳光公司向金彪公司按约履行了出借义务，金彪公司取得借款5000万元。还款期限届满，金彪公司要求延期一年，双方于2010年12月3日签订《借款补充协议》，借款期限延至2011年9月30日。2011 年9月29日，新阳光公司与李晓峰签订《债权转让协议书》约定:新阳光公司曾享有对金彪公司债权全部由代表人李晓峰享有，李晓峰在本协议上签字生效后，新阳光公司不再要求李晓峰承担连带保证责任，由李晓峰独立向金彪公司及共同债务人陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚行使追偿权。2011年9月29日，李晓峰作为出借人与金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚签订《借款合同》，由李晓峰代为清偿所欠新阳光公司6000万元借款本息，形成李晓峰与金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚之间新的借款关系。《借款合同》约定:“经金彪公司与新阳光公司对账确认，金彪公司共欠新阳光公司借款本息共计6050万元。由于金彪公司无力偿还借款本息，经充分协商，李晓峰于2011年10月15日前偿还新阳光公司借款利息50万元整，剩余借款本金及利息由李晓峰代金彪公司等五方向新阳光公司负债偿还，为此达成如下合同条款，双方应诚信履行。借款金额6000万元，借款期限六个月，借款时间为2011年10月1日起至2012年3月30日止，借款合同的共同借款人为:金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚，共同借款人互负连带责任。”李晓峰、金彪公司及陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚均签字盖章并捺印。协议签订后，金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚未按合同约定履行归还6000万元借款的义务，承诺借款本金每月3分利息未付，也未履行承诺应给付新阳光公司50万元借款利息。

2010年9月29日，金彪公司为借款人，张继平为贷款人签订《借款协议》约定:金彪公司向张继平借款9500万元，借款期限六个月，自2010年9月29日至2011年3月29日，金彪公司需每月按时付息，如未按期付息及到期还款，金彪公司需每日支付10万元罚息。陈三强、陈俊强在金彪公司栏签字，李晓峰、陈雪峰、陈雪刚在担保人栏签字。同日，张继平扣除当月利息332.5万元后，将借款9167.5万元转入金彪公司等提供的银行账户。协议签订后，金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚未履行归还借款的义务。2011年3月26日，金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚与张继平签订《借款延期补充协议》约定:金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚向张继平借款9500万元，借款期限延长六个月，借款期限至2011年9月29日。该笔借款以鄂尔多斯市东胜区东街南、沃热路东的土地作为抵押，土地证号为东国用(2010)第出让290号，地号:05－11－1009，图号:08.0－02.5。李晓峰作为担保人在协议中承诺“到期无力偿还由本人全部承担”。还款期限再次届满，金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚仍未履行偿还全部借款的义务。2011年9月29日，金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚与张继平又签订《借款合同》约定:借款金额为9500万元，借款期限六个月，借款时间为2011年10月1日至2012年3月30日止，借款合同的共同借款人为金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚，共同借款人互负连带责任。借款担保除原提供的土地使用权证继续作为抵押外，同时又增加正在建设中的24层写字楼的50%产权作为抵押担保。鉴于金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚违约，李晓峰仍被要求作为《借款合同》的担保人，担保责任为:此笔借款到期不还由李晓峰以现金偿还。2012年3月30日还款期限届满，由于金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚仍未归还借款，债权人张继平与李晓峰于2012年4月5日签订《担保债务清偿协议书》约定:李晓峰作为借款担保人，代金彪公司及共同借款人陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚偿还借款本金9500万元，代为清偿2012年3月31日至4月5日借款利息66.5万元，借款利息按原借款协议月息3.5分执行，本息合计为9566.5万元。李晓峰必须以现金方式一次性全部清偿完毕。2012年4月6日李晓峰以转账形式存入张继平账户9566.5万元，同日张继平出具收到李晓峰代金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚偿还借款本息9566.5万元的收据。

2011年7月1日，陈三强、陈俊强为借款人，徐三斌为贷款人，李晓峰为担保人签订《借款合同》约定:陈三强、陈俊强向徐三斌借款300万元，借款日期2011年7月1日，还款日期2011年9月30日。还款期限届满，陈三强、陈俊强未履行还款义务。2012年4月11日，徐三斌与李晓峰签订《担保债务清偿协议书》约定:自本协议签字成立后，李晓峰应立即以现金给付方式一次性向徐三斌偿付借款本金300万元。同日，李晓峰以转账形式存入徐三斌账户300万元，徐三斌出具了收款收据。

2011年10月10日，金彪公司作为借款人，郭永峰为出借人，李晓峰为担保人签订《借款合同》约定:金彪公司向郭永峰借款300万元，借款日期2011年10月10日，还款日期2011年11月10日。金彪公司经理陈三强签字并加盖金彪公司印章，出借人郭永峰、担保人李晓峰分别签字确认。同日郭永峰将300万元存入借款人指定的账户。2011年12月1日，金彪公司作为借款人，郭永峰为出借人签订《借款合同》约定:金彪公司向郭永峰借款330万元，借款日期2011年12月1日，还款日期2012年2 月1日。金彪公司经理陈三强签字并加盖金彪公司印章，郭永峰签字确认。同日郭永峰分两笔即一笔240万元存入金彪公司指定的账户，一笔90万元存入陈三强账户，计330万元。2011年12月29日，金彪公司作为借款人，郭永峰为出借人签订《借款合同》约定:金彪公司向郭永峰借款332万元，借款日期2011年12月29日，还款日期2012年1月18日。金彪公司经理陈三强签字并加盖金彪公司印章，郭永峰签字确认。同日郭永峰将332万元存入陈三强账户。2012年1月30日，金彪公司作为借款人，郭永峰为出借人签订《借款合同》约定:金彪公司向郭永峰借款332万元，借款日期2012年1月30日，还款日期2012年2月29日。金彪公司经理陈三强签字并加盖金彪公司印章，郭永峰签字确认。同日郭永峰将332万元存入陈三强账户。2012年3月1日，金彪公司作为借款人，郭永峰为出借人签订《借款合同》约定:金彪公司向郭永峰借款332万元，借款日期2012年3月1日，还款日期2012年3月20日。金彪公司经理陈三强签字并加盖金彪公司印章，郭永峰签字确认。同日郭永峰将332万元存入陈三强账户。2012年4月6日，郭永峰与李晓峰签订《担保债务清偿协议书》约定:由于金彪公司不能如期履行归还借款，李晓峰作为担保人必须履行担保人的清偿责任，自协议签字成立后，李晓峰应立即以现金方式一次性向郭永峰偿付借款本息17864500元。同日李晓峰转账代偿郭永峰借款本息17864500元，郭永峰出具了收款收据。

〔裁判理由与结果〕

一审法院归纳本案当事人争议焦点为:一、金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚应否偿还李晓峰借款6050万元及自2011年10月1日起至付清之日止按约定月息3分计算利息。二、金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚应否偿还李晓峰代偿张继平借款9566.5万元及自2012年4月6日起至付清之日止按月息3分计算利息。三、陈俊强、陈三强应否偿还李晓峰代为清偿徐三斌借款300万元，并给付自2012年4月12日起至付清之日止的逾期借款利息，利率按月息3分计算，金彪公司、陈雪峰、陈雪刚应否承担连带清偿责任。四、金彪公司应否偿还李晓峰代偿郭永峰借款本息17864500元及自2012年4月7日起至付清之日止按月息3分计算利息，陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚应否承担连带责任。

一审法院认为，金彪公司等五方为借款人分别与新阳光公司、张继平、郭永峰、徐三斌签订的多份《借款合同》，李晓峰以保证人的身份提供担保。在借款人不能如期归还借款的情况下，出借人要求担保人李晓峰承担保证责任，李晓峰承担保证责任的同时分别与金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚重新签订了《借款合同》，其代为清偿借款的事实清楚，符合法律规定，李晓峰依法取得了追偿权。金彪公司抗辩应将新阳光公司、张继平、郭永峰追加为本案第三人的主张无事实和法律依据，不予支持。

关于金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚应否偿还李晓峰借款6050万元及自2011年10月1日起至付清之日止按约定月息3分计算利息的问题。李晓峰与金彪公司签订的《借款合同》、《债权转让协议书》及李晓峰与金彪公司、陈雪峰等四被告签订的《借款合同》，是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为有效。《债权转让协议书》符合债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人的法律规定，新阳光公司将其债权转让给李晓峰，金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚同意并重新签订了《借款合同》，债权转让合同成立，李晓峰与该五方当事人之间形成新的债权债务关系。所涉《借款合同》约定，“经金彪公司与新阳光公司对账确认，金彪公司共欠新阳光公司借款本息共计6050万元。由于金彪公司无力偿还借款本息，经甲、乙双方充分协商，李晓峰于2011年10月15日前偿还新阳光公司借款利息50万元整，剩余借款本金及利息由李晓峰代金彪公司等五被告向新阳光公司负债偿还。”该约定明确其中50万元为偿还新阳光公司借款利息，剩余借款6000万元包括本金及利息，根据李晓峰提供新阳光公司财务凭证，证实金彪公司向新阳光公司借款本金为5000万元，虽李晓峰与金彪公司等重新签订了《借款合同》，但该6050万元债权是李晓峰由新阳光公司受让取得，李晓峰主张《借款合同》约定本金为6000万元无事实依据，不予支持。金彪公司抗辩李晓峰是新阳光公司的股东，协议书没有金彪公司的签字盖章，李晓峰并没有真正取得6050万元的债权，借贷关系仍为金彪公司与新阳光公司的借款。陈俊强作为金彪公司董事长，陈三强作为金彪公司总经理均在《借款合同》签字捺印，应当视为金彪公司行为，其抗辩主张不予支持。李晓峰与金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚签订的《借款合同》明确约定，借款本息由李晓峰代为向新阳光公司偿还，说明双方合同中有明确的利息约定，且《债权转让协议书》也约定利息损失按月息3分计算。故金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚应向李晓峰支付借款6050万元及利息。利息以借款本金5000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍自2011年10月1日起至付清之日止。李晓峰主张应按月息3分支付利息的请求，超出部分不予支持。

关于金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚应否偿还李晓峰代偿张继平借款9566.5万元及自2012年4月6日起至付清之日止按月息3分计算利息的问题。金彪公司为借款人与张继平为贷款人签订的《借款协议》及金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚为借款人与张继平为贷款人及李晓峰为保证人签订的《借款延期补充协议》、《借款合同》、《补充协议》及《担保债务清偿协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为有效，各方当事人应全面履行合同义务。金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚向张继平借款，其借款使用期限届满，应按约定足额偿还借款。李晓峰作为《借款合同》连带责任保证担保人，在借款不能按约定期限偿还的情况下，张继平向担保人李晓峰主张权利符合法律规定。李晓峰已向债权人张继平承担保证责任，金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚在张继平处的债务，因保证人李晓峰的清偿已经消灭。李晓峰提交已向张继平支付9566.5万元转账凭证及张继平出具的收款收据，证实李晓峰已实际向债权人张继平代偿的事实，且金彪公司、陈三强对转账凭证及收款收据的真实性不持异议，根据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第三十一条的规定，保证人李晓峰承担担保责任后，有权向债务人追偿。金彪公司抗辩李晓峰没有尽到担保人代偿债务的抗辩义务，无权取得追偿权的主张不予支持。《借款合同》明确约定，“本借款合同的共同借款人为金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚，共同借款人互负连带责任。”因此，金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚应为共同借款人，共同偿还李晓峰代偿款9566.5万元及利息。鉴于李晓峰代偿的9566.5万元中有部分利息，根据坚决控制复利及高利贷的精神，张继平将约定利息预先在9500万元本金中扣除332.5万元，应按照实际出借金额确定本金。金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚应以借款本金9167.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2012年4月6日起至付清之日止支付李晓峰利息。李晓峰主张应按月息3分支付利息的请求，超出中国人民银行同期贷款利率四倍的部分不予支持。

关于陈俊强、陈三强应否偿还李晓峰代为清偿徐三斌借款300万元，并给付自2012年4月12日起至付清之日止的逾期借款利息，利率按月息3分计算及金彪公司、陈雪峰、陈雪刚应否承担连带清偿责任的问题。陈三强、陈俊强为借款人，徐三斌为贷款人，李晓峰为担保人签订的《借款合同》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为有效。陈三强对《借款合同》、银行转账凭证、《担保债务清偿协议书》、收款收据的真实性予以认可，且对徐三斌与李晓峰签订的《担保债务清偿协议书》无异议，根据法律规定，保证人李晓峰承担保证责任后，有权向债务人追偿。该笔《借款合同》的借款人为陈三强、陈俊强，合同未约定利息，陈三强、陈俊强应偿还李晓峰代偿借款300万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付相应利息。李晓峰主张自2012年4月12日起至付清之日止按月息3分计算利息并由金彪公司、陈雪峰、陈雪刚承担连带责任的请求无事实及法律依据，不予支持。

关于金彪公司应否偿还李晓峰代偿郭永峰借款本息17864500元及自2012年4月7日起至付清之日止按月息3分计算利息，陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚应否承担连带责任的问题。金彪公司及陈三强作为借款人，郭永峰为出借人，李晓峰为担保人签订的《借款合同》及金彪公司、陈三强作为借款人，郭永峰为出借人签订的四笔《借款合同》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为有效。以上五笔借款本金共计1626万元，李晓峰提交了郭永峰出借五笔款相应的转账凭证，且金彪公司、陈三强对收到借款1626万元不持异议。郭永峰与李晓峰签订的《担保债务清偿协议书》符合法律规定，李晓峰承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据《担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”的规定，李晓峰作为担保人，在承担了还款付息的保证责任后，有权向债务人追偿。依据李晓峰提供的代偿凭证，证实李晓峰代金彪公司偿还了借款本息17864500元的义务，该款应由金彪公司向李晓峰清偿。鉴于五笔《借款合同》的借款人为金彪公司，且均未有利息约定，金彪公司应为归还借款的主体，并按中国人民银行同期贷款利率支付相应利息。李晓峰主张自2012年4月7日起至付清之日止按月息3分计算利息并由陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚承担连带责任的请求无事实及法律依据，不予支持。

综上，李晓峰主张追偿权的请求符合法律规定，应当予以支持。一审法院判决:一、金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚于判决生效后十日内偿还李晓峰借款6050万元，并以5000万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息，自2011年10月1日起至付清之日止;二、金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚于判决生效后十日内偿还李晓峰借款9566.5万元，并以9167.5万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息，自2012年4月6日起至付清之日止;三、陈三强、陈俊强于判决生效后十日内偿还李晓峰借款300万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2012年4月12日起至付清之日止;四、金彪公司于判决生效后十日内偿还李晓峰借款17864500元，并以1626万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2012 年4月7日起至付清之日止;五、驳回李晓峰的其他诉讼请求。一审案件受理费926947.5元，保全费5000元，共计931947.5元，由金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚负担90万元，由李晓峰负担31947.5元。

陈俊强不服一审判决，向本院提起上诉，请求:1.撤销内蒙古自治区高级人民法院(2012)内民一初字第20号民事判决，发回重审或在查清事实的基础上改判;2.一审、二审诉讼费用全部由李晓峰承担。主要理由:

1.陈俊强及四原审被告与李晓峰之间6050万元的借款合同为无效合同，债权债务关系也因借款的全部偿还而归于消灭。本案既然确定为借款合同纠纷，则应查明借款资金的来源，进而审查借款合同的合法性及有效性，从而作出正确的判决。6050万元借款资金源于金彪公司与新阳光公司的两笔借款，分别为2009年9月30日借款5000万元，2009年12 月17日借款3000万元，共计8000万元。李晓峰对此事实在一审开庭审理中也予以认可。金彪公司与新阳光公司均为无金融借贷资质的企业，所以两笔借款合同因违反国家强制性法律规定而无效。8000万元的借款，依法应认定为不当得利，应适用不当得利的法律规定，基于此形成的利息、违约金约定均属无效约定，金彪公司仅需按不当得利向新阳光公司返还8000万元借款本金便可。而该笔借款金彪公司已向新阳光公司返还8650万元，超付650万元。新阳光公司依法应作为不当得利向金彪公司返还。亦因此，新阳光公司与李晓峰签订的《债权转让协议》和陈俊强及四原审被告与李晓峰签订的6050万元的《借款协议》均为无效协议。李晓峰签订《债权转让协议》和6050万元的《借款协议》的目的是为了以个人向企业借贷的合法形式掩盖企业间相互借贷收取利息的非法目的。6050万元的借款是新阳光公司按照月利率3.5%、5%的高额利息计算得出的，无合法的基础，同时，李晓峰也无法提供相应的、有效的支付凭证，《借款协议》实际并未履行。一审判决忽略李晓峰是新阳光公司的法定代表人和股东的事实，忽略了双方的关联关系及利害关系，从而错误认定基于无效借款协议及已经消灭的债权债务关系签订的《债权转让协议》及实际并未履行的6050万元的《借款协议》为有效协议。综上，一审判决认定陈俊强及四原审被告应偿还李晓峰6050万元借款无事实和法律依据，应予撤销。

2.李晓峰代陈俊强及四原审被告向张继平偿还9566.5万元，没有尽到用尽所有的抗辩对抗债权人的清偿要求，超出陈俊强及四原审被告应向张继平偿还的实际数额，无权行使追偿权。张继平实际支付的数额为9167.5万元，所以陈俊强及四原审被告与张继平的借款本金应按9167.5万元计算。依2010年9月29日借款时双方约定的借款利息月利率3.5%，陈俊强等每月只须向张继平付息3208625元。但实际上，陈俊强等一直以9500万元为本金，每月向张继平付息332.5万元，共付了18个月，合计5985万元，超付了2094750元，对此李晓峰在一审的开庭审理中也予以认可。依照法律规定，这部分超付的2094750元应抵作本金，因而截止借款合同最后还款时间2012年3月29日，陈俊强及四原审被告只须向张继平偿还89580250元的借款本金。李晓峰代偿还款时是否逾期6天，因证据不足，不应认定。李晓峰自行给付张继平的66.5万元，应由其自行承担。即使逾期还款6天的事实属实，但在2012年3月29日，陈俊强及四原审被告与张继平发生借款纠纷后，关于月利率3.5%的这一明显超过法律规定的银行利息四倍的利息约定，陈俊强等已经不是自愿给付，李晓峰代为偿还借款时，应依法抗辩，并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息(约2.2%)，按借款本金89580250元计算利息，则逾期6天所需支付的利息为394153元，而非66.5万元。李晓峰没有尽到用尽所有的抗辩对抗债权人张继平的清偿要求，未经债务人同意直接按9500万元的借款本金进行了清偿，直接损害了陈俊强及四原审被告的利益，因此，无权行使追偿权。对超过依法应还本金89580250元的部分，应由李晓峰自行承担或向债权人张继平追偿。一审判决忽略了陈俊强及四原审被告不承认向张继平借款9500万元本金的质证意见错误。即使李晓峰有权追偿，由于其作为担保人承担了担保责任，使主债务人与债权人之间的债权债务关系归于消灭，由此产生了在担保人与主债务人之间的一种新的债权债务关系，因此，李晓峰代偿借款的利息应按中国人民银行同期借款基准利率计算为准，一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息似有不妥，应予撤销。

3.李晓峰代金彪公司向郭永峰偿还借款利息的行为，是其未行使正当的抗辩权主动承担的后果，超出金彪公司应偿还数额的部分，李晓峰无权向金彪公司追偿。金彪公司及陈俊强、陈三强与郭永峰、徐三斌之间的借款未约定利息，根据法律规定未约定利息的借款应认定为无利息借款。李晓峰未行使正当的抗辩权，主动向出借人承担的利息，应由其自行承担。一审判决混淆金彪公司及陈三强的质证意见，错误认定金彪公司及陈三强对《担保债务清偿协议书》无异议。且郭永峰是李晓峰的公司助理，金彪公司怀疑郭永峰与李晓峰故意伪造债务，损害陈俊强及四原审被告的利益，向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院予以拒绝。综上，陈俊强、陈三强只需向李晓峰偿还徐三斌的300万元本金，金彪公司只需向李晓峰偿还郭永峰的1626万元本金，且均不应承担利息。

4.一审判决关于加倍支付迟延履行期间的债务利息的法律适用不当，应依法撤销。一审法院草率认定陈俊强及四原审被告有履行金钱或其他义务的能力，而拖延履行，并判决承担迟延履行金，属于适用法律错误，应予撤销。

李晓峰答辩称，一、陈俊强所提上诉系恶意诉讼，不应支持。因陈俊强长期隐匿找不见，其兄弟几人也称与其联系不上，迫于无奈，一审判决2013年2月17日以公告方式送达，但直到2013年4月26日陈俊强才提起上诉。且陈俊强虽是金彪公司董事长，但历次庭审中均未出庭，现其提出上诉，目的是拖延诉讼时间。二、陈俊强的上诉理由并不是针对其本人，而是假借自己名义，实为金彪公司、陈雪峰、陈三强、陈雪刚提起所谓的上诉。从程序上讲金彪公司、陈雪峰、陈三强、陈雪刚均服判而未提起上诉，而陈俊强在收到起诉状后，并未提出有实质意义的答辩，也未参加庭审活动，对判决躲避拒不签收，蔑视法庭，因此，陈俊强只有权针对自己的判决部分提起上诉，无权代表其他人提出所谓的上诉理由，对其上诉请求与理由应予驳回。三、陈俊强上诉称五个原审被告与李晓峰之间6050万元的《借款合同》无效，故债权债务关系归于消灭，并提出所谓七点理由。李晓峰认为不能成立，应予驳回。一审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。四、陈俊强不服一审判决第二项的主要理由是李晓峰作为担保人代原审五个被告清偿了9566.5万元，没有尽到对抗债权人张继平的清偿要求，超出了应偿还的实际数额，故无权行使追偿权。根据本案证据，陈俊强这种所谓理由根本不能成立。其自己已履行完毕的行为，要求李晓峰为其算旧账，为之去追索，这是强人所难，且这不是担保人的抗辩范围。因此，对此无理上诉请求应予全部驳回。五、陈俊强上诉理由之三是李晓峰代金彪公司向郭永峰偿还借款本息行为，无权向金彪公司追偿。陈俊强此上诉请求与其个人判决内容无任何关系，陈俊强无权替金彪公司提起上诉。这一请求并不属于二审法院审理内容，对此应予以驳回。六、陈俊强上诉理由之四，法院判决载明“如果未按本判决指定时间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条[62]之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息”系适用法律不当，应予撤销。李晓峰认为这是陈俊强法律上的无知，本段表示并非是法院判决主文内容，而是告知当事人不履行判决义务的法律后果，是对法律的宣传与重申，因此不存在撤销问题。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，对证据的举证、质证均无任何遗漏，判决理由说理很充分，判决适用法律完全正确，故应驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本案二审当事人争议的焦点问题是:(一)陈俊强应否偿还李晓峰借款6050万元及利息;(二)陈俊强应否偿还李晓峰代偿张继平借款9566.5万元及以9167.5万元为基数，自2012年4月6日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息;(三)陈俊强应否偿还李晓峰代偿徐三斌借款300万元的利息。

(一)关于陈俊强应否偿还李晓峰借款6050万元及利息的问题。

本院认为，2011年9月29日，以李晓峰(甲方)为出借人，以金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚(乙方)为借款人签订的《借款合同》约定，“鉴于2009年9月30日金彪公司因开发建设急需周转资金，向新阳光公司借款5000万元整，借款期限12个月，2010年9月30日延期一年。截止到2011年9月30日，金彪公司未能向新阳光公司偿还借款本金，借款利息自2011年3月至今未付。经金彪公司与新阳光公司对账确认，金彪公司共欠新阳光公司借款本息共计6050万元。由于金彪公司无力偿还借款本息，经甲、乙双方充分协商，金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚于2011年10月15日前偿还新阳光公司借款利息50万元整，剩余借款本金及利息由李晓峰代金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚向新阳光公司负责偿还，为此双方就乙方向甲方借款之事宜达成如下合同条款，甲、乙双方应诚信履行。”该《借款合同》第十条约定“本合同各方当事人对本合同的各项条款已认真审阅，对合同各项条款的法律后果非常清楚。本合同各项条款是各方当事人真实的意思表示。任何一方当事人不得以任何借口和理由而主张本合同全部无效或部分无效。否则应以诈骗罪追究其法律责任。”第十一条约定“本合同经各方当事人签字或盖章后立即生效。”上述《借款合同》约定内容表明，基于金彪公司与新阳光公司之间存在前期借贷关系且金彪公司无力偿还借款本息的事实，经金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚与李晓峰共同协商，在前期欠付借款本息经由金彪公司与新阳光公司对账确认后，由李晓峰代金彪公司等五方当事人向新阳光公司偿还剩余借款本金及利息6000万元。其后，新阳光公司于《借款合同》签订同日向金彪公司出具了数额为6000万元本金及利息的收款收据，其上载明“此款由李晓峰代为偿还”。基于此，《借款合同》经各方当事人合意形成，由金彪公司法定代表人陈俊强及其他四方共同借款人签字确认，反映的内容与案涉《债权转让协议书》及收款收据相互印证，故一审判决关于《借款合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效的认定，事实依据充分，适用法律正确，本院予以维持。陈俊强上诉主张《借款合同》无效的理由为金彪公司与新阳光公司均为无金融借贷资质的企业，《借款合同》因违反国家强制性法律规定而无效。对此，本院认为，金彪公司未对一审判决提起上诉，其与新阳光公司之间已经履行完毕的债权债务关系的效力问题，非本案二审审理范围，陈俊强以此为由抗辩本案《借款合同》的效力，不予支持。同理，陈俊强上诉提出的关于金彪公司已向新阳光公司返还8650万元借款，超付650万元，新阳光公司依法应作为不当得利向金彪公司返还的主张，亦因陈俊强并非代表金彪公司上诉，且其主张与《借款合同》载明的结算确认事实及数额均不相符，不能成立，本院亦不予支持。

《借款合同》第一条约定的借款金额为6000万元。新阳光公司2011 年9月29日向金彪公司出具收据载明的由李晓峰代为偿还的本金及利息总额亦为6000万元。因此，金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚应偿还李晓峰的借款金额应依上述《借款合同》及代偿收据予以确认。一审判决将协商过程中金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚承诺于2011年10月15日前偿还的新阳光公司借款利息50万元，一并计入李晓峰代金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚偿还的剩余借款本金及利息之中，缺乏合同依据，亦与履行事实不符，本院予以纠正。

(二)关于陈俊强应否偿还李晓峰代偿张继平借款9566.5万元及以9167.5万元为基数，自2012年4月6日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息的问题。

本院认为，根据《担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，李晓峰作为《借款合同》连带责任保证人，在借款人金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚不能按期归还借款的情形下，根据出借人张继平的主张，履行《借款合同》约定保证责任，向债权人张继平实际代偿欠付款项，并据此行使向债务人金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚的追偿权，符合法律规定。陈俊强上诉主张李晓峰代其及四原审被告向张继平偿还9566.5万元，超出了陈俊强及四原审被告应向张继平偿还的实际数额，故李晓峰无权行使追偿权。本院认为，其主张不能成立。案涉2011年9月29日《借款合同》约定的借款金额为9500万元。2012年4月5日《担保债务清偿协议书》载明“李晓峰作为借款担保人，代为金彪公司及共同借款人陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚偿还借款本金为9500万元。”而李晓峰提供的用于证明其代偿事实的2012年4月6日银行转账凭证上载明支付金额为9566.5万元，超出部分66.5万元为2012年3月31日至4月5日的借款利息。本院认为，李晓峰作为保证人实际向张继平偿还9500万元借款的行为，符合《借款合同》约定保证范围，并未超出陈俊强及四原审被告合意确认的应向张继平偿还的实际欠款数额。因此，陈俊强关于李晓峰未经债务人同意直接按9500万元的借款本金进行清偿，直接损害了陈俊强及四原审被告的利益，因此无权行使追偿权的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。至于李晓峰另行代偿的2012年3月31日至4月5日借款利息66.5万元问题，因该笔利息承担已超出《借款合同》担保责任范围，且未征得债务人同意，故上述偿付六天债务利息行为的法律后果，应由李晓峰自行承担。一审判决对该部分利息随同借款担保数额一并确认未予核减，适用法律不当，本院予以纠正。又因李晓峰为2011年9月29日《借款合同》连带责任保证人，其与金彪公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚之间非借贷法律关系，故一审判决按照民间借贷法律关系利率调整的原则计算本案保证人追偿债务期间产生的延迟还款利息，适用法律错误，本院亦予纠正。

(三)陈俊强应否偿还李晓峰代偿徐三斌借款300万元的利息问题。

本院认为，2011年7月1日，以陈三强、陈俊强为借款人，以徐三斌为贷款人签订的《借款合同》仅约定由借款人向出借人借款300万元，未约定利息。2012年4月11日徐三斌与李晓峰签订的《担保债务清偿协议书》、代偿转账凭据及收据中，亦均确认李晓峰同意履行担保责任且实际代为清偿的借款数额为300万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，因借贷双方没有约定利息，且保证人李晓峰亦未提供其于担保责任履行中就上述款项利息予以支付的证据，故陈俊强关于其只需向李晓峰偿还徐三斌300万元本金而不应承担利息的上诉主张，具有事实及法律依据，本院予以支持。一审判决关于陈俊强应于偿还李晓峰300万元借款的同时按中国人民银行同期贷款利率支付利息的认定，缺乏合同依据，亦与法律规定不符，本院予以纠正。

综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:一、维持内蒙古自治区高级人民法院(2012)内民一初字第20号民事判决第四项;二、撤销内蒙古自治区高级人民法院(2012)内民一初字第20号民事判决第五项;三、变更内蒙古自治区高级人民法院(2012)内民一初字第20号民事判决第一项为:鄂尔多斯市金彪房地产有限责任公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚于本判决生效后十日内偿还李晓峰借款6000万元，并以5000万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息，自2011年10月1日起至付清之日止;四、变更内蒙古自治区高级人民法院(2012)内民一初字第20号民事判决第二项为:鄂尔多斯市金彪房地产有限责任公司、陈雪峰、陈俊强、陈三强、陈雪刚于本判决生效后十日内偿还李晓峰借款9500万元，并以9167.5万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2012年3月31日起至付清之日止;五、变更内蒙古自治区高级人民法院(2012)内民一初字第20号民事判决第三项为:陈三强、陈俊强于本判决生效后十日内偿还李晓峰借款300万元;六、驳回李晓峰的其他诉讼请求。

〔法官评析〕

担保合同是主合同的从合同，担保合同中担保人的法律责任依附于主合同中债务人的责任，在出借人与借款人未约定利息的情况下，担保人的担保范围不应及于利息。保证人超出《借款合同》担保责任范围向债权人支付的借款利息，如未征得债务人同意，则偿付债务利息行为的法律后果应由保证人自行承担，不能向债务人追偿。

案例二:蔡锡满与蔡淡辉民间借贷纠纷案[63]

〔裁判要旨〕

在民间借贷中，借条上载明的“利率为1%”不应轻易认定属于《合同法》第二百一十一条第一款规定的“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的情形，而是应充分考量当事人之间对约定的真实意思。当事人对合同条款的理解有争议的，可以按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

〔基本案情〕

抗诉机关:广东省人民检察院。

申诉人(一审被告:二审被上诉人):蔡淡辉。

被申诉人(一审原告:二审上诉人):蔡锡满。

申诉人蔡淡辉因与被申诉人蔡锡满民间借贷纠纷一案，不服广东省揭阳市中级人民法院(2009)揭中法民一终字第79号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2010年9月7日作出粤检民抗字(2010)90号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年10月13日作出(2010)粤高法立民抗字第227号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

2009年3月2日，原告蔡锡满向广东省揭东县人民法院提起诉讼称:被告蔡淡辉因经营电焊业务，于2000年12月20日和他的朋友许晓林向其借款2万元，每人借1万元，许晓林的借款已全部还清，蔡淡辉只付还了2002年前的利息，之后蔡淡辉不知去向，直到2007年才知道蔡淡辉在老家办服装加工业务，蔡淡辉之后陆续分三年付还了8000元利息，本金1万元没有归还。为维护我的合法权益，特向法院起诉，请求判令蔡淡辉一个月内归还借款人民币1万元及负担本案诉讼费用。

被告蔡淡辉辩称:2000年，我确实向蔡锡满借款l万元，但双方约定的利息是人民币1分钱。借款后，我已先后付还蔡锡满共12400元，其中1万元是归还本金，因我向蔡锡满借款，欠他的人情，其余是弥补他的利息，我欠他的借款已全部还清。

广东省揭东县人民法院一审查明:蔡锡满和蔡淡辉系同村人，蔡淡辉因做生意需要资金，2000年12月20日，蔡淡辉与许晓林共向蔡锡满借款2万元，每人1万元。同日，蔡淡辉与许晓林立下借条交给蔡锡满执存，该借条载明:“兹有蔡淡辉、许晓林两人向蔡锡满借款人民币20000元(贰万元整)，利息以1%计算2000年12月20日借款人:蔡淡辉、许晓林”。后来，许晓林还清了借款。蔡淡辉经蔡锡满催讨，于2007年8月20日、12月16日、2008年7月26日、2009年2月26日分别付还蔡锡满各2000元，合计8000元。之后，蔡淡辉、蔡锡满对蔡淡辉尚欠蔡锡满借款的数额有争议，蔡锡满遂于2009年3月2日向一审法院起诉。一审庭审时，蔡锡满承认2002年前曾收到蔡淡辉500元，但主张是付还利息。蔡淡辉则称2002年前共付还蔡锡满4500元，双方均没有提供证据。蔡锡满对自己的主张提供“借条”一张，证明蔡淡辉向其借款的时间、金额，以及对利息的约定。蔡淡辉对蔡锡满提供的证据真实性以及借款的时间、金额没有异议，对蔡锡满主张的双方约定按月1%支付利息有异议，认为双方没有约定利息是按月1%支付还是按年l%支付，属约定不明，应视为不支付利息。蔡淡辉对自己的主张提供“协议”一张，证明2007年9月18日双方协议由蔡淡辉分期付还蔡锡满借款，自约定之日起至2009年2月26日前蔡淡辉共付还蔡锡满8000元本金。蔡锡满对蔡淡辉提供的“协议”有异议，认为该协议是蔡淡辉自制的，蔡锡满并没有与蔡淡辉达成还款协议，蔡淡辉在协议中自认向蔡锡满借款1万元，但该笔借款并不是蔡锡满本案起诉的借款，而是另一笔借款。蔡锡满对“协议”记载的自2007年8 月20日至2009年2月26日蔡淡辉4次还款8000元没有异议，认为蔡淡辉付还的8000元是付还2000年12月20日该笔借款的利息，蔡锡满否认“协议”上“锡满”二字是其所签，一审庭审中蔡锡满要求申请鉴定，但后来其表示对“协议”上“锡满”二字不申请鉴定。

〔裁判理由与结果〕

广东省揭东县人民法院一审认为:本案是民间借贷纠纷，蔡淡辉于2000年12月20日向蔡锡满借款1万元，有蔡淡辉亲笔签名的借条为证据，蔡淡辉也没有异议，应予以确认。本案争议的主要焦点是:1.蔡淡辉和蔡锡满之间对利息是如何约定;2.蔡淡辉尚欠蔡锡满借款是多少。对于第一个争议的焦点，蔡锡满主张按月1%计算利息的依据是2000年12月 20日的借条，该借条中记载“利息以1%计算”，而蔡淡辉不承认，因借条没有明确利息的计付方式，双方约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，蔡锡满和蔡淡辉之间的借款应视为不支付利息。对于第二个争议的焦点，蔡淡辉称2002年前付还4500元，而蔡锡满自认收到蔡淡辉500元，蔡淡辉对其主张未能提供相应的证据，应认定2002年前只付还蔡锡满500元。双方对于2002年起至2009年2月26日蔡淡辉付还蔡锡满8000元没有异议，故自借款后，蔡淡辉共付还蔡锡满8500元，因双方之间的借款视为不支付利息，故蔡淡辉付还的8500元应视为付还蔡锡满的本金，现尚欠蔡锡满借款本金1500元。因双方对借款期限没有约定，蔡锡满请求蔡淡辉一个月内归还借款，并不违反法律规定，予以支持。对于蔡锡满起诉请求的不合理部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第一款之规定，判决:一、被告蔡淡辉应于判决生效之日起三十日内付还原告蔡锡满借款人民币1500元;二、驳回原告蔡锡满的其他诉讼请求。

一审宣判后，蔡锡满不服，向广东省揭阳市中级人民法院提起上诉称: 2000年12月20日，蔡淡辉和他的朋友许晓林向其借款2万元，每人各1万元，两人的月利息均为1%。许晓林的借款及月息1%的利息均已还清，蔡淡辉只归还了2001年1月至5月的利息，后来经追讨后付还的8000元为利息金。双方有明确约定借贷的月利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定，蔡淡辉每月应付还利息100元，首先应归还月利息，然后才归还本金。蔡淡辉分四次归还的款项应认定为归还的利息。原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院:一、撤销广东省揭东县人民法院(2009)揭东法民一初字第128号民事判决，改判蔡淡辉归还蔡锡满人民币10000元，利息金1800元。二、判令蔡淡辉承担本案全部诉讼费用。

蔡淡辉答辩称:一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1.其于2000年12月20日向蔡锡满借款人币1万元，双方约定利息以1%计算。我认为双方约定的是年利息，蔡锡满认为1%是指月利率，引起双方对尚欠借款数额的争议，蔡锡满遂向法院起诉。原审法认定双方对支付利息的约定不明确，依法视为不支付利息，是正确的。2.原审判决我付还蔡锡满人民币1500元，同时驳回蔡锡满的其他诉讼请求，依据充分。我于2002年前付还蔡锡满4500元，后因经济困难一直没再还款。2007年蔡锡满继续向我追讨借款，当年9月18日双方达成如下协议:我向蔡锡满借款1万元，分月付还蔡锡满，我每月付还500元以上，还清金额10000元之后，借条自动作废。该协议由蔡锡满口述，我书写。此后，我分四次共付还蔡锡满8000元，蔡锡满无视双方协议的约定，认为我付还的是利息。原审审理期间，蔡锡满否认双方达成的还款协议，提出协议所涉借款是本案之外的另一笔借款，但没有提供证据证实。蔡锡满不承认2002年前已收到我归还的借款4500元，只承认收到500元，由于我当时没有要求蔡锡满出具收条，只好吃了哑巴亏。二、蔡锡满的上诉理由及请求不能成立，请二审法院驳回蔡锡满的上诉请求。1.原审判决认定我付还蔡锡满的8500元为归还本金，认定事实清楚。蔡锡满认为原审判决对此认定错误，没有道理。2.蔡锡满对《中华人民共和国合同法》第二百零五条的理解是错误的，其提出本案应适用该条规定，理由不成立。本案争议的是双方对借款的利息约定不明确，并非对支付利息的期限进行约定。此外，蔡锡满提出我应归还利息金1800元，该项主张在一审并没有作为诉讼请求提出，请二审法院予以驳回。综上，请求二审法院驳回蔡锡满的上诉，维持原判。

广东省揭阳市中级人民法院对一审判决认定的事实予以确认，另查明:一审诉讼中，蔡淡辉承认蔡锡满所提供的借条的内容及签名都是蔡淡辉写的。蔡淡辉所提供的“协议”内容为“兹有蔡淡辉向蔡锡满调借人民币10000元(壹万元整)，因经济紧张，经双方协商同意，将此金额分月付还蔡锡满，付还金额月500元(伍佰元)以上，还清金额10000元后，借条自动作废。下为还款日期、金额”。上述内容之后另起一横行写着“日期、金额、收款人签名”等内容，“日期”以下分列四次还款日期，“金额”以下记载四次还款，每次均为2000元。“收款人签名”以下对应第一、二次还款的签名是“吟清”，对应第三、四次还款的签名是“锡满”。蔡淡辉称:该协议是2007年9月18日达成的，当时因为其没有带钱，所以蔡锡满没有签名，但其还钱时蔡锡满便有签名，这也证明协议是生效的。二审诉讼中，蔡锡满提交吟清的书面证言，称其与蔡锡满签名确认收到的四笔款项均是利息，签名时纸张的上边留有一截空白纸，协议是蔡淡辉后来自己写上的，没有时间也没有蔡锡满的签名，是无效的。蔡锡满还提交了一份许晓林的书面证言，称其与蔡淡辉于2000年12月20日向蔡锡满借款2万元的月利息为1%，其已按该利率付还了1万元本金及利息。蔡淡辉认为上述两份书面证言不能作为证据使用，理由是:该两份证据没有在举证期限内提交，不属二审新的证据;证人没有出庭作证;许晓林要按月利息百分之一还款是其权利;吟清是蔡锡满的妻子，与蔡锡满有利害关系。

广东省揭阳市中级人民法院二审认为:本案是民间借贷纠纷。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。

关于利息约定是否明确的问题。本案借条记载利息以1%计算，蔡锡满主张1%是月利率，蔡淡辉主张利息约定不明确，应视为不支付利息。双方对“利息以1%计算”有不同的理解，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。蔡锡满将资金借给蔡淡辉做生意，不是向生活有需要的亲朋好友提供无偿帮助，其目的应是通过提供借款来获取利益;蔡淡辉自己书写借条承诺利息以1%计算，说明该借款是要支付利息的，而不是无息借款，现以自己书写的内容不明确为由主张借款应视为不支付利息，有违诚信原则;民间借贷基于计算方便等方面的考虑，对利率进行约定时通常是约定月利率而不是约定年利率。综上，遵循合同解释的原则，借条记载“利息以1%计算”应当理解为月利率1%较符合民间交易习惯。原审判决认为当事人对支付利息约定不明确，应视为不支付利息，适用法律错误，应予以纠正。

关于蔡淡辉已付还的8500元是付还本金还是付还利息的问题。蔡淡辉认可其2002年前付还的款项是补偿蔡锡满的利息，主张自2007年8月20日起分四次付还共8000元依双方协议是付还本金。蔡锡满对蔡淡辉提交的协议予以否认，主张协议内容是蔡淡辉利用还款记录上面的空白自己写的，并提供了吟清的书面证言予以证实。吟清是蔡锡满的妻子，其未经人民法院许可，没有出庭接受当事人的质询，其书面证言的证明力不足。虽然蔡锡满没有提供充分证据证明协议内容是蔡淡辉单方添造的，但该协议没有蔡锡满的签名，协议内容与还款记录不是紧密结合不可分割的整体，蔡锡满以收款人身份签名，所确认的是还款的金额，难以肯定其签名是对协议内容的认可。双方当事人所持证据都不能充分证明自己主张的事实，蔡淡辉对待证事实负有举证责任，依法应承担不利后果，其主张双方曾达成还款协议，不能采信。双方当事人对支付利息的期限没有约定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定，本案利息应该在每届满一年时支付，蔡淡辉各次付还款项均不足以清偿还款时应支付的利息，故其已付还共8500元应认定是付还利息而不是付还本金。蔡锡满要求蔡淡辉归还借款本金10000元，理由成立，予以支持。

蔡锡满上诉要求蔡淡辉归还利息1800元，该项请求蔡锡满在一审诉讼期间没有提出，属于在二审程序中新增加的诉讼请求，双方当事人不同意就此进行调解，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条[64]的规定，蔡锡满可另行起诉。

综上所述，蔡锡满上诉请求改判蔡淡辉归还人民币10000元并承担本案全部诉讼费用，理由成立，应予支持。原审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项[65]的规定，判决:一、撤销揭东县人民法院(2009)揭东法民一初字第128号民事判决;二、蔡淡辉应于判决生效之日起三十日内付还蔡锡满借款人民币10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条[66]之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共100元，由蔡淡辉负担。

广东省人民检察院抗诉认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款之规定，借条记载的“利息以1%计算”属于对支付利息约定不明确，应视为不支付利息。终审判决认定“借条记载‘利息以1%计算’应当理解为月利率1%较符合民间交易习惯”，属于认定的基本事实缺乏证据证明。终审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百二十五条和第二百零五条的规定，认定蔡淡辉已付还共8500元是付还利息而不是付还本金，属于适用法律确有错误。(一)终审判决认定“借条记载‘利息以1%计算’应当理解为月利率1%较符合民间交易习惯”，属于认定的基本事实缺乏证据证明。本案案涉“借条”中记载“利息以1%计算”，蔡锡满认为利息1%就是指月利率1%，而蔡淡辉认为双方约定不明确，双方对利息1%的理解有争议，而借条没有明确利息计付方式，属于双方对支付利息约定不明确。终审判决认为“借条记载‘利息以1%计算’应当理解为月利率1%较符合民间交易习惯”，其所依据的民间交易习惯应当理解是当事人所在地的民间交易习惯，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第七条第二款之规定，“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”，而蔡锡满对此没有提供证据予以证明，依法应当承担不利的法律后果。故终审判决认定“借条记载‘利息以1%计算’应当理解为月利率1%较符合民间交易习惯”，属于认定的基本事实缺乏证据证明。(二)终审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百二十五条和第二百零五条的规定，认定蔡淡辉已付还共8500元是付还利息而不是付还本金，属于适用法律确有错误。本案中，蔡锡满和蔡淡辉对利息以1%计算有争议，且借条中没有明确利息计付方式，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款之规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息”，蔡锡满与蔡淡辉之间关于借款利息的计算标准属于约定不明确，应当视为不支付利息。因此，蔡淡辉已付还蔡锡满共8500元，应视为付还本金，而不是付还利息。终审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百二十五条和第二百零五条之规定，属于适用法律确有错误。综上所述，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条[67]第(二)、(六)项和第一百八十七条[68]之规定，特向广东省高级人民法院提出抗诉，请依法再审。

本院再审过程中，蔡淡辉称:一、我和蔡锡满之间对利息约定不明确，依法应视为不支付利息，二审法院将“利息以1%计算”认定为月利率1%，属认定事实错误。2000年12月20日，我与许晓林共同向蔡锡满借款2万元，每人l万元。因与蔡锡满系同村人，关系比较好，蔡锡满当时称不用利息，我表示还是象征性收点较好，蔡锡满便说就以年利率1%计算，于是我便写下了“利息以1%计算”。对于“利息以1%计算”究竟是利率以月1%计算，还是利率以年1%计算，现双方当事人的理解存在争议。对于民间借贷的利率，通常有两种约定方式，一种是以月利率计算，另一种是以年利率计算，而现在各家银行的营业厅公布的利率都是年利率，因而民间借贷的利率以年利率计算的方式越来越多，以月利率计算的方式却越来越少。根据《合同法》第二百一十一条第一款关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，我和蔡锡满之间的借款应视为不支付利息。二审法院认为民间借贷约定利率时通常是约定月利率而不是约定年利率，缺乏依据，属偏袒蔡锡满。二、我已付还蔡锡满8000元，应认定为付还本金，二审法院认定为付还利息，认定事实错误。2007年9月20日，蔡锡满签名确认的“协议”已对我向其借款1万元如何付还达成了明确的协议。因此，本案无论有无约定利息，还是对利息的约定不明确，我此后的还款，都应当认定为付还本金，而不是付还利息。我在一审出示的“协议”明确记载了我欠蔡锡满借款1万元，应分期付还。蔡锡满在一审时对该内容没有异议，也认可了付还的款项是本金，只是辩称该笔借款并不是本案起诉的借款，而是另一笔借款。如果“协议”记载的借款是另一笔借款，请蔡锡满出示另一笔借款的证据。蔡锡满无法出示另一笔借款的证据，又谎称“协议”上“锡满”二字不是其本人所签，要求笔迹鉴定，意图以此来否认“协议”的真实性。但其后来又表示不申请鉴定，应由蔡锡满承担举证不能的法律后果。蔡锡满在还款协议上以收款人的身份签名，既是对协议内容的确认，也是对还款金额的确认。二审法院违反民事诉讼证据规则，认为该8000元系付还利息的理由不能成立。三、二审判决适用法律错误。本案双方对“利息以1%计算”的理解产生争议，按照交易习惯和通常理解又不能得出“月利率1%”的结论，因此利息属于约定不明确，二审法院应当适用《合同法》第二百一十一条第一款关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定作出判决，但二审法院却适用《合同法》第一百二十五条和第二百零五条的规定作出错误判决，显属适用法律错误。综上所述，二审法院认定事实和适用法律错误，为维护我的合法权益，请求广东省高级人民法院撤销二审判决，维持一审判决。

蔡锡满辩称:蔡淡辉出具的欠条上写明利息按1%计算，该约定应理解为月息1%，并非约定不明，因为我借款给蔡淡辉是用于做生意的，利息不可能为年利率1%。蔡淡辉借款后归还的8500元为利息，并非本金。请求广东省高级人民法院驳回抗诉，维持二审判决。

本院对一、二审判决认定的事实予以确认。

本院认为:本案属于民间借贷纠纷。根据广东省人民检察院的抗诉意见及蔡淡辉的申诉意见、蔡锡满的答辩意见，蔡锡满、蔡淡辉对双方成立借款合同关系、蔡锡满借款10000元给蔡淡辉，蔡淡辉已归还8500元的事实无异议，本院予以确认。本案再审的焦点问题是蔡淡辉归还蔡锡满的8500元款项应认定为归还本金还是利息。蔡淡辉于2000年12月20日向蔡锡满出具的借条约定“利息以1%计算”，双方对该约定应否适用《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款之规定产生争议。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”首先，上述借条明确约定了蔡淡辉向蔡锡满借款须支付利息，但蔡淡辉在案中主张其无须向蔡锡满支付利息，违反了《中华人民共和国民法通则》第四条关于民事活动应当遵循诚实信用原则的规定;其次，另一借款人许晓林在二审期间出具书面证言证实上述借条约定的利率为月利率1%。蔡淡辉不能否认该证言的真实性，参照许晓林陈述的事实，双方约定的利息计算标准应为月利率1%;再次，蔡锡满借款给蔡淡辉系用于赢利性的生产经营，并非日常生活所需，双方约定的1%的利率应认定为月利率更符合日常的交易惯例。二审判决认为应按照民间交易习惯对借条的内容进行解释，该意见并非蔡锡满的主张，而是二审法院的观点，故广东省人民检察院认为应由蔡锡满承担交易习惯的举证责任不当。最后，蔡淡辉在一审期间提交一份“协议”，以证明本案借款无须支付利息。蔡锡满否认该“协议”上“锡满”二字是其本人所写，在申请法院对“锡满”二字进行笔迹鉴定后又撤回申请，其不能举证证明“锡满”二字并非其本人所写，故应认定系其本人所写。但是，从该“协议”的内容看，蔡锡满在还款的时间和金额之后签名确认，其真实的意思表示是对蔡淡辉还款事实的确认，并非对该“协议”上半部分关于本案总的应还款金额为10000元的确认。因此蔡淡辉提交的该“协议”不能证明本案借款无须支付利息。综上，本院确认上述借条并非对利息约定不明确，蔡淡辉应按月利率1%的计算标准向蔡锡满支付本金10000元的利息，蔡淡辉归还的8500元系利息，其仍须向蔡锡满归还借款本金10000元。二审判决对此认定正确，应予维持。

综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款[69]、第一百五十三条第一款第(一)项[70]之规定，判决如下:

维持广东省揭阳市中级人民法院(2009)揭中法民一终字第79号民事判决。

〔法官评析〕

借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。民间借贷纠纷案件中，利息之有无多寡，直接影响当事人利益的分配。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》[71]规定借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第六条规定计息。司法实践中，对自然人之间以及自然人与法人之间的民间借贷纠纷中利率争议处理并不统一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条对此统一了裁判规则。即没有约定利息及自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。

除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合借款合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

第二十六条　【民间借贷利率的限制】借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

【关联规定】

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》

122.公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。

【权威解答】

问:《规定》修改了多年以来司法实践判断利率高低的固定标准，即以同期同类贷款利率的四倍作为参照。请问，《规定》为何要作出修改?《规定》对民间借贷合同的利率有哪些新的规定?

答:党的十八大以来，我国金融机构改革力度进一步加大，这对于推动金融体制更好适应社会主义市场经济的发展起到了很好的推动作用。但随着金融机构利率市场化改革的推动，特别是2013年7月20日起，全面放开金融机构借款利率管制，央行将不再公布基准贷款利率。我院1991年颁布的按照中国人民银行同类贷款利率最高不超过四倍计算借款利息的司法解释，将失去参照依据，大量涉及利率、利息的案件将处于无法可依的状态。

我们认为，利率的规制并不属于法律适用范畴，首先应当由立法机关立法，或者由国务院制定行政法规予以明确规定。但据了解，目前尚无此项立法规划。我们考虑，在目前无法尽快制定法律或行政法规明确民间借贷标准的情况下，在人民法院大量民间借贷案件急需处理的现实压力下，可以考虑先通过司法解释的形式予以明确，以解燃眉之急。

对于民间借贷利率的规制，经过三年多的深入调研和反复论证，并与央行多次沟通协调，最终我们提出了如下解决方案:民间借贷不超过年利率24%的，可予以司法保护;超过年利率36%的，应当认定为无效，借款人支付了超过年利率36%部分的利息，对于超过的部分，有权要求返还。之所以作出这样的制度设计，主要有以下几点理由:

一是我院原来的司法解释规定的利率上限是同期同类贷款利率的四倍，按照央行一年期基准贷款利率6%为参照，四倍基本维持在年利率24%左右，这就大致保持了原来司法解释设定的标准，有利于司法政策上的延续性。二是将年利率24%～36%之间的利息视为自然之债，既可以给民间借贷的效力留有一个缓冲空间，也可以在一定程度上尊重当事人的意思自治，同时符合当前我国民间融资市场的现实，有利于契合利率市场化改革。三是对利率上限设定得过高，超过社会平均利润率，贷款的偿还客观上存在风险，并且有可能从实体经济吸走大量资金参与放贷，导致实业空心化，经济去生产化，不利于经济长远健康发展。四是从国际经验看，即使利率市场化成熟的西方发达国家，大多数对利率也不是完全放任自流，而是采用不同的手段予以规制。从目前掌握的资料看，其利率水平大多控制在年利率20%以下。因此，在我国金融机构推行利率市场化改革的同时，对民间借贷利率作相应的规制是有必要的。

以上方案报经有关部门批准后，决定在《规定》中予以明确，作为人民法院今后审理民间借贷案件的依据。

【典型案例】

案例一:许菲与诸彩虹民间借贷纠纷案[72]

〔裁判要旨〕

出借人与借款人借贷港币，并约定了利息。出借人要求偿付利息的，可参照偿还时中国银行外币储蓄利率计算。但中国人民银行于2000年8月24日发布《中国人民银行关于改革外币存贷款利率管理体制的通知》，自2000年9月21日开始放开外币贷款利率，各种外币贷款利率及其计结息方式由金融机构根据国际金融市场利率的变动情况以及资金成本、风险差异等因素自行确定。在当事人约定的利率超过同类贷款利率四倍的情况下，不能因借贷币种的不同而区别性保护超过部分的利息，不应直接采纳其约定利率。

〔基本案情〕

再审申请人(一审被告、二审被上诉人，原再审申请人):许菲。

被申请人(一审原告、二审上诉人，原被申请人):诸彩虹。

再审申请人许菲因与被申请人诸彩虹民间借贷纠纷再审一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2012)深中法审监民再字第1号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年4月18日作出(2013)粤高法民二申字第43号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

广东省深圳市南山区人民法院一审查明:2009年5月18日，诸彩虹向广东省深圳市罗湖区人民法院提起本案诉讼，请求判令:一、许菲支付诸彩虹拖欠款项本金港币2220254.66元(按目前汇率折合人民币1976026.65元);二、许菲支付诸彩虹拖欠款项利息(2005年1月1日计至判决生效时止，年利率为30%，暂计至2009年5月30日为港币2886331元折合人民币2568834元);三、许菲承担诉讼费用。因许菲提出管辖权异议，广东省深圳市罗湖区人民法院于2009年9月10日作出(2009)深罗法民一初字第952号民事裁定，将案件移送广东省深圳市南山区人民法院管辖。

诸彩虹系案外人裕光公司的总经理，许菲系案外人凡恩公司的股东。2001年至2006年，裕光公司与凡恩公司有多笔资金往来。诸彩虹主张，应许菲的要求，其将借款汇至凡恩公司，但借款关系仅存在于诸彩虹与许菲之间。

2001年至2005年，每年年底，诸彩虹与许菲均以个人名义进行一次对账，无论人民币还是港币，均按照月利率3%计算利息，并将未还利息计入本金在新的一年计算利息。

2004年12月30日，许菲出具一张《借条》，主要内容为:借诸彩虹港币2408091.6元，人民币98227.58元。

2005年1月30日，许菲出具一份《还款计划》，再次对其2004年12 月30日出具的《借条》内容进行确认并注明了利息的计算方法，利息的计算方法为:1.如许菲在3年内全部还清，利息全免;2.如许菲在2005年还款100万元以上，利息全免;3.如许菲在2005年还款50万元以上，则月息为1%;4.如许菲在2005年还款40万元以上，则月息为1.5%;5.如许菲在2005年还款30万元以上，则月息为2%;6.如许菲在2005年还款20万元以上，则月息为2.5%;7.如许菲在2005年还款10万元以上，则月息为3%。

诸彩虹与许菲对上述《借条》和《还款计划》的内容均予以确认，但许菲主张，上述款项均为高利贷的利息。根据诸彩虹与许菲确认的借款与还款记录，法院列出诸彩虹与许菲人民币和港币借款还款表(见附表1和附表2)。双方对上述两张借款还款表的绝大部分内容予以确认，但提出如下异议:

1.诸彩虹主张:(1)人民币借款合同与本案无关;(2)港币借款还款表中，2004年12月31日的还款应当为398328.26元而非494263元;

2.许菲主张:(1)港币借款还款表中，遗漏3笔:A、2003年5月12日，港币还款150元(银行手续费);B、2004年12月31日，港币还款70000元;C、2004年12月31日，港币还款23400元(美金3000元); (2)根据双方2007年4月10日的人民币对账单，诸彩虹主张许菲的港币还款424914.4元应当扣除人民币156414.5元，许菲港币还款仅为304928.26元而非港币还款400862.64元。许菲不同意诸彩虹的该项主张，理由为上述人民币156414.5元为利滚利所得。双方对该对账单的真实性均无异议。根据许菲提交的借款还款表，其2004年12月31日，共还3笔港币，分别为港币400862.64元、70000元及23400元，共计港币494263元。在诸彩虹与许菲2007年4月10日签订的对账单中，注明“不欠人民币”。

〔裁判理由与结果〕

广东省深圳市南山区人民法院认为:许菲向诸彩虹出具了《借条》和《还款计划》，且许菲未提供充分证据证明涉案借贷关系存在于裕光公司与凡恩公司之间，故认定涉案的借贷关系存在于诸彩虹与许菲之间。

在诸彩虹与许菲多年的经济往来中，双方存在以下交易习惯:1.无论港币还是人民币，月利率均为3%;2.每年年底，双方进行对账，将未还的利息计入本金并在新的一年中计算利息。

关于利率事项，双方的约定明显违反法律规定，对超出部分的利息，法院不予保护。

人民币借款事项，许菲可另循法律途径处理。

关于港币借款事项，虽然双方签订了《借条》及《还款计划》，但上述文书中确定的港币借款大部分为不受法律保护的高利贷所得，因上述文书并未实际履行，法院将扣除不受法律保护的利息部分。

关于双方每年年底将未还利息计入本金事项，双方的行为不违反相关法律规定，法院予以支持。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十二条规定:“公民之间因借贷外币、台币发生纠纷，出借人要求以同类货币偿还的，可以准许。借款人确无同类货币的，可参照偿还时当地外汇调剂价折合人民币偿还。出借人要求偿付利息的，可参照偿还时中国银行外币储蓄利率计息”。结合双方每年年底进行对账并将未还利息计入本金的习惯，法院酌定，以同期中国银行一年期港币存款利率(见附表3)的四倍作为本案的利息标准。针对诸彩虹与许菲对双方确认的港币借款还款表提出的异议，法院作出如下分析:1.许菲提出的其2003 年5月12日支付的港币150元，为银行手续费，不应计入还款总额;2.根据双方2007年4月10日的人民币对账单，双方已经明确表示多还的人民币323223.96元折算成港币304928.26元计入2004年12月31日的港币还款，事实清楚，法院予以采信。对许菲提出的该人民币对账单中的人民币156414.5元为利滚利所得的主张，法院不予支持，理由为:(1)许菲未提供任何证据证明上述人民币156414.5元均为利滚利的利息;(2)即使上述人民币156414.5元中存在部分高利息，但许菲未提供任何证据证明该笔款项中的本金金额和利息金额;(3)该笔人民币156414.5元的借款，双方已经支付完毕。综上，2004年12月31日，许菲支付港币还款304928.26+70000+23400(美金3000元)=398328.26元。根据上述事实认定及中国银行同期港币一年期、二年期存款利率，至双方最后在法院主持下进行对账之日(2011年1月11日)，许菲应当支付诸彩虹借款本金港币84367.32元及利息港币34285.49元(暂计至2011年1月11日，此后，按港币84367.32元作为本金，利率为中国银行同期港币二年期存款利率计算利息)。具体的计算方法为:1.若当日出现借款，则借款计入借款本金;2.若当日出现还款，则还款先扣除上次还款后产生的利息，余额再抵扣借款本金;3.若中国银行的港币存款利率出现变动，则在利率变动前一日计算之前所产生的利息;4.2001年至2004年，每年年底将该年未还的利息计入借款本金;5.利率按照中国银行同期港币一年期存款利率的四倍计算;6.2005年9月30日后，诸彩虹与许菲未发生任何借款还款，双方亦无再将未还利息计入借款本金的约定，因此，此后的每年年底不再将该年未还的利息计入借款本金，但利率按照中国银行同期港币二年期存款利率的四倍计算。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》[73]第六条、第十二条之规定，广东省深圳市南山区人民法院判决:一、许菲于判决生效之日起十日内支付诸彩虹借款本金港币84367.32元及利息港币34285.49元(暂计至2011年1月11日，此后，按港币84367.32元作为本金，利率为中国银行同期港币二年期存款利率计算利息至判决支付之日);二、驳回诸彩虹的其他诉讼请求。如果许菲未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条[74]之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币43159元，由诸彩虹负担人民币42032元，由许菲负担人民币1127元。

诸彩虹不服一审判决，上诉至广东省深圳市中级人民法院，请求:撤销原判，判决许菲偿还欠款港币本金2220254.66元，以及自2004年12月30日起至实际支付日止的逾期还款利息，利率按年利率30%计算;诉讼费用及保全费用均由许菲承担。

广东省深圳市中级人民法院二审查明:二审查明的部分事实与一审相同，二审另查明:

1.2006年1月25日许菲与诸彩虹又进行对账，并出具欠条一张，内容为:2005年已还清人民币98227.58元，港币187836.94元，总欠港币2220254.66元，利息未计，按2005年1月30日还款协议计算。

2.许菲和诸彩虹确认2004年12月30日至2006年1月25日期间许菲归还的港币187836.94元系本金。许菲确认其在2006年1月25日之后没有归还过款项给诸彩虹。

3.关于2004年12月30日中借条的款项，诸彩虹主张其与许菲从事服装面料的批发生意，许菲拖欠其货款，双方以借条的方式对双方货款往来关系进行了结算。诸彩虹未能提供证据证明其供应服装面料给许菲的事实，其表示许菲向其借钱，其直接将款项付至为许菲供应服装面料的公司。许菲则表示，双方资金往来其实是公司之间的资金往来，其与诸彩虹之间系借款关系。

4.许菲主张双方资金往来按月利率3%计算利息，未归还利息部分计入本金，再重新计算利息，故2004年12月30日借条确定的港币2408091.6元为其前期向诸彩虹所借的高利贷利滚利所产生的利息。

广东省深圳市中级人民法院二审认为:虽然诸彩虹主张其与许菲之间系买卖合同关系，但其未能提供充分证据证明买卖合同关系存在，而且根据诸彩虹关于许菲向其借钱，其直接将款项付至为许菲供应服装面料的公司的陈述，可以认定双方系民间借贷关系。原判认定本案民间借贷关系发生在诸彩虹和许菲之间，许菲未提出上诉，对原判该项认定，法院予以维持。本案系民间借贷纠纷，许菲主张诸彩虹及其所在公司非法从事金融活动，违反国家刑法和国务院行政法规，缺乏法律依据，法院不予采信。

许菲自2004年12月30日以来分三次出具欠条和还款计划交由诸彩虹收执，其主张双方资金往来按月利率3%计算利息，未归还利息部分计入本金，再重新计算利息，故借条和还款计划中的款项是其前期向诸彩虹所借的高利贷利滚利所产生的利息。

关于双方按月利率3%计息以及将未归还利息计入本金重新计息是否违反法律规定的问题。中国人民银行于2000年8月24日发布《中国人民银行关于改革外币存贷款利率管理体制的通知》，主要内容如下，自2000 年9月21日开始放开外币贷款利率，各种外币贷款利率及其计结息方式由金融机构根据国际金融市场利率的变动情况以及资金成本、风险差异等因素自行确定。鉴于中国人民银行不再公布统一的外币贷款利率，许菲主张双方港币之间借贷按月利率3%计息，将未归还利息计入本金重新计息违反法律规定，缺乏事实依据，法院不予支持。

许菲于2006年1月25日出具欠条，确认其尚欠诸彩虹港币2220254.66元，利息按2005年1月30日还款协议计算。该欠条是双方当事人真实意思表示，合法有效，法院予以确认。鉴于人民银行不再公布统一的外币贷款利率，诸彩虹请求按年利率30%支付上述款项的利息，未违反法律规定和合同约定，法院予以准许。诸彩虹请求从2004年12月30日开始支付利息，但双方并未在2004年12月30日的欠条中约定还款时间，法院判令许菲自出具还款计划之日即2005年1月30日开始支付利息，直至还清之日止。一审判决查明事实不清，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项[75]之规定，判决:一、变更深圳市南山区人民法院(2009)深南法民一初字第1532号民事判决第一项为:许菲于判决生效之日起十日内支付诸彩虹港币2220254.66元以及利息(按年利率30%计算利息，从2005年1月30日起至还清之日止)。二、撤销深圳市南山区人民法院(2009)深南法民一初字第1532号民事判决第二项。三、驳回诸彩虹其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条[76]之规定，加倍支付延期支付期间的债务利息。一审案件受理费43159元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费43159元，均由许菲负担。

许菲不服广东省深圳市中级人民法院上述二审判决，向本院申请再审。本院经审查，于2011年11月11日作出(2011)粤高法民一申字第2394号民事裁定，指令广东省深圳市中级人民法院再审本案。

广东省深圳市中级人民法院再审查明:原一、二审查明的事实无误。

广东省深圳市中级人民法院再审认为:本案争议焦点在于民间借贷的外币利率如何确定计息标准及结息方式。

一、本案属于民间借贷还是企业间借贷、非法经营关系。

原一审判决认定本案系发生在诸彩虹和许菲之间的民间借贷纠纷，许菲未提出上诉，应视为其对一审该项认定的认可。虽然诸彩虹主张其与许菲之间系买卖合同关系，但其未能提供充分证据证明买卖合同关系的存在，而且根据诸彩虹关于许菲向其借钱，诸彩虹直接将款项付至为许菲供应服装面料公司的陈述，可以认定双方系民间借贷关系。许菲主张诸彩虹及其所在公司非法从事金融活动，违反国家刑法和国务院行政法规，缺乏事实依据，证据不足，法院不予采信。

二、关于外币民间借贷的利息标准。

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”

中国人民银行于2000年8月24日发布《中国人民银行关于改革外币存贷利率管理体制的通知》，通知自2000年9月21日开始放开外币贷款利率，各种外币贷款利率及其计结息方式由金融机构根据国际金融市场利率的变动情况以及资金成本、风险差异等因素自行确定。即2000年9月21日开始，中国人民银行不再公布统一的外币贷款利率，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条所规定的“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”在外币民间借贷法律关系中，因缺少外币基准利率而无法执行。故许菲再审主张双方港币借贷按月利率3%计息违法，缺少法律依据，法院不予支持。

许菲主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第12条“公民之间因借贷外币、台币发生纠纷，出借人要求以同类货币偿还的，可以准许。借款人确无同类货币的，可参照偿还时当地外汇调剂价折合人民币偿还。出借人要求偿付利息的，可参照偿还时中国银行外币储蓄利率计息”之规定，以中国银行外币储蓄利率计息。法院认为，该规定适用的前提应当是当事人对利率没有约定。在当事人约定利率的情况下，应适用该司法解释的第6条。

三、还款是先还利息还是先还本金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”故许菲关于本案还款应归还本金的主张，不符合上述规定，法院不予支持。

四、关于2001－2004年期间，双方每年底对账，将未归还利息计入下年本金，是否受法律保护的问题。

许菲主张这是“利滚利”，不应受法律保护。法院认为，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”因前述缺少外币基准利率的相同原因，本案双方当事人约定的复利计算方式，不属于违反《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条的规定。并且，广东省高级人民法院在《关于当事人在借款到期后约定将本金连同利息再出借给借款人的协议是否有效的批复》中称，“具有合法借贷关系的当事人在借款到期后，约定将本金连同利息再出借给借款人的，属于当事人签订新的借款合同，如果双方约定的原借款利息和再借款利息没有违反有关法律、法规的规定，该协议应认定有效”。许菲属于完全民事行为能力人，其在双方每年底对账时，均签名同意将未归还利息计入下年度本金，并在2004年底，2005年初、2006年多次签名确认尚欠港币本金200余万元，许菲应对自己的民事行为承担相应的民事责任。许菲关于年轻不懂法律的抗辩理由，法院无法支持。

五、关于二审判决是否存在超出诉讼请求进行判决的问题。

诸彩虹在再审诉讼中确认，其一审起诉时请求判令的“违约金利息”即是本案借款利息。诸彩虹起诉时要求计算利息至“判决生效时止”，一审判令至“判决支付之日”，双方当事人对此问题均未提出上诉，应视为双方接受利息判至“判决支付之日”。二审判令许菲支付利息至“款项还清之日”，因案件执行过程中对“判决还清之日”与“判决生效之日”均按“判决支付之日”执行，之后的利率按逾期双倍执行，故二审判决的利息截止日实质上与一审判决一致，不属于超越当事人的诉讼请求进行判决。

综上，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。许菲的申请理由证据和法律依据不足，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条[77]、第一百五十三条第一款第(一)[78]项之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决:维持该院(2011)深中法民一终字第1224号民事判决。

许菲不服广东省深圳市中级人民法院上述再审判决，向本院申请再审，称:一、再审判决误读误解现行法律和金融管理制度，对本案双方当事人的权利义务适用双重标准。诸彩虹所在公司向许菲所在公司发放高利息的人民币和港币贷款，因计算高额复利的“驴打滚”式计息，许菲的公司很快倒闭破产，2004年12月30日，诸彩虹利用收债公司以威胁、恐吓等方式，迫使许菲出具借其港币2408091.6元，人民币982275.58元的《借条》，经一审法院审理查明，该借条所记裁的借款数额系双方所在公司的借贷高利息和8万余元本金组成，许菲并没借对方240多万元港币。一审法院以诸彩虹的借贷利息超出规定的四倍利息部分不受保护，不以借条为依据，而以实际借贷本金加受保护的四倍利息判处，但二审和再审判决却以借贷标的为港币，《中国人民银行关于改革外币存贷利率管理体制的通知》规定，人民银行不再公布统一的外币贷款利率等为由，拒绝适用《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》的规定，利率以当事者约定的为准，确定借条有效。首先，我国是实行金融机构许可制，对外币实施有效管理监控的政策，根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《个人外汇管理办法实施细则》和人民银行的《金融机构管理规定》等法律、法规的规定，民间个人或单位不得擅自从事金融贷款业务，禁止外币流通，并不得以外币计价结算等强制禁止性规定。其次，中国人民银行的《中国人民银行关于改革外币存贷利率管理体制的通知》不再统一外币贷款利率，是国家给金融机构享受收取贷款利息的权利，并不是给民间借贷者的“福利”。最后，从法的位阶上看，银行系统内部的通知并不具备法的效力，以银行系统内部的通知否定最高人民法院颁布的司法解释，系适用法律错误。二、再审判决超出诉讼请求，不能以理服人。诸彩虹的诉讼请求为:“一、判令许菲支付诸彩虹拖欠的款项本金港币2220254.66元。二、判令许菲支付诸彩虹拖欠款项的违约金利息，利息从2005年1月l日起算至判决生效时止……”。当事人只要求利息从2005年1月1日起算至判决生效时止，而原二审却判令利息从2005年1月1日起算至还清之日止，利息每年达66.6万余元港币，严重超出了当事人诉讼请求范围。因诸彩虹主张按年利率30%计息被再审判决支持，那么，利息计算至判决生效之日与还清之日二者的金额是天壤之别，而逾期支付按双倍执行，是指按人民银行同期贷款利率的双倍，并非判决的年利息30%。三、诸彩虹及其公司对外放高利贷，以“驴打滚”的方式收取超额的利息回报，采取威胁暴力的手段收债，许菲的公司被逼关闭破产，个人事业败落，家庭分裂，四处疲于筹款还高利贷。在2001年9月11日至2003年12月8日二年多时间内，许菲的公司仅借诸彩虹港币199万余元，且该资金属累计周转数额，双方是以短时间不断借还循环借贷，利滚利叠加而来的，并不是许菲始终借款199万余元，期间已还了208万余元，现法院仍判处还本金222万余元，尚欠利息已近500万元。其计息标准是中国银行外币储蓄利率的数十倍，部分时间甚至达到了300倍之多，飞涨的利息是无人能承受。原二审判决、再审判决带来不良的社会效果。请求:撤销广东省深圳市中级人民法院(2012)深中法审监民再字第1号、(2011)深中法民一终字第1224号民事判决，驳回诸彩虹的上诉，维持广东省深圳市南山区人民法院(2009)深南法民一初字第1532号民事判决第一项所确认的借款本金港币84367.32元，驳回诸彩虹要求支付违约金利息的诉讼请求，诉讼费用由诸彩虹负担。

诸彩虹辩称:广东省深圳市中级人民法院二审判决、再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

本院提审查明:广东省深圳市中级人民法院再审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为:本案为民间借贷纠纷。本案再审争议的焦点为民间借贷外币利率如何确定计息标准及结息方式等问题。

本案中，诸彩虹与许菲长期存在港币借贷关系。自2001年至2005年期间，双方均于每年年底进行对账确认。对于当年度未能偿还的利息，则计入尚欠本金，在第二年度计算利息。对于按3%月利率的约定计算利息并进行年度结算确认，双方均无异议。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。该规定系针对民间借贷特定主体所作要求，不因借贷所涉币种不同而区别适用。如若民间借贷所涉币种为外币就不适用最高人民法院上列“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的要求，那么民间借贷当事人仅需约定借贷币种为人民币之外的其他币种，就可以不受最高人民法院上列规定的限制，该理解明显不符合最高人民法院上列司法解释规范、限制民间借贷利率上限的要求。据此，本案诸彩虹与许菲之间港币民间借贷亦应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，对于超出限度的利息部分，本院不予支持。虽然中国人民银行不再公布统一的外币贷款利率，但却并不因此排除上列司法解释适用于外币民间借贷的情形。本案诸彩虹与许菲港币民间借贷利率不得超过中国人民银行人民币一年期贷款利率的四倍上限。原二审判决、再审判决支持诸彩虹与许菲之间超过中国人民银行人民币一年期贷款利率的四倍上限利息不当，本院予以纠正。

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。据此，诸彩虹与许菲于2001年至2004年每年年底对账时，将未偿还利息计入下年本金重复计息的计息方式，本院不予支持。诸彩虹与许菲于2004年、2005年、2006年多次确认借款本金为200余万元，系以双方约定的超过银行同类贷款利率四倍上限的3%月利率为计息依据，故不能依本院《关于当事人在借款到期后约定将本金连同利息再出借给借款人的协议是否有效的批复》认定协议有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”的规定，对于许菲在借款期间的还款，应先归还利息，再归还本金。

按上述分析，本院对诸彩虹与许菲借贷往来按以下标准进行核算:1.历次借款计入借款本金;2.历次还款先扣除尚欠利息，余额再抵扣借款本金;3.中国人民银行规定利率出现变动时，则在利率变动前一日计算之前所产生的利息;4.利率按照中国人民银行一年期贷款利率的四倍计。

截至2005年9月30日，许菲尚欠诸彩虹本金港币715752.80元(具体计算方式详见附表5)。

2005年9月30日后，诸彩虹与许菲未发生借款、还款，故应以港币715752.80元为本金，利率按照中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计。

综上，原一审判决、二审判决、再审判决在处理本案港币民间借贷利率等相关问题上均有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第7条之规定，判决如下:

一、撤销广东省深圳市中级人民法院(2011)深中法民一终字第1224号、(2012)深中法审监民再字第1号民事判决及广东省深圳市南山区人民法院(2009)深南法民一初字第1532号民事判决;二、限许菲于本判决发生法律效力之日起十日内向诸彩虹支付港币715752.80元及相应利息(以港币715752.80元为本金，从2005年10月1日起至本判决发生法律效力之日止，利率按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算);三、驳回诸彩虹的其他诉讼请求。

〔法官评析〕

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定公民之间因借贷外币、台币发生纠纷，出借人要求偿付利息的，可参照偿还时中国银行外币储蓄利率计算。但中国人民银行于2000年8月24日发布《中国人民银行关于改革外币存贷款利率管理体制的通知》，不再公布统一的外币贷款利率。此时，虽然当事人之间约定了利率，但对于超过人民法院保护限度的部分，仍不应支持。《规定》第二十六条采用年利率24%及36%的利率限度标准，有效地解决了中国人民银行逐步不再公布统一贷款利率的问题。

案例二:大连华成天字房地产开发有限公司与大连沙河口银丰小额贷款有限公司借款合同纠纷案[79]

〔裁判要旨〕

小额贷款公司可依据相关法律、行政法规及政策发放贷款并收取相应利息。当借款利率畸高确需调整的，人民法院可根据案件情况，参照民间借贷利率标准予以调整。

〔基本案情〕

上诉人(原审被告):大连华成天宇房地产开发有限公司。

法定代表人:郝春成，该公司董事长。

被上诉人(原审原告):大连沙河口银丰小额贷款有限公司。

法定代表人:杨德臣，该公司董事长。

上诉人大连华成天宇房地产开发有限公司(以下简称华宇公司)为与被上诉人大连沙河口银丰小额贷款有限公司(以下简称银丰公司)借款合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(2012)辽民二初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长，代理审判员李相波、梅芳参加的合议庭进行了审理。书记员侯佳明担任记录。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明以下事实:

大连新华房屋开发有限公司(以下简称新华公司)与银丰公司签订《协议书》一份(未注明签订日期)，约定新华公司同意出借给银丰公司人民币2亿元，该款项仅用于银丰公司向华宇公司出借资金之用。银丰公司与华宇公司订立借款合同后，新华公司应在三日内将款项支付至银丰公司账户或根据银丰公司书面指令直接向借款方华宇公司支付。

2010年12月(具体日期未注明)，银丰公司作为贷款人、华宇公司作为借款人、郝春成及刘艳红作为保证人签订编号为XHJK2010－12－15－001的《借款及保证合同》，约定华宇公司向银丰公司借款人民币2亿元，使用期限为60天，自2010年12月15日至2011年2月14日止。用于流动资金贷款。该合同未约定贷款期间利率，但就逾期利率约定按照贷款额每日千分之二计算。双方还约定华宇公司采用“每月预收利息，到期一次性还本”的方式还款付息。华宇公司逾期偿还贷款本息超过30日的，除支付罚息外，还应按贷款金额的30%向银丰公司支付违约金。

2010年12月15日，银丰公司作为质权人、华宇公司作为出质人、郝春成及刘艳红作为共同保证人签订编号为XHJKZY2010－12－15－001的《质押担保合同》，约定华宇公司与银丰公司签订编号为XHJK2010－12－15－001的《借款及保证合同》，为保证银丰公司债权的实现，华宇公司自愿提供自己所拥有的并依法可以出质的华宇公司的五张非同行的空白支票于银丰公司风控处，企业同时质押企业财务印章、法人印鉴等，共同存放于双方协同办理的银行保管箱内，由银丰公司派专人进行现场负责。另外，银丰公司作为质权人、郝春成和刘艳红作为出质人签订《最高额权利质押合同》一份，约定由银丰公司和华宇公司签订的《借款及保证合同》项下的债权本金人民币2亿元在该合同最高额权利质押担保的债权范围之内。该合同附件之一为银丰公司和华宇公司签订的《管理协议》，约定华宇公司提供该公司的公章和财务专用印章给银丰公司风险部项目专员负责管理。银丰公司对华宇公司的例会管理、财务管理、临时业务管理等进行监管。

2010年12月22日，银丰公司与华宇公司、新华公司签订《补充协议书》，约定针对YFJK2010－12－15－001(与上述《借款及保证合同》编号不完全一致)的借款合同的履行，银丰公司委托新华公司在中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行(以下简称工行沙河口支行)开设企业账户后，将人民币2亿元划至该账户，资金到账时视为人民币2亿元贷款已经向华宇公司发放。银丰公司和华宇公司均在《补充协议书》上盖章确认，新华公司没有加盖印章。

另查明:2010年12月24日，新华公司作为委托人，中国工商银行股份有限公司大连星海支行(以下简称工行星海支行)作为受托人，华宇公司作为借款人共同签订《委托贷款借款合同》一份，约定2亿元的贷款为委托贷款，期限为18个月，自2010年12月24日起至2012年6月23日止。用途为建设“南山1910”项目。同日，工行星海支行作为抵押权人，华宇公司作为抵押人，又就签署《委托贷款借款合同》订立了编号为2010年星海委借字第004号《抵押合同》，约定在该合同签订后10日内，双方应到有关抵押登记机关办理抵押登记手续。双方声明:此项抵押合同的实际抵押权人为新华公司，委托受托人工行星海支行向指定的借款人发放委托贷款。经委托人审查，同意华宇公司将其持有的“南山1910”项目A地块［国有土地使用证号:大国用(2007)第01130号］土地使用权及在建工程抵押给新华公司，由受托人代为办理持有。登记日期为2011年8月17日的在建工程抵押登记证明中载明，在建工程坐落于南山1910二期A1 至A8号、A10、A15、A16号楼部分房屋。抵押权人为工行星海支行，抵押人为华宇公司。债权数额为2亿元。

再查明:中国工商银行进账单和转账支票载明，2010年12月31日，新华公司通过工行沙河口支行向华宇公司转款2亿元。

2011年9月1日，华宇公司法定代表人郝春成出具《还款计划》一份，载明华宇公司所欠银丰公司款项(本金和利息)计划在2011年10月底前还清，其中5000万元人民币在2011年9月15日前还。

2011年8月15日、9月5日、9月6日、9月19日，华宇公司通过工行沙河口支行向新华公司还款625万元、420万元、1450万元、3480万元。

2012年4月14日，新华公司向华宇公司出具《关于贵司提出还款意见的回函》，载明关于华宇公司借款2亿元的借款利息是4分/月，归还利息金额是9480万元。2012年4月23日，华宇公司向新华公司出具《关于贵司提出按高利贷办法还款函的复函》(以下简称《复函》)，载明华宇公司认可已经偿还的本息合计9480万元。2012年4月27日，大连市中山区公证处就华宇公司邮寄送达《复函》的行为和过程进行保全证据公证。

又查明:2012年6月13日，大连市中山区人民法院对新华公司作为原告、华宇公司作为被告、工行星海支行作为第三人的抵押合同纠纷一案作出(2012)中民初字第566号民事判决，认定:2010年12月24日《委托贷款借款合同》和《抵押合同》订立后，新华公司和工行星海支行依约向华宇公司发放了贷款。新华公司作为抵押权人的委托人有权主张《抵押合同》中抵押权人的权利，故作出华宇公司配合新华公司及工行星海支行办理“南山1910”二期A11、A12、A13、A14在建工程抵押登记及相对应的土地使用权抵押登记的判决。华宇公司不服该判决，提出上诉后又申请撤诉，大连市中级人民法院于2012年9月6日以(2012)大民二终字第912号民事裁定准许华宇公司撤诉。银丰公司作为案外人不服该判决，向检察机关申诉。大连市人民检察院以大检民抗(2012)63号民事抗诉书向大连市中级人民法院提出抗诉，大连市中级人民法院裁定指令大连市中山区人民法院再审该案，再审期间，新华公司提出撤诉申请。2012年11月27日，大连市中山区人民法院作出(2013)中审民再初字第1号民事裁定，撤销(2012)中民初字第566号民事判决，准许新华公司撤回起诉。

2012年6月16日，华宇公司作为原告将新华公司和工行星海支行诉至大连市沙河口区人民法院，请求确认2010年12月24日《委托贷款借款合同》中关于借款利率及逾期利率的约定条款无效，要求新华公司赔偿经济损失。2012年7月27日，新华公司申请追加银丰公司为第三人参与诉讼。大连市沙河口区人民法院于2012年10月15日作出(2012)沙民初字第2075号民事判决，认为华宇公司目前证据不足以证明其主张，故驳回其诉讼请求。华宇公司上诉至大连市中级人民法院，2012年12月12日，大连市中级人民法院作出(2012)大民三终字第1201号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决认定:根据银丰公司与华宇公司签订的《借款及保证合同》及此后新华公司与银丰公司签订的《协议书》和银丰公司与华宇公司、新华公司签订的《补充协议》的约定，2011年9月1日华宇公司法定代表人郝春成出具《还款计划》所确认的事实，案涉借款合同的主体为银丰公司与华宇公司，履行方式为银丰公司委托新华公司将款项存入工行沙河口支行，出借给华宇公司，而华宇公司取得案涉款项的过程与上述约定相符，则就案涉款项实际履行的系上述合同、协议，华宇公司所主张的《委托贷款借款合同》并未实际履行。此外，若《委托贷款借款合同》实际履行，则华宇公司应从工行星海支行处取得案涉款项，故华宇公司诉称的补充协议所加盖印章并非其真实意思，既无事实依据，又与实际履行情况相悖，因《委托贷款借款合同》并未实际履行，故华宇公司请求不予支持。关于华宇公司提出其依据大连市中山区人民法院(2012)中民初字第566号民事判决可以确定委托贷款借款合同成立一节，该判决现已被撤销且已生效，因此，该依据已不复存在。

2012年10月30日，工行星海支行出具《关于〈委托贷款借款合同〉的情况说明》一份，该情况说明载明，在办理委托贷款业务时，必须由委托人将资金汇入在该行开设的结算账户，再由该行向委托人指定的贷款对象即借款人发放贷款。2010年12月24日，华宇公司、新华公司及该行签订《委托贷款借款合同》，但合同签订后新华公司没有履行，未在该行开设账户存入委托资金，该行也从未依据上述合同向华宇公司发放过贷款。在(2012)沙民初字第2075号民事判决及该案庭审笔录中，该行已明确表达了未履行《委托贷款借款合同》的观点。

原审法院还查明:2011年2月28日，大连希望创世投资管理有限公司(以下简称创世公司)作为借款人、大连温普卫浴有限公司(以下简称温普公司)作为贷款人、华宇公司作为保证人签订《借款及保证合同》，银丰公司为代持抵押物见证人，该合同约定温普公司向创世公司借款800万元，只要温普公司违约，创世公司可首先要求保证人承担保证责任。同日，银丰公司作为委托人、创世公司作为受托人签订《委托协议》，双方约定银丰公司委托创世公司将800万元放款给温普公司，实际放款人为银丰公司。创世公司还出具《情况声明》一份，内容主要是上述800万元的真正借款人是银丰公司，是银丰公司将上述款项分6笔汇入该公司指定账户，该公司再贷款给温普公司，银丰公司是实际的抵押权人，故温普公司应当向银丰公司履行800万元的还款义务。

原审法院查明的上述事实，有《协议书》、《借款及保证合同》、《质押担保合同》、《最高额权利质押合同》、《补充协议书》、《委托贷款借款合同》、中国工商银行进账单和转账支票、《还款计划》、《关于贵司提出还款意见的回函》、《复函》、(2013)中审民再初字第1号民事裁定书、(2012)大民三终字第1201号民事判决书、《关于〈委托贷款借款合同〉的情况说明》、《委托协议》、《情况声明》等在卷佐证，并经庭审质证，足资认定。

因华宇公司与银丰公司在合同履行过程中产生纠纷，银丰公司遂起诉至原审法院，请求判令:华宇公司偿还借款本金2亿元人民币及自2012年1月1日起至偿还之日止的利息(按人民银行同期流动资金贷款利率4倍计算，自2012年1月1日起至2012年7月17日的利息为29156000元);诉讼费用由华宇公司承担。

〔裁判理由与结果〕

原审法院经审理认为:该案的基础合同是银丰公司和华宇公司签订的《借款及保证合同》，且该合同已经实际履行，新华公司、工行星海支行、华宇公司三方签订的《委托贷款借款合同》虽然签订却没有实际履行。第一，现已生效的(2012)大民三终字第1201号民事判决认定，案涉借款合同的主体为银丰公司与华宇公司，而《委托贷款合同》并未实际履行;第二，依据案涉《协议书》、《借款及保证合同》、《补充协议书》、《质押担保合同》、《最高额权利质押合同》、进账单和转账支票等一系列证据，可以形成完整的证据链条，足以证明签订并履行《借款及保证合同》是银丰公司和华宇公司的真实意思表示，以及银丰公司委托新华公司将2亿元借款出借给华宇公司的事实。而郝春成出具的《还款计划》亦构成华宇公司对实际履行的是《借款及保证合同》的自认;第三，案涉《委托贷款借款合同》第十一条约定，委托人在受托人委托资金账户存入足额资金，要求受托人在收到委托人签发的《委托贷款通知书》之日起三日内将委托贷款汇划至借款人账户。第十四条约定委托人要求将收回的贷款本息划入新华公司在工行星海支行的账号。本案《委托贷款借款合同》中的委托人是新华公司，受托人是工行星海支行，但2亿元借款是新华公司通过工行沙河口支行发放给华宇公司的，并没有划入工行星海支行，且华宇公司的所有还款没有一笔是支付到新华公司在工行星海支行账户的，而全部是通过工行沙河口支行支付的;第四，新华公司和工行星海支行作为《委托贷款借款合同》的当事人，在(2012)沙民初字第2075号案件审理中均辩称《委托贷款借款合同》没有实际履行，各方履行的是《借款及保证合同》，工行星海支行在《关于〈委托贷款借款合同〉的情况说明》中亦表明了上述观点;第五，《委托贷款借款合同》约定的借款期限为18个月，即从2010年12月24日起至2012年6月23日，而华宇公司在借款期限内即陆续偿还了多笔款项，由此可见，华宇公司的还款并不是针对《委托贷款借款合同》的还款。虽然新华公司曾以自己的名义对华宇公司、工行星海支行提起抵押合同纠纷的诉讼，但大连市中山区人民法院已经裁定撤销了(2012)中民初字第566号民事判决，准许新华公司撤回起诉，故华宇公司以(2012)中民初字第566号民事判决作为《委托贷款借款合同》成立的依据不能成立。

综上，《委托贷款借款合同》并未实际履行，银丰公司为案涉2亿元借款的实际债权人，该公司已按《借款及保证合同》的约定履行了放款义务，故其要求华宇公司偿还借款本息的诉讼请求应予支持，华宇公司作为借款人应按合同约定向银丰公司履行还款义务。

关于还款资金的性质、数额以及利息计算一节。华宇公司主张已偿还的款项共计9480万元，但还款对象是新华公司。如前所述，银丰公司为本案2亿元借款的出借人，故该款项应认定为华宇公司向银丰公司的还款。华宇公司对银丰公司主张的第一笔800万元还款的收款收据的出具日期及款项性质存有异议，认为该笔款项偿还的不是案涉2亿元借款的利息，给付的时间也不是2010年12月31日，而是在2010年12月24日《委托贷款借款合同》签订之日给付新华公司的缔约诚意金。鉴于《委托贷款借款合同》并没有关于缔约诚意金的约定，且该合同亦未实际履行，故对于华宇公司的这一抗辩不能支持。且华宇公司认可还款总额为9480万元，如果该款项的性质是缔约诚意金，就不应包含在9480万元的还款额度内。银丰公司主张9480万元还款中应扣除华宇公司替案外人温普公司偿还的借款800万元，并提供了创世公司、温普公司、华宇公司签订的《借款及保证合同》、银丰公司和创世公司签订的《委托协议》以及创世公司出具的《情况声明》予以佐证。对此，华宇公司没有提供反驳证据。故上述800万元应在9480万元的还款总额中予以扣除，华宇公司向银丰公司的还款数额应认定为8680万元。

银丰公司主张，该8680万元的性质全部为2亿元借款的利息部分，而华宇公司主张这些还款是借款本金和利息两部分的合计。鉴于银丰公司和华宇公司在《借款及保证合同》中明确约定华宇公司采用“每月预收利息，到期一次性还本”的方式还款付息，应视为双方在合同中约定了还款方式是“先息后本”;且按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，即使双方当事人没有约定，还款顺序亦为先息后本。故案涉借款的还款方式应当确定为“先息后本”。

案涉《借款及保证合同》没有约定贷款期间的利率，银丰公司主张，该公司与华宇公司就利率问题达成了每月按本金的4%收取利息的口头协议，但该主张缺乏相应的证据予以证明，其提供的800万元的收款收据属于单方证据，缺乏反映资金走向的银行票据，故该证据不能作为证明案涉借款的利息为月利率4%的依据。因此，银丰公司主张2012年1月1日之前的利息以月利率4%计算为8680万元，缺乏事实依据。虽然《借款及保证合同》没有约定合同期内利率，但通过华宇公司的实际还款行为及该公司关于9480万元包含利息部分的抗辩可以明确，双方当事人均认可该笔借款是存在利息的。《借款及保证合同》约定了逾期利率，借款的使用期限为2010年12月15日至2011年2月14日，故案涉借款应当自2011年2月15日起计算逾期利息。但《借款及保证合同》约定的逾期利率为每日千分之二，按照这一计算标准，本案贷款的逾期年利率就高达73%，显然属于约定过高。故对此约定利率应作出相应调整。鉴于银丰公司是较为特殊的主体，虽然不是金融机构但也不是一般企业，其经营范围是“办理各项小额贷款和银行资金融入业务”，依据《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发〔2008〕23号)的规定，“小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍”，而最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》[80]第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率……但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍……”，故本案中借款利息的给付可以比照民间借贷的利率标准。因为新华公司向华宇公司放款的时间为2010年12月31日，应为利息起算时间，自该日起至给付之日止的利息统一按照人民银行同期贷款利率4倍计收。对于华宇公司已经偿还的8680万元款项，可一并从应支付的利息总额中予以扣除。

综上，该案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定，判决:一、华宇公司偿还银丰公司借款本金2亿元及利息(利息的计付:自2010年12月31日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计收，扣除华宇公司已经支付的8680万元)。上述本金、利息应于该判决生效后10日内给付。逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。二、驳回银丰公司其他诉讼请求。案件受理费1187580元由华宇公司负担。

华宇公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称:一、原判遗漏重要事实，致使认定事实片面、错误。1.银丰公司向华宇公司提供借款前提为工行星海支行向华宇公司提供2亿元的封闭贷款的事实未认定。2.《委托贷款借款合同》签署后，双方办理了抵押登记、实际履行了合同，对该履行内容未明确认定。3.新华公司放款及华宇公司还款，除已认定不能作为证据使用的银丰公司单方《收据》外，无任何证据或任何一笔款项证明该还款与银丰公司有关。4.新华公司以华宇公司为被告、以工行星海支行为第三人，向法院提起诉讼的诉状中明确“《委托贷款借款合同》签署后，原告及第三人依约向被告发放了贷款”。5.银丰公司与新华公司为同一法定代表人、两公司人员混同。此外，派出所对新华公司会计于红《询问笔录》、对大连良运小额贷款公司宋涛《询问笔录》均明确于红是新华公司会计，以及新华公司与华宇公司有2亿元的借款关系，对于上述事实，原判亦未查明。二、案涉2亿元系新华公司与华宇公司之间企业间借贷，案涉2亿元的合同基础不是、也不可能是本案的《借款及保证合同》。“银行单据”作为最直接且客观证据，充分证明案涉2亿元系新华公司与华宇公司借款。新华公司2012年6月13日之前的一贯主张，也充分证明案涉2亿元系新华公司与华宇公司之间借款。而且，新华公司以外主体即派出所对大连良运小额贷款公司宋涛《询问笔录》、工行星海支行在法院《庭审笔录》的陈述，也证明新华公司与华宇公司之间存在借款关系。更重要的是，案涉2亿元借款根本不符合小额贷款公司相关规定，不可能履行的是《借款及保证合同》。三、《借款及保证合同》系以小额贷款公司的合法形式，掩盖其企业间借贷的非法目的，应为无效合同。同时，《委托贷款借款合同》虽已实际履行，但其实质履行并未经过银行委托贷款流程，是直接为新华公司向华宇公司付款，也应为无效合同。四、华宇公司已还款9480万元不可能全部为利息，原判明显有悖公平且不利于案结事了。华宇公司2011年9月19日之前分批向新华公司偿还9480万元。即使按照原判认定还款方式为“先息后本”，截至每一次还款日，还款金额扣除截至当日产生的利息部分，必然为本金。按照此方式，产生利息共计7193996元，已还本金87606004元，未还本金为117187831元。此外，银丰公司滥用诉权的行为，不利于问题的解决，更损害了各方当事人及社会利益。故请求:撤销原判并改判驳回银丰公司全部诉讼请求。由银丰公司承担一审、二审全部诉讼费用。

银丰公司答辩称:一、原判关于案涉2亿元借款的主体和法律关系认定证据充分、准确。不存在华宇公司所称的“新华公司与华宇公司企业间拆借”的事实。1.案涉2亿元借款为“新华公司与华宇公司企业间拆借”的主张为华宇公司在其上诉状中第一次提及，且与华宇公司在上述所有案件中陈述和提供的证据自相矛盾。而且，在已有的众多案件庭审和法律文书中，华宇公司从未提出过案涉2亿元借款为“新华公司与华宇公司企业间拆借”，其一直主张履行的是《委托贷款借款合同》。2.华宇公司上诉状中称“银丰公司向华宇公司提供借款前提为工行星海支行向华宇公司提供2亿元封闭贷款”完全是歪曲事实。3.华宇公司、新华公司、工行星海支行签订《委托贷款借款合同》后，新华公司从未按合同约定将资金划入过工行星海支行，工行星海支行也未向华宇公司发放过委托贷款。工行星海支行出具的《关于〈委托贷款借款合同〉的情况说明》，也证明《委托贷款借款合同》从未履行。4.华宇公司偿还利息后银丰公司均向华宇公司开具了收款收据。在偿还利息初期华宇公司均是向银丰公司还款，后由于银丰公司在收到利息后需要将款项偿还给新华公司，受银丰公司指令，华宇公司才将部分利息直接付至新华公司。二、2011年9月1日，华宇公司法定代表人郝春成向银丰公司出具还款计划，明确认可双方履行《借款及保证合同》的事实。三、大连市中级人民法院(2012)大民三终字第1201号生效判决确认《借款及保证合同》已经履行，银丰公司依据《借款及保证合同》向华宇公司发放了2亿元借款。四、《借款及保证合同》为银丰公司和华宇公司真实意思表示，且已经实际履行，其内容不违背我国法律法规的强制性规定，更不存在以合法形式掩盖非法目的。因为，《借款及保证合同》签订之时为2010年末，华宇公司所欠工商银行2亿元借款到期无法偿还，华宇公司法定代表人面临刑事指控，贷款银行负责人面临多种责任追究。在此情形下，华宇公司求助银丰公司，银丰公司筹措资金向华宇公司发放短期借款，帮其渡过难关。现华宇公司提出种种不支付利息理由，既不符合法律规定，也不符合诚信原则及情理。小额贷款公司的指导意见均旨在规范小额贷款市场，有效调控和利用民间资金，如果发生与指导意见有出入的情况，应当由相关部门进行监管和指导，以此为由否定合同效力没有法律依据。五、《借款及保证合同》明确约定还款方式为先息后本，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条对此亦有规定，故华宇公司已偿还的8680万元依据合同约定和法律规定应为偿还的利息。综上，华宇公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求，维持原判。

本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人诉辩主张及理由，本案二审主要争议焦点问题是:案涉2亿元借款履行的是《委托贷款借款合同》还是《借款及保证合同》;原审判决是否遗漏部分重要事实致使原审判决认定事实片面、错误;《借款及保证合同》是否以合法形式掩盖非法目;原审判决认定华宇公司已还款项全部为利息是否公平。

关于案涉2亿元借款履行的是《委托贷款借款合同》还是《借款及保证合同》问题。本院认为，本院及原审法院查明的事实能够充分证明，案涉的2亿元借款履行的是《借款及保证合同》而非《委托贷款借款合同》。第一，尽管银丰公司与华宇公司签订的《借款及保证合同》以及新华公司、工行星海支行、华宇公司三方签订的《委托贷款借款合同》均有2亿元贷款的表述，但案涉《协议书》《借款及保证合同》《补充协议书》《质押担保合同》《最高额权利质押合同》、进账单、转账支票、郝春成出具的《还款计划》等相关证据，充分证明银丰公司委托新华公司将2亿元借款出借给华宇公司履行的是《借款及保证合同》而非《委托贷款借款合同》;第二，大连市中级人民法院作出并已生效的(2012)大民三终字第1201号民事判决，以及工行星海支行出具的《关于〈委托贷款借款合同〉的情况说明》，证明《委托贷款借款合同》没有实际履行;第三，本案已查明的事实证明，案涉2亿元借款是新华公司通过工行沙河口支行发放给华宇公司，并没有依照《委托贷款借款合同》中的约定划入工行星海支行;第四，华宇公司的所有还款没有一笔支付到新华公司在工行星海支行账户，全部通过工行沙河口支行进行支付;第五，从华宇公司已经偿还的多笔款项的时间节点来看，《委托贷款借款合同》约定的借款期限从2010年12 月24日起至2012年6月23日，而本案查明的华宇公司还款的时间却均在《委托贷款借款合同》约定的借款期限内，显然与《委托贷款借款合同》的约定不符。所以，原审关于本案的基础合同以及履行的是《借款及保证合同》而非《委托贷款借款合同》的认定正确合法，应予维持。华宇公司关于案涉2亿元借款履行的《委托贷款借款合同》而非《借款及保证合同》的请求缺乏事实依据，本院不予支持。

关于华宇公司主张原审判决遗漏部分重要事实致使原审判决认定事实片面、错误的问题。经本院查证，原审判决确实未对华宇公司上诉状中提到的相关事实作出具体而明确的认定。但是，本院认为，是否对上述相关事实作出认定，关键是看上述相关事实是否影响当事人权利义务的确定以及判决结果的作出。本案一、二审查明的事实证明，原审判决已经对本案所需关键性、主要事实作出全面、明确而具体的认定，而且依据认定的事实作出的判决结果正确、适当。而华宇公司上诉状中提到的遗漏、未作认定的事实，经本院查证，均属于非主要和非关键性事实，原审判决未作出认定对华宇公司权利义务的确定及判决结果的公正处理没有产生影响。故华宇公司关于“原审判决遗漏重要事实，致使原审判决认定事实片面、错误”的主张不成立，本院对该请求亦不支持。

关于华宇公司主张《借款及保证合同》系以合法形式掩盖非法目的应属无效合同的问题。本院认为，对合同效力的认定应以法律规定为准。本院及原审法院查明的事实均已证明，虽然银丰公司出借的2亿元贷款来源于新华公司，但是，银丰公司作为依法成立的小额贷款公司，其可以依照相关法律、法规及政策的规定发放贷款并收取相应的利息，尽管其发放的2亿元贷款的额度可能违反了相关行政监管政策的规定，但并不能据此影响合同的效力。而且，华宇公司已经使用了银丰公司的2亿元借款，在其使用后不能按期偿还借款的情况下，再行主张合同无效，显然与法与理相悖。故华宇公司关于《借款及保证合同》系以合法形式掩盖非法目的应属无效合同的主张缺乏相应的法律依据，不能成立，本院予以驳回。

关于原审判决认定华宇公司已还款项全部为利息是否公平的问题。华宇公司主张，其在2011年9月19日之前已分批偿还的9480万元，即使按照“先息后本”，截至每一次还款日，还款金额扣除截至当日产生的利息部分，必然为本金。而按此方式计算，其已偿还了87606004元的本金，原审判决将华宇公司的还款均认定为利息有悖公平，为此，华宇公司向本院提交了其计算的《本息计算表》。本院认为，因双方当事人在《借款及保证合同》中并未约定2亿元借款的期内利息，而仅约定了每日千分之二的逾期利率。对于本案所涉2亿元借款存在利息之事，双方当事人亦均予以认可，但对利息的计算方式存有异议。如按照银丰公司主张的期内利率按每月本金的4%收取利息，以及每日千分之二的逾期利率，显然过高，而银丰公司又是较为特殊的主体。有鉴于此，原审判决并未采纳银丰公司主张的利率，而是根据案件的实际情况将利息的给付调整为，“比照民间借贷的利率标准统一按照人民银行同期贷款利率四倍计收”。如按照华宇公司的主张及其向本院提交的利息计算方式，就需要查明华宇公司每一笔还款的具体时间，因华宇公司在2011年9月19日之前分批偿还的9480万元中部分款项是以现金支付，而双方提交证据对此显示的还款时间并不一致，在还款时间不能确定的情况下，难以计算出截止到偿还该笔款项的当日所产生的利息及本金数额。故华宇公司以其计算方式计算出的其已偿还本金87606004元，仅是其单方计算的结果，没有证据证明亦未得到银丰公司的认可。所以，华宇公司主张的其已偿还本金87606004元的主张不能成立，本院不予支持。

对于原审判决认定的在华宇公司已经偿还的9480万元中应扣除其替温普公司偿还的借款800万元的事实，华宇公司在本院二审期间提出异议。对此，本院认为，华宇公司应当对其提出的主张提供相应的证据予以支持，但其在原审期间及本院二审期间均未能提供相应的充分证据予以证明，故对华宇公司的该主张本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，依法应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1187580元，由华宇公司负担。

本判决为终审判决。

〔法官评析〕

经政府主管部门批准设立的小额贷款公司、担保公司等非金融机构法人及其分支机构，通过贷款、担保等形式进行资金融通是否应受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》调整在司法解释的起草、审议过程中有争议。最终，司法解释将民间借贷定义为自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

案例三:钟松和与温州达亿服装有限公司、温州庆丰房地产开发有限公司民间借贷纠纷案[81]

〔裁判要旨〕

1.借贷双方约定的利率及逾期利率超过银行同期贷款利率的四倍(新民间借贷司法解释对利率上限作出了新的规定)，超出部分不受法律保护，但债务人钟松和已经按照约定支付了借款期限内利息，未损害国家、社会公共利益或者他人合法权益，法院不予干涉。即诉讼中债务人主张返还已付的超出行同期贷款利率四倍的利息，法院不予支持。

2.借据没有载明出借人名称，达亿公司持有该借据，且借款系达亿公司汇出，应当推定达亿公司系债权人，是本案适格诉讼主体。

〔基本案情〕

上诉人(一审被告):钟松和。

被上诉人(一审原告):温州达亿服装有限公司。

一审被告(一审被告):温州庆丰房地产开发有限公司。

上诉人钟松和因与被上诉人温州达亿服装有限公司(以下简称达亿公司)以及一审被告温州庆丰房地产开发有限公司(以下简称庆丰公司)民间借贷纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院(2009)浙温商外初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2010年2月3日召集各方当事人进行了公开质证。上诉人钟松和的委托代理人王佐林，被上诉人达亿公司的委托代理人叶连友、张纽约，一审被告庆丰公司委托代理人王佐林、曹开旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明:钟松和系台湾省人，享有浙江省温州市站南商贸城C幢702室房屋之产权。2008年7月4日，钟松和因资金周转需要，向达亿公司借款800万元，出具了金额分别为300万元和500万元的两份借据，约定借款期限从2008年7月4日至10月4日，逾期利率在原借款利率基础上加收50%，同时，双方口头约定本金300万元按月利率4.5%、本金500万元按月利率5%计算利息。庆丰公司在借据上盖章确认承担连带责任保证，保证范围为借款本金及利息损失，保证期限两年。达亿公司于同日将800万元经中国工商银行温州市中支行转账至钟松和指定的收款账户(账号6222021203005994800)。同年8月4日、9月4日和9月30日，钟松和向达亿公司指定的收款账户分别支付月息385000元，合计1155000元。上述借款逾期至今未偿还，达亿公司遂诉至一审法院，请求法院判令:一、钟松和立即偿还借款800万元，并支付从2008年10月5日起至实际还款之日止的利息(利率标准按中国人民银行同期贷款利率的4倍计);二、庆丰公司对前项款项承担连带偿还责任。

〔裁判理由与结果〕

一审法院审理认为:本案系民间借款合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，该院作为庆丰公司住所地法院及合同履行地法院，对本案有管辖权。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案钟松和向达亿公司借款800万元用于资金周转，庆丰公司自愿提供连带责任保证，各方主体适格、意思表示真实，除其中利率约定超过银行同期贷款基准利率四倍的部分不予保护外，其余内容未违反法律禁止性规定，对本案各方当事人具有法律约束力。钟松和在借款期满后未偿还借款，构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条的规定，应承担偿还借款本金800万元及按照约定或者国家有关规定支付逾期利息的责任。达亿公司请求钟松和偿还借款本金并支付借款期满之后的利息，该院予以支持。双方约定的利率及逾期利率均超过银行同期贷款利率的四倍，超出部分不受法律保护，但钟松和已经支付的借款期限内利息1155000元，未损害国家、社会公共利益或他人合法权益，法院不予干预，至于借款期满后的利息，确定按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算。钟松和、庆丰公司以上述借款没有约定利息从而提出上述1155000元系偿还借款本金应从本金中冲减，以及本案应按无息处理的抗辩主张，与事实不符，不予支持。达亿公司在保证期限内请求庆丰公司对钟松和上述债务承担连带保证责任，予以支持。庆丰公司在承担连带责任后，可依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向钟松和追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》[82]第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条[83]、第六十四条[84]第一款之规定，一审法院于2009年12月4日判决:一、钟松和于判决生效之日起十日内偿还达亿公司借款本金人民币800万元，并按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计付从2008 年10月5日起至本判决确定的还款之日止的利息;二、庆丰公司对钟松和上述付款承担连带清偿责任;三、庆丰公司在承担连带清偿责任后，有权向钟松和追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条[85]的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币69144元、公告费人民币260元、财产保全申请费人民币5000元，合计人民币74404元，由钟松和负担。

钟松和不服一审判决，向本院提起上诉称:一、达亿公司不是适格的诉讼主体。钟松和从未与达亿公司签订任何借款协议，也没有向其出具任何借条。还款也全部是按照达亿公司法定代表人胡白桦的指示打入私人账户;二、一审法院认定事实错误，在没有任何证据的情况下认定500万借款月息5%，300万借款月息4.5%是错误的。钟松和已偿还部分借款l155000元，一审错误认定还款项是利息;三、一审判决适用法律错误。根据《合同法》相关规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。即只要借条上或借款合同上没有写要支付利息，那么出借方在还款期限内不能要求支付利息。涉案借款没有协商过任何有关利息条款问题，借款合同中也没有任何约定，按照合同法规定应该视为不支付利息。一审判决如此裁判实则是对高利贷行为之放任，违反《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》关于民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍之限度。请求二审法院撤销原判，驳回达亿公司的全部诉讼请求。

达亿公司庭审中答辩称:一、胡白桦系达亿公司的法定代表人，其明确表示该借款系达亿公司的借款，故达亿公司具有诉讼主体资格;二、钟松和与达亿公司借款利息的约定明确，钟松和汇给达亿公司的3笔385000元即为归还达亿公司的借款利息。请求二审法院依法维持原判。

庆丰公司庭审中答辩称同意和支持钟松和的上诉请求和理由。

根据各方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为:一、达亿公司是否是适格的诉讼主体。二、借款协议是否有口头约定利息。对于本院归纳的争议焦点，各方当事人均无异议。

针对上述争议焦点，本院分析认定如下:

一、达亿公司是否是适格的诉讼主体

经审理查明，2008年7月4日，钟松和出具借据两张，金额分别为300万元和500万元，约定借款期限从2008年7月4日至10月4日，利息一栏空白，但后面一栏注明“逾期在原借款利率基础上加收50%”，该两张借据出借人一栏空白。庆丰公司在该借据连带责任一栏中盖章、签名，确认承担连带责任保证。同日，达亿公司经中国工商银行温州市中支行将800万元转账至账号6222021203005994800，户名汪晓珍的账户中，钟松和确认收到涉案800万元借款，但认为系其向胡白桦个人借款并非向达亿公司借款。本院认为，该借据没有出借人的名称，达亿公司持有该借据，应推定达亿公司系债权人，且800万借款系达亿公司汇出。故钟松和提出达亿公司不是本案适格诉讼主体的上诉理由不能成立。

二、借款协议是否口头约定利息

钟松和在一审诉讼中提交三份温州银行个人业务凭证，日期分别为2008年8月4日、同年9月4日、同年9月30日，每张金额均为385000元，三张合计1155000元。达亿公司确认收到上述1155000元。钟松和主张涉案800万借款没有利息约定，1155000元系归还的部分本金，但达亿公司主张1155000元系归还800万借款的利息。经审理查明，三份温州银行个人业务凭证付款时间基本上每月支付一次。金额与证人项苏证词“各方约定本金300万元的借款月利率4.5%、500万元的借款月利率5%”计算出的金额385000元一致，且其中第一张温州银行个人业务凭证上有手写的“800万利息”字迹。同时，两张借款上有“逾期在原借款利率基础上加收50%”的记载。据上，一审法院确认涉案借款协议存在口头约定利息并无不当。钟松和主张该笔借款没有约定利息的上诉理由没有事实依据。钟松和又称一审判决将其已归还的1155000元认定为利息，高于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》关于民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍之限度，对此本院认为，对高于银行同类贷款四倍利率主张债权的，法院不予保护，但是本案1155000元利息，钟松和已经自愿归还，既未损害国家、社会公共利益或他人合法权益，也未造成不良严重后果，一审法院不再干预并无不当。

综上，本院认为，达亿公司系涉案800万借据的持有人、款项汇款人，依法享有追讨债权的权利，钟松和主张达亿公司不是本案适格诉讼主体的上诉理由不能成立;钟松和提出该笔借款没有约定利息的上诉理由亦没有事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条[86]第一款第(一)项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费69144元，由上诉人钟松和负担。

本判决为终审判决。

〔法官评析〕

第一，出借人向法院起诉时，应当提供借据等债权凭证以证明借贷法律关系的存在，如果债权凭证上没有载明债权人，持有债权凭证的当事人起诉的，法院应当受理。被告对原告的诉讼主体资格提出异议但是未能举证证明的，异议不能成立。法院结合款项往来情况确定原告是否系债权人、是否具备诉讼主体资格。

第二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》公布施行后，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止，因此，其中第六条关于利率的限制也相应废止。但是本案判决所采取的裁判思路与现行司法解释一脉相承——超过银行同期贷款利率四倍的利息如已经按照约定支付，且没有损害国家、集体和第三人利益的，借款人主张返还，人民法院不予支持。因此本案例仍然具有指导意义，只不过在新的司法解释中将银行同期贷款利率的四倍固定为年利率24%。同时，为了避免当事人约定利率过高、债务人承担利息过高的情况，新的司法解释规定已付的超过年利率的36%部分的利息，应当予以返还。

司法解释的规定和裁判思路一方面体现了民事领域的意思自治原则，发挥维系民事主体信用的作用。当事人是自身利益的最佳判断者，自主进行民事活动并享受利益，承担风险。以亲缘、地域为中心的人际关系成为民间经济活动最根本的信用基础。出借人和借款者重视履行义务，以便保持长期稳定的借贷关系，民间借贷风险保障机制依靠亲缘和熟人关系得到较好维护。另一方面考虑到了民间借贷中不可忽视的社会风险。比如因资金链断裂的借款人“跑路”、“自杀”引发了放贷人集体性恐慌。如对于高额已付利息完全加以管控可能会影响社会稳定，威胁金融安全，扰乱市场秩序并形成大量涉诉案件。

第二十七条　【本金的认定】借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

【关联规定】

《合同法》

第二百条　借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十七条　借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当按照实际出借的金额认定为本金。

【权威解答】

问:借款时预先扣除利息的，应当如何认定借款本金?

答:出借人在借款时将利息扣除的，根据《合同法》第二百条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”应当按照实际出借金额计算。借款合同的双方当事人对借款期限约定不明确的，根据《合同法》第二百零六条:“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”可要求借款人在合理期限内返还。借款人逾期还款的，根据《合同法》第二百零七条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”如自然人之间的借款对利息没有约定的，视为不支付利息。

【典型案例】

卢某与林某等民间借贷纠纷案[87]

〔裁判要旨〕

在审理民间借贷纠纷案件中，对于借款人抗辩称借款金额包含高利，且提供的证据足以使法官对借据载明的本金数额认定产生动摇的，可以确定由出借人就借据本金数额给付的真实性承担对抗的举证责任。本案的重点在于新类型高利贷的认定，本案当事人主张双方系现金交付方式的借贷，出借人凭借据起诉且提供付款凭证，但债务人对款项交付提出合理异议。在此情况下法院要求出借人到庭陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。根据现金交付的金额、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等诸因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等，再结合鉴定结论综合审查判断本案双方当事人之间借贷事实虽真实发生，但按双方当事人之间的交易惯例，债务人给付债权人的款项系用于返还借款本金或支付借款利息，债务人实际还款的数额已超过借款数额，债务人已经全部履行了本案债务。

〔基本案情〕

上诉人(原审原告):李向红。

被上诉人(原审被告):江一菲。

上诉人李向红因与被上诉人江一菲民间借贷纠纷一案，不服南京市白下区人民法院(2010)白民初字第1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，自2009年2月13日至同年7月10日，江一菲先后出具十三份借条给李向红，其中2009年2月13日借条载明:“今借李向红人民币贰拾叁万元整(￥230000)，定于2009年5月13日归还”;2009年3 月3日借条载明:“今借李向红人民币拾玖万元整(￥190000)，于2009年5月3日归还”;2009年3月21日借条载明:“今借李向红人民币叁拾万元整(￥300000)，定于2009年7月21日归还”;2009年4月11日借条载明:“今借李向红人民币拾肆万元整(￥140000)，定于2009年7月11日归还”;2009年4月28日借条载明:“今借李向红人民币壹拾贰万元整(￥120000)，定于2009年7月28日归还”;2009年5月8日借条载明:“今借李向红人民币壹拾贰万元整(￥120000)，定于2009年8月8日归还”;2009年5月22日借条两份，其中一份载明:“今借李向红人民币拾贰万元整(￥120000)，定于2009年8月22日归还”，另一份载明:“今借李向红人民币壹拾陆万元整(￥160000)，定于2009年8月22日归还; 2009年5月31日借条载明:“今借李向红人民币壹拾陆万元整(￥160000)，定于2009年7月31日归还”;2009年6月8日借条载明:“今借李向红人民币壹拾叁万元整(￥130000)，定于2009年10月8日归还”;2009年6月23日借条载明:“今借李向红人民币壹拾捌万元整(￥180000)，定于2009年9月23日归还”;2009年7月10日借条两份，其中一份载明:“今借李向红人民币壹拾柒万元整(￥170000)，定于2009 年10月10日归还”，另一份载明:“今借李向红人民币壹拾陆万元整(￥160000)，定于2009年10月10日归还”。

2009年5月31日、6月8日、7月2日、7月10日(两次)杨鹏通过银行转账给付江一菲153700元、94000元、177400元、75000元、101000元。同年4月26日、4月27日，杨美强自其银行账户中分别取款200000元、100000元，后该款为江一菲收取。2011年8月1日，杨鹏出具说明一份，载明:“本人杨鹏于2009年5月31日向卡号为6222024301015097122的账户(卡主为江一菲)汇款人民币153700元、于2009年6月8日向卡号6222024301015097122的账户汇款人民币94000元、于2009年7月10日向卡号为6222024301015097122的账户汇款人民币75000元、于2009年7 月2日向卡号为6222024301001174141的账户(卡主为江一菲)汇款人民币177400元、于2009年7月10日向卡号为6222024301001174141的账户汇款人民币101000元，上述汇款均是基于李向红委托本人实施的。本人承诺上述债权属于李向红，本人不另行就上述汇款事实向江一菲主张权利”。2011年8月3日，杨美强出具说明一份，载明:“本人杨美强分别于2009 年4月26日和4月27日从卡号为6225380036543834的账号(深圳发展银行，卡主杨美强)中取款共计人民币300000元，上述款项取出后交付李向红用于出借江一菲，本人承诺不得依据江一菲在两份深圳发展银行回单背后的签名向其就该300000元主张权利”。

2010年6月8日，江一菲出具证明一份，载明:“本人江一菲证明在这所有的借款当中除了网上银行部分转账之外的都是和杨杰本人单独进行的现金交易，除了在2008年11月份至12月份是和李向红进行的现金交易，特此说明”。2010年6月22日，江一菲出具情况说明一份，载明:“本人借到李向红的款项累计人民币贰佰壹拾捌万元整(￥2180000)，上述款项分别银行转账方式或现金方式向我给付。在上述时间段内，我通过卡号6228480390667607910、6222024301015097122、6222024301001174141向杨鹏支付的全部款项，均系偿还以前李向红借款的利息或本金(借条已收回)(李向红要求我向杨鹏归还)，本情况说明中累计的人民币贰佰壹拾捌万元(￥2180000)均未偿还，我通过卡号6228480390667607910、6222024301015097122、6222024301001174141支付的全部款项和该借款无关。上述情况属实，特此说明”。

2010年5月、6月份，杨杰、杨鹏分别与江一菲进行了谈话，杨鹏曾致电江一菲父亲江双林，江一菲曾致电杨杰母亲，对于上述谈话和通话，杨杰等人进行了录音。其中杨杰与江一菲对话中，杨杰认为江一菲欺骗了他，使其背了一身债，但其并没有逼迫江一菲吞服安眠药;江一菲认为其并没有骗杨杰，愿意将房子过户抵债等。在杨鹏与江一菲的对话中，江一菲陈述其系以和毛燕一起做生意的名义向杨杰借款，其借款的目的是“拆东墙补西墙”等;在杨鹏与江双林通话中，江双林先陈述其并没有使用江一菲的钱购买汽车，后在杨鹏追问下又说，“我给过她了，我还过她了”等;在江一菲与杨杰母亲的通话中，江一菲陈述，其正在与其亲友商量解决办法，让杨杰的母亲安心等。

另查明，2008年6月23日至同年11月17日，江一菲通过中国工商银行给付杨杰计106000元。2009年6月13日、7月22日、8月21日、9月16日、11月11日，江一菲通过中国工商银行分别给付杨鹏171700元、160700元、112700元、170000元、100000元，合计715100元。2010年2 月1日、2月23日、3月12日、4月15日、5月10日、5月11日，江一菲通过中国工商银行、中国农业银行分别给付杨鹏157000元、50000元、138000元、169000元、100000元、50000元，合计664000元。

还查明，2010年5月31日，江一菲因服用大量安眠药致晕厥，后被杨杰等人送至南京南方医院抢救。2010年6月11日，江一菲发送给其二姑妈江萍(手机号码13951813976)短信三条，其中一条内容为“他们说打官司可以，但是判了多少我们不许再有任何异议，按法院判的还”。同日，江一菲丈夫黄海舰也发送给江萍上述号码短信一条，内容为“二姑妈，江一菲已经两天没吃东西了，我怎么劝她都不听，求求你让爸妈打电话劝劝她吧!现在已经谈到欠款500万了，只要我们坐下来谈谈还是能有办法解决的”。同月13日，江一菲发送给其大伯江正(手机号码13901589466)短信一条，主要内容为:这些钱事实是从06年滚到现在的，我也的确是跟他讲外面有人借，他才给我的钱，但这些钱我并没有借出去，而是补自己原来的洞，但我不是他公司的业务员，也没拿过他一分钱工资等。

2010年8月23日，上河明苑管理处出具证明一份，内容为“兹有上河明苑管理处员工孙芹于2010年6月中旬在打扫3－1－801门前卫生时，发现鞋柜和进户门上各张贴纸条。特此证明”。

审理中，通过网络可搜索到原审法院受理本案前有人以姓杨，联系方式为13951006630的名义在网上发布个人贷款的帖子。本案立案前，江一菲曾录制了杨杰与他人的一次通话，在该次通话中，杨杰陈述，银行贷款利息也很高，且还要计算复息，而其放款优势是比银行下款快，当天就能得款。

审理中，原审法院对杨杰、杨凯、杨鹏、杨美强进行了调查，杨杰在调查中陈述，其与李向红系夫妻关系，其与江一菲的丈夫黄海舰是朋友。其父亲杨美强、哥哥杨鹏和杨凯委托李向红借款给江一菲。本案的借款大部分是其经手的，小部分是李向红经手的。就其经手的部分，前期系由杨鹏等转账的多些，后期则以现金出借的多些，其并没有涉及高利贷，有的谈过利息也仅是2%。至于手写利息清单，是其帮江一菲写的。杨凯在调查中陈述，其系李向红丈夫杨杰的大哥。2009年时其曾将经营资金1700000元左右放在其父母身边保管。后其父母直接或通过李向红将该款借给了江一菲。据其了解，该些借款均非高利贷。杨鹏在调查中陈述，其与杨杰系兄弟关系。江一菲曾先后于2010年4月15日、6月20日、6月21日向其借款300000元、40000元、60000元，合计400000元。除上述三笔借款外，其与江一菲无其他借贷关系。杨美强在调查中陈述，李向红系其三儿子杨杰的妻子，其曾借款给江一菲，但不同意将相关凭据提供。

审理中，原审法院依据江一菲的申请对其提供的2009年4月利息清单及除2010年1月1日至12日利息清单以外的其他七份手写利息清单进行笔迹鉴定，江一菲并提供了经李向红确认的杨杰的笔迹比对样本。2011年6月4日，南京市金陵司法鉴定所出具了宁金司［2011］文鉴字第003号文件检验鉴定意见书，认定“送检的八份检材字迹与样本字迹是同一人所写”。

还查明，李向红与杨杰系夫妻关系，杨凯系杨杰的大哥，杨鹏系杨杰的二哥，杨美强系杨杰的父亲，黄海舰系江一菲的丈夫。

〔裁判理由与结果〕

原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，李向红、江一菲之间是否存在借贷关系，江一菲应否还款付息等问题是本案的争议焦点。

一、关于双方是否存在借贷关系问题

民间借贷作为实践性合同，其成立需要当事人达成借贷合意，且款项已经实际交付两个要件。

(一)关于当事人的借贷意思。按江一菲陈述，其系与杨杰间发生的借贷关系，并应杨杰的请求分别将借条出具给李向红、杨鹏、杨美强等人。而该陈述结合庭审情况及本院对杨杰、杨鹏、杨凯等人的调查，基本可确定李向红及其亲属间与江一菲的大部分交易系在杨杰与江一菲间完成的。不过，鉴于杨杰与李向红系夫妻关系，李向红认可杨杰的行为，江一菲在出具借条时应明知实际出借人为李向红等人，即没有充分证据证明江一菲在出具借条时意思表示不真实，故应确认李向红为借贷合同的出借人一方。由此，对江一菲主张李向红主体不适格的答辩意见，不予采纳。

(二)关于双方间的借贷关系是否实际发生。首先，从杨杰与江一菲的录音资料等证据中可以看出，在李向红及其亲属与江一菲发生借贷关系的过程中，并非杨杰或其亲属强迫江一菲借贷，而应是江一菲以经营等为借口向杨杰或其亲属表达借贷的意愿。故双方每次借贷均应系在自愿的前提下进行，而不存在胁迫的情形。其次，因鉴定结论已经确定江一菲提交的2009年4月利息清单上的手写字体和手写利息清单中的七份字迹系杨杰书写，故在没有充分的证据推翻该结论的情况下，应对鉴定结论予以认定。江一菲提交的电子邮件打印单及其附件2009年8月利息清单，李向红虽认为可能系江一菲擅自使用杨杰的邮箱自行发送，但未提交证据证明，故对该证据也予以认定。

在此基础上，通过综合分析，可确定双方的借贷模式或借贷惯例是江一菲向杨杰提出借款—双方确定借款金额，江一菲按确定的金额出具借条—在确定的借款金额中先按月息10%左右预先扣除一个月的利息，再扣除上月拖欠的利息—杨杰或其亲属将余款给付江一菲—江一菲使用该款支付再发生的全部或部分利息—江一菲再次向杨杰提出借款，如此循环往复。在此过程中，有时可能会出现双方确定的借款金额少于预扣利息和抵扣拖欠利息之和，从而江一菲实际分文未拿，反而还要将差额给付李向红及其亲属的情况。最后，在民间借贷案件中，李向红对借贷关系已经实际发生负有举证责任。本案中，李向红先提供了2010年6月8日江一菲出具的证明、2010年6月22日江一菲出具的情况说明、手机短信、工商银行电子回单、深圳发展银行客户回单等证据来正向证明其已经实际交付了借款，后又提供了江一菲及其丈夫的银行对账单、存折、江双林与杨鹏的录音资料等证据反向证明江一菲账户中有大量存款或江一菲的父亲有大额款项支出。

1.关于2010年6月8日江一菲出具的证明。因江一菲并没有确认其受领李向红或杨杰现金的额度，故该证据不足以证明李向红已经实际交付了全部借款。

2.关于2010年6月22日情况说明。江一菲虽确认已经全额收到涉诉借款，但从其形成时间距江一菲吞服安眠药不足一个月，发现江一菲吞服安眠药并第一时间将江一菲送至医院的是杨杰等人，情况说明上江一菲捺印处多达七处，杨杰及其亲属此前多次要求江一菲还款等情形来看，江一菲迫于杨杰等人的压力而书写该份情况说明的盖然性较高。况且，从该说明的内容来看，也与上述推定的双方交易惯例不符。由此，对该情况说明不予认定，对江一菲相应意见则予以采纳。

3.关于手机短信、工商银行电子回单、深圳发展银行客户回单。江一菲虽确认已经收到上述款项，但该些款项是否与本案全部有关值得商榷。因上述款项发生的时间分别为2009年5月31日、6月8日、7月2日、7 月10日，故与借条日期一致的2009年5月31日153700元、同年6月8日94000元、同年7月10日两笔计176000元应予认定。至于2009年7月2 日177400元。因其后与本案有关的借贷仅有同年7月10日两笔借款，该款的数额超出该两笔借款中的单笔借款，与7月10日两笔借款合计后更超出了借条所载金额，这不仅不符合双方的交易惯例，而且也有违常理，故不予认定。对于2009年4月26日、4月27日两笔款项，江一菲虽确认已经收到，但基于上述同样的理由，与本案有关的更可能是100000元取款。由此，确认李向红有证据证明交付给江一菲的款项为523700元。

4.关于江一菲及其丈夫的银行对账单、存折、江双林与杨鹏的录音资料。江一菲及其丈夫的银行账户中即使在某一段时间有存款，江一菲的父亲即使购买车辆的款项系自江一菲处借得，也不足以证明该些款项系李向红出借。故对李向红的证明目的不予确认。

5.关于江一菲认可收到的款项。从江一菲提交的银行对账单及其陈述来看，其认可在2009年2月13日收到180000元、在同年3月3日收到133000元，合计313000元，因该些款项的发生时间能与相应借条相对应，金额也低于相应借条，故予以认定。

6.江一菲在庭审中虽然陈述其曾收取过杨杰交付的现金，但其陈述中收取现金部分从时间和金额来看，都不能与本案借款日期相对应，故不能从江一菲该陈述中推定其以现金方式收到涉诉借款。

综上，原审法院确认双方当事人间借贷合同成立，借贷金额为836700元。

二、关于江一菲应否还款付息问题

在对杨鹏的调查中，杨鹏陈述其仅与江一菲发生三笔借款，且均发生于2010年。故江一菲先前给付其的款项系受杨杰指定汇入的盖然性较高。在此基础上，按杨杰与江一菲的交易惯例，江一菲给付杨鹏或杨杰等的款项应系用于返还借款本金或支付借款利息。因从江一菲提交的利息清单可以看出其对于涉诉借款是按照月利率10%支付的利息，而该利息违反了国家有关限制利率的规定，故应依法按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率(以下简称四倍利率)予以调整。也就是说，在按照四倍利率确定李向红的利息后，剩余部分应依法抵扣借款本金。鉴于江一菲提交的2010年4月利息清单系打印件，李向红也不予认可，难以采信。故江一菲支付利息的截止日按杨杰第八份手写利息清单予以确定。即江一菲最后一次支付涉诉借款利息的时间为2010年3月23日。因江一菲实际系按本金2180000元、月利率10%收取的利息，并且预扣一个月的利息，故李向红实际收取的利息应以借条载明的本金数额为基数从借款次月起计算至2010 年3月23日。鉴于双方当事人间实际上系按整月计算的逾期利息，故应依照其约定按整月分别计算至2010年3月。经计算，该利息数额在2000000元以上。而江一菲此期间实际应支付给李向红的利息则应以实际出借金额从各自借款日起计算至2010年3月23日。经计算，江一菲应支付李向红利息数额在100000元左右。两者相减后，因剩余金额已远超借款本金，故江一菲实际已经适当履行了本案债务。江一菲在涉诉借贷发生后，至本案立案前有证据证明向杨鹏还款就已达1379100元。李向红虽认为该些款项系江一菲返还其他借款，但未提交证据证明，故不予认定。由此，即使按此数额计算，江一菲也已经适当履行了本案债务。

综上，因江一菲已经适当履行了涉诉债务，故对李向红的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条[88]第一款、第一百二十八条[89]，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决:驳回李向红的诉讼请求。案件受理费24240元、财产保全费5000元、鉴定费9500元，合计诉讼费用38740元，由李向红负担。

宣判后，李向红不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判支持其一审诉求，并由江一菲承担本案诉讼费用。其主要事实与理由为:1.江一菲向李向红借款系因江一菲称其有办法借款给他人赚取高额利息，自2009年2月始，江一菲以各种名义陆续向李向红借款218万元。2010年5月，李向红要求江一菲还款，江一菲假装自杀拒绝还款。2.原审法院使用高度盖然性的证明标准对李向红提交的有利证据均予以否定，在李向红已充分举证证明其已向江一菲给付了涉诉借款，江一菲无证据反驳的情况下，推定李向红与江一菲之间实际发生的借款为836700元，还款1379100元，严重损害了李向红的合法权益。

被上诉人江一菲答辩称，原审法院通过查明本案相关事实并经鉴定，得出江一菲实际已还清所借李向红案涉款项这一结论是认真负责的，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，杨鹏于2010年4月15日向江一菲中国工商银行6222084301000032867账户汇款169000元，而非江一菲当日向杨鹏汇款169000元。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

二审中，上诉人李向红提交以下材料:

一、李向红根据江一菲一审中向法院提交的四张银行卡账户对账单自行整理的两张表格，一是四张银行卡进账情况，二是四张银行卡刷卡消费情况;由进账情况看出，江一菲自2008年1月至2010年5月期间，其四张卡进账520余万元，其中2008年存款1639100元。在江一菲进账的500余万元款项中，有300余万元是现金存入，从江一菲四张银行卡刷卡消费情况来看，江一菲29个月刷卡消费345000余元，最高月消费52000余元，月均达到11900余元。李向红主张这四张银行卡，只是江一菲高消费的部分反映，江一菲可以通过其他银行卡消费，而其高消费的来源，完全来于李向红的借款，因为江一菲并无正当职业。

二、江一菲向原审法院提交的借款和还款清单，李向红主张该借、还款清单表明，江一菲认可李向红借给她389万元，与李向红在原审法院提出的借给江一菲的数额相差不多。

三、李向红根据上述材料一、材料二，将江一菲四张卡的进账及杨鹏等人借款给江一菲情况汇总表，证明:1.2008年江一菲四张卡进账163余万元，江一菲认可杨杰等人打款给她的是83万余元;2.2009年江一菲进账252万余元，江一菲认可杨杰等人打款给她222万余元，李向红主张218万元;3.2010年1至5月，四张卡进账总额104万，江一菲认可杨杰等人打款给她的是839000元;4.2008年至2010年5月，江一菲四张卡进账总额520万元，江一菲认可杨杰等人打款给她的是389万元。

四、江一菲一审提交的2010年4月15日杨鹏转款给江一菲汇款凭证，证明原审法院判决认定事实错误，将该款认定为江一菲转款给杨鹏，又说明了李向红汇款给江一菲的回单为江一菲持有的事实，证明了李向红在一审强调的汇款单据交江一菲换成欠条的事实，否则，不能解释本应由李向红持有的汇款回单如何在江一菲手里。

对于以上材料，江一菲意见为:

材料一只是统计数据，不是证据，只是对方的单方陈述;第二份消费表的数据统计即使如对方所说，也不能证明江一菲是高消费，或是资金来源于诈骗;故不予认可。

材料二的真实性予以认可，但不认可对方的证明目的。

材料三的数额有异议，关于四张卡的资金往来，江一菲一审中已经提交过。

材料四的真实性予以认可，但对于其证明目不予认可，不能以此认定江一菲借了上述款项，或者证明所有凭据都在江一菲处;原审法院认定该项事实无误，六份中有四份是江一菲汇出的，两份是杨鹏汇过来的，李向红在一审质证中无异议。

综上，江一菲认为以上材料都不属于新证据，只是统计计算和说明材料，不属于证据。江一菲四张银行卡项下的往来记录，一审中已经向法院提交。且李向红以上计算的结果与事实不符，与江一菲的统计亦不符。即便按照李向红所说的结果，其说明也存在以下矛盾:1.江一菲自2008年1月至2010年5月期间消费了34万余元纯属正常，因为期间经历了结婚等人生大事;2.李向红只强调了入账，只字未提出账，而出账的数额更大，故对于李向红以上材料的证明目的，江一菲均不予认可。

以上事实，由案涉借条、江一菲出具的证明、江一菲出具的情况说明、杨鹏出具的说明、杨美强出具的情况说明、银行凭证、手机短信、录音资料、门诊病历、上河明苑管理处证明、鉴定报告、双方当事人到庭陈述等证明予以证实。

本案双方当事人争议焦点为:根据李向红、江一菲之间的借贷事实，江一菲是否还应向李向红还款付息?

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系民间借贷纠纷，应审查当事人之间是否存在借贷合意，且款项是否已经实际交付。

1.关于双方当事人之间的借贷合意及款项交付问题。原审判决认定双方之间存在借贷合意，双方对此均无异议，故可以认定双方之间借贷合意成立。原审法院综合本案全部证据认定双方之间的交易惯例依据充分，故不能仅凭江一菲出具的借条等认定双方之间的借款数额。从江一菲提交的银行对账单及其陈述来看，其认可收到款项的时间与相应借条相对应，故本案可以认定李向红有证据证明向江一菲出借金额为1005700元。

2.关于江一菲是否还应向李向红还款付息问题。综合本案现有证据，按双方当事人之间的交易惯例，江一菲给付杨鹏或杨杰等的款项系用于返还借款本金或支付借款利息。依现有证据可以认定江一菲其实际还款的数额1210100元，已超过借款数额1005700元。李向红虽认为以上款项系江一菲返还其他借款，但未提交有效证据证明，故对其主张不予认定。由此，根据李向红向江一菲出借的款项数额，江一菲也已经全部履行了本案债务。李向红再向江一菲主张还款，依据不足，本院不予支持。

综上，上诉人李向红主张的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。原审判决虽部分事实认定有误，但适用法律正确，判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条[90]第一款第(一)项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

〔法官评析〕

借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当按照实际出借的金额认定为本金。双方当事人对借款本金产生争议时，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实的真实性。

第二十八条　【复利的规定】借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。

按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。

【关联规定】

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》

125.公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护;在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。

【典型案例】

营口泓泰房地产开发有限公司与孙东泰民间借贷纠纷案[91]

〔裁判要旨〕

双方当事人约定泓泰公司同意孙东泰撤回资金350万元，并按70%即245万元给予回报，为此双方签订了借款总计595万元的还款计划。后泓泰公司陆续给付孙东泰210万元。2011年10月26日，双方当事人重新结算，又签订了借款总计为577.5万元的《还款计划》。577.5万元本金系以350万元本金与约定的70%回报率245万元相加所得595万元为基数，减去已偿还款项得出，该595万元本身已经包含了本金和利息，而又约定以577.5万元为基数年20%计付回报率，属于将利息计入本金计付复利以谋取高额利息，其利率超出中国人民银行同类贷款利率4倍的部分，不予保护。至2010年7月22日，泓泰公司已经偿还210万元，此前的利息已经给付完毕，对于已经偿还的利息，人民法院不再调整。

〔基本案情〕

上诉人(原审被告):营口泓泰房地产开发有限公司。

被上诉人(原审原告):孙东泰。

上诉人营口泓泰房地产开发有限公司(下称泓泰公司)因与被上诉人孙东泰民间借贷纠纷一案，不服营口市中级人民法院作出的(2014)营民二初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明:2006年秋季，孙东泰与泓泰公司共同出资，购买鲅鱼圈海东办事处出售的毛坯商住楼(6层，1楼门市，2至6楼住宅，主体基本完工，只差水电部分。此楼于2010年拆掉，在原位建了23层商住楼)。孙东泰出资350万元，泓泰公司于2006年9月18日收到此款给孙东泰出具收条一张，写明收到现金350万元并加盖了泓泰公司单位公章。就买楼后如何使用双方发生分歧，2009年8月1日，孙东泰和泓泰公司就2006 年9月17日收购海东办事处半截工程一事，达成协议，并签订了一份《协议书》，约定:一、在2006年9月17日收购海东办事处半截工程孙东泰总计出资350万元人民币;二、现因其他原因孙东泰主动撤资;三、泓泰公司同意孙东泰撤出资金，并按孙东泰总投资额的70%给予回报率，即350万元×70%=245万元回报率，总计595万元;四、泓泰公司于2009年9 月30日前一次性返给孙东泰，如不能一次性返还，年回报率按余款20%计算按季度结算;五、如在2009年9月30日前有其他特殊原因造成不能全部按期返还，年回报率按595万元的20%计算，回报率按季度结算;六、此协议一式肆份，双方同意签字盖章后生效。此协议生效后，以前双方签订的所有协议终止作废。该协议签订后，泓泰公司从2009年9月30日至2011年10月1日期间，陆续给付孙东泰210万元。因泓泰公司未按期履行协议确认的内容，2011年10月26日，泓泰公司向孙东泰出具了一份于2011年10月1日向孙东泰借款577.5万元的还款计划，约定:2011 年12月25日前还款50万～80万元;2012年1月25日前还款50万～80万元;2012年2月25日前还款50万～80万元;2012年3月31日前全部还清，回报率按款额年20%季度结算。还款计划达成后，泓泰公司给付孙东泰40万元。合计泓泰公司共支付孙东泰250万元，孙东泰认为支付的是利息，泓泰公司认为支付的是本金。双方均没有提供付款和收款凭证。

原审另查明:泓泰公司于2003年5月16由任峰、任东投资成立。

原审再查明:2009年8月1日至2011年10月26日以595万元为基数按年20%计算回报率为266万余元。

因泓泰公司未按期偿还借款，为此，孙东泰诉至法院，请求判令泓泰公司偿还孙东泰借款本金577.5万元及利息(按银行同期贷款利率四倍计息);诉讼费、保全费由泓泰公司承担。

泓泰公司在原审答辩称:双方之间的借款本金应为人民币350万元，泓泰公司已经还款260万元，尚欠90万元本金;根据法律的相关规定，泓泰公司愿意承担本金90万元及利息，利息应扣除诉讼期间。

〔裁判理由与结果〕

原审认为:本案是因双方合资购买鲅鱼圈海东办事处出售的毛坯商住楼，购买后如何使用而产生分歧，导致孙东泰撤资。2009年8月1日，双方签订了一份协议书，协议确认泓泰公司返还孙东泰投资350万元并按孙东泰总投资额的70%给予回报率即245万元。泓泰公司自愿给付245万元实际是对孙东泰三年来的一种经济补偿，合计595万元泓泰公司承诺于2009年9月30日一次性返给孙东泰。因泓泰公司未按协议履行，仅给付孙东泰210万元，经过双方算账，泓泰公司于2011年10月26日又给孙东泰出具了一份借款577.5万元的还款计划，还款计划载明回报率按款额年20%季度结算，因孙东泰、泓泰公司之间已变成了577.5万元的借款关系，回报率年20%应理解对未能清偿款项按年息20%计算的利息。该约定没有超过民间借贷银行同期贷款利率四倍。通过双方签订的协议书、还款计划及履行看，由于孙东泰合资购买商住楼的合伙行为已经结束，现涉及泓泰公司如何返还孙东泰欠款的问题，经过协商双方由原来的合伙性质转变为借款合同法律关系，所以该案的案由应为借款纠纷。无论是合伙关系，还是借款法律关系均是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方当事人应认真履行。关于泓泰公司已给付孙东泰210万元是本金还是利息的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”泓泰公司在二年多的时间内陆续偿付孙东泰210万元，对此双方没有书面约定支付款项的内容，且庭审双方各持己见，依照此规定，结合本案案情，泓泰公司给付孙东泰的210万元应认定支付的是利息。至于泓泰公司还提出其他的抗辩理由，因缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百一十一条第二款之规定，原审判决:营口泓泰房地产开发有限公司给付孙东泰借款577.5万元及利息(从2011年10月26日起按年息20%计付至判决确定给付之日止，扣除已付利息40万元)。上列给付义务限于本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52225.00元，保全费5000元，由营口泓泰房地产开发有限公司承担。

泓泰公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:根据我国合同法、民法通则、合伙企业法的相关法律规定，合伙人之间就投资款项达成保底条款协议的应属无效。双方当事人签订的《协议书》第3、4、5条内容直接约定了孙东泰的投资回报率为总款额的70%，明显属于保底条款;故属无效，不应受到法律保护。双方投资所购的基建工程已拆除，也无回报率可言。此外，《协议书》和《还款计划》将利息计入了本金并且计算了复利，也不应得到法律保护。从本案的泓泰公司返还给孙东泰投资款的事实看，无论是泓泰公司的主张还是孙东泰在原审法院一审庭审笔录中的自认行为，都可以证明泓泰公司已经将孙东泰的350万投资款中的270万款项返还给孙东泰。客观上泓泰公司也并没有从孙东泰处直接借款577.5万元，而是通过返还270万投资款的行为，进一步证明了泓泰公司尚欠孙东泰80万投资款的事实。因此，泓泰公司只有义务承担尚欠孙东泰80万投资款，而没有承担577.5万元投资款的义务。故请求二审法院依法认定并改判泓泰公司返还80万元投资款及利息。

孙东泰答辩称:一、孙东泰与泓泰公司间签订的《协议书》是双方真实意思表示，协商一致自愿达成，符合法律规定，应受到法律保护。2006 年9月17日，孙东泰出资350万元，与泓泰公司共同购买了海东办事处的商住楼，约定对该楼各有一半的权利份额，共同开发该楼。后因开发事宜产生分歧，泓泰公司为了完全控制该楼的开发权，与孙东泰协商收购其享有的该楼的权利份额。2009年8月1日，孙东泰与泓泰公司签署《协议书》，约定于2009年9月30日前，泓泰公司支付孙东泰出资的350万元的基础上，再按照出资额的70%作为回报支付孙东泰，共计595万元。如泓泰公司未能在2009年9月30日前支付，需按照未能支付款项的20%支付违约金，如未能在2009年9月30日前全部按期支付，需按照595万元的20%支付利息。根据该《协议书》内容，可以看双方约定的实质是孙东泰将其所有的商住楼份额转让给泓泰公司，泓泰公司支付共计595万元的转让款，如未能按时支付，需支付孙东泰595万元的20%即119万元的利息。该595万元价款是双方当事人协商一致，自愿达成的。该协议是双方平等自愿意思表示一致前提下达成的，应受到法律保护。二、《协议书》中的回报率是双方在考虑商住楼以及该楼所在土地的价值和商品房市场的前景的基础上确定的，是双方自愿达成的商业行为，理应收到法律保护。2009年前后，正是我国商品房市场发展最为迅速，开发商获得高额盈利时期，泓泰公司正是看中商住楼的市场价值后决定独自开发，所以与孙东泰协商购买其持有份额事宜。《协议书》中的70%回报率正是双方在考虑商住楼综合价值确定的转让价格计算的基础。最终确定的595万元转让款是双方自愿的商业行为，理应收到法律保护。三、泓泰公司出具的还款计划是对协议书约定的工程转让款再次确认，且泓泰公司未能支付以上价款，应承担违约责任，赔偿孙东泰损失。泓泰公司未能如期履行2009年8月1日签订的《协议书》约定的全部义务，孙东泰多次找泓泰公司追要余款，泓泰公司因没有足够的资金支付孙东泰，于是与其在2011年10月26日再次签订了《还款计划》，该《还款计划》是对《协议书》约定的商住楼转让款再次确认，确定尚未支付孙东泰的价款为577.5万元。并再次确定了还款日期以及违约金数额，以上内容均是泓泰公司认可，并自愿签署的，具有法律效力。泓泰公司应依诚实信用原则履行该协议。四、《还款计划》中约定的20%回报率是以泓泰公司未支付转让款577.5万元为本金，双方约定的借款利息，符合民间借贷利息约定的法律规定，应受到法律保护。综上所述，请贵院依法判决，驳回泓泰公司的诉求，维护答辩人合法权益。

本院经审理查明:原审已认定的事实中除“该《协议书》签订后，泓泰公司从2009年9月30日至2011年10月1日间，陆续给付孙东泰210万元”的认定有误外，其他事实属实。

本院另查明:泓泰公司分别于2009年9月20日、22日，2010年6月14日、7月15日、7月22日、8月10日及8月16日，给付孙东泰现金100万元、70万元、10.3万元、10万元、20万元、10万元及10万元，共计230.3万元。双方签订《还款计划》后，泓泰公司于2011年12月28日通过农行转账方式给付孙东泰30万元;于2012年1月21日，通过案外人朱建国经中国银行向孙东泰汇付10万元款项。合计泓泰公司给付孙东泰270.3万元款项。

孙东泰在庭审中自认双方签订《还款计划》前泓泰公司偿还的210万元款项中的17.5万元系本金，剩余192.5万元系利息。

上述事实有双方当事人提供的《协议书》、《还款计划》及一、二审庭审笔录载卷为凭，已经质证，足资认定。

本院认为:虽然泓泰公司与孙东泰提供的《协议书》中记载，双方当事人于2006年9月17日共同出资收购了海东办事处半截子工程，但由于双方当事人没有提供孙东泰参与管理、共同经营、共担风险等的证据，孙东泰仅付出资金而未付出资金之外的其他劳动，通过付出资金取得收益;虽然协议书上显示孙东泰存在投资行为，但案涉双方当事人的行为和协议约定内容更符合借贷的特征，故本案应认定为民间借贷纠纷，案涉借款本金为350万元。

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”第七条规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”由于《协议书》中关于“于2009年9月30日前一次性返还595万元，如不能一次性返还，年回报率按余额的20%计算，回报率按季度结算。如在2009年9月30日前有其他特殊原因造成不能全部按期返还，年回报率按595万元人民币的20%计算，回报率按季度结算”的约定违反了上述第七条规定，故对上述利率超出人民银行同类贷款利率的4倍部分的利息不予保护。同时，双方当事人签订的《还款计划》约定的577.5万元本金，系以350万元本金与《协议书》中约定的70%回报率245万元相加所得595万元为基数，减去已返还款项计算得出，该595万元本身已经包含了本金和利息，该还款计划又约定该577.5万元未按期返还时按款项年20%再计付回报率，亦属于将利息计入本金一旦违约计付复利以谋取高额利息，即“利滚利”。故根据上述规定，其利率超出中国人民银行同类贷款利率4倍的部分，亦不能予以保护。

本案现有证据证明，泓泰公司自2009年9月起至2012年1月先后给付孙东泰270.3万元。对于上述款项，孙东泰在庭审中自认双方签订《还款计划》前泓泰公司偿还的210万元款项中的17.5万元系本金，剩余款项均系利息。由此可以认定，至偿还210万元的2010年7月22日，泓泰公司对于此前的利息已经给付完毕，对于已经偿还的款项，本院不再予以调整。泓泰公司虽主张所还款项均系本金而非利息，但未能提供证据证明，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解若干问题的解释(二)》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”的规定，除孙东泰承认系本金之外的其他已还款项，均应认定为利息。因此，泓泰公司应返还孙东泰剩余本金332.5万元(350万元－17.5万元)，并自2010年7月22日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍给付孙东泰该款项至本判决确定的给付之日止的利息，此前已给付的60.3万元予以扣除。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:

一、撤销营口市中级人民法院(2014)营民二初字第72号民事判决;

二、营口泓泰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付孙东泰332.5万元本金及利息(利息自2010年7月22日至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付，扣除已付利息60.3万元)。

如果未按判决指定的期限履行上述义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回孙东泰的其他诉讼请求。

一审案件受理费52225元，保全费5000元;二审案件受理费52225元，合计109450元，由营口泓泰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

〔法官评析〕

本案是民间借贷纠纷中复利的认定。解释第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。但同时，最终应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。

需要注意的是，在债务人偿还部分款项后致本金数额减少，又重新出具债权凭证的情形下，本息和上限的计算应当以本金数额减少后的实际数额为基数计算，而非“最初借款本金”数额为基数。本金数额多次减少的，予以分段计算。

第二十九条　【逾期利率的规定】借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理:

(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;

(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

【关联规定】

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》

第一百二十三条　公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。

《合同法》

第二百零七条　借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

【典型案例】

案例一:宁夏北方明珠房地产开发有限公司与陈孟清、宁夏北方明珠建筑工程有限公司等民间借贷纠纷案[92]

〔裁判要旨〕

民间借贷纠纷中，当事人约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

〔基本案情〕

上诉人(一审被告):宁夏北方明珠房地产开发有限公司。

被上诉人(一审原告):陈孟清。

一审被告:宁夏北方明珠建筑工程有限公司。

一审被告:黄自亮。

一审被告:宁夏丰元盛担保有限公司。

上诉人宁夏北方明珠房地产开发有限公司(以下简称明珠公司)与被上诉人陈孟清、一审被告宁夏北方明珠建筑工程有限公司(以下简称北方建筑公司)、宁夏丰元盛担保有限公司(以下简称丰元盛公司)、黄自亮民间借贷纠纷一案，宁夏回族自治区高级人民法院(以下简称一审法院)于2014年1月23日作出(2013)宁民初字第17号民事判决。明珠公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

陈孟清起诉至一审法院称，2011年8月14日，陈孟清与明珠公司签订《借款合同》，合同约定由陈孟清向明珠公司提供2000万元借款，借款期限为90天，自2011年8月15日至2011年11月13日止，借款月利率为40‰，按月结息;同时，北方建筑公司、丰元盛公司、黄自亮均为本借款提供连带保证。2011年8月15日，陈孟清依约向明珠公司划付2000万元借款。但从借款发生之日起，明珠公司只对陈孟清支付了部分利息，此后再未履行任何还款义务。截止2013年4月30日，明珠公司拖欠陈孟清本金2000万元，逾期利息4218192元，共计24218192元。故请求判令:一、明珠公司向陈孟清偿付借款本金2000万元，逾期利息4218192元，计24218192元;2013年5月1日起继续发生的逾期利息直至偿付全部本息时止;二、北方建筑公司、丰元盛公司、黄自亮承担连带清偿责任。

明珠公司答辩称，对本案所涉借款的基本事实不表异议，但对于陈孟清所诉请求及债务承担，部分请求无法律依据和事实依据，请求依法驳回。一、借款的起因和基本事实。2011年5月本案第三被告丰元盛公司因急需资金，向答辩人提出借款请求，经过答辩人筹措，向案外人李昊借款2000万元，承诺三个月内还清，借款由丰元盛公司使用1000万元，答辩人在收到李昊2000万元后即刻将1000万元交付给了丰元盛公司。借款到期后因该公司无力偿还，便由答辩人向陈孟清借款2000万元用于偿还李昊借款，由丰元盛公司继续承担连带保证责任。陈孟清所诉的2000万元借款，其中1000万元丰元盛公司应为实际用款人。二、陈孟清所诉借款事实属实，但陈孟清错误计算了借款利息，其部分诉讼请求不能成立。1.陈孟清与答辩人签订的借款合同中约定借款利息为月息40‰，该利息计算标准远高于银行同期贷款利率的四倍，根据现行法律规定，超出部分不应予以支持。在实际借款关系中，答辩人于2011年8月15日收到陈孟清提供借款2000万元，在借款后分别于2011年9月14日还款80万元、2011年10 月20日还款80万元、2011年11月17日还款80万元、2012年4月11日还款40万元、2012年5月11日还款40万元，共计320万元，2012年7 月23日以房屋抵顶5266360元。在上述还款实事和还款金额中，都存在实际付款金额超出法律予以支持的利息数额的事实，应当以中国人民银行同期贷款利率四倍计算借款利息，此外，对超出合法利息的部分，应当视为提前偿还借款本金，根据《中华人民共和国合同法》第二百零八条规定，借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。因此，答辩人请求人民法院在审理本案过程中，认定答辩人应承担偿还借款本金和利息数额时，应当考虑答辩人实际还款数额超出法律予以支持的合法利息部分的差额应当视为提前偿还借款本金。2.陈孟清与答辩人之间针对借款关系约定了利息计算标准，同时也约定了借款期限，即:2011年8月15日至2011年11月13日，双方所约定的利息计算标准只能在此期间计算，对超出借款期限后答辩人未及时偿还借款是否应当仍然按原合同期间利息计算标准继续计算利息，或者逾期还款后是否应当承担违约责任，双方在合同中没有任何约定，不应继续按照原定标准计算，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。由于双方没有约定逾期还款后如何处理，应当自借款到期后按中国人民银行同期贷款利息计算逾期还款的利息。3.综合上述观点，自实际借款之日2011年8月15日起至2013年4月30日陈孟清起诉之日止，以银行同期贷款利率的四倍计算，共计欠借款本金13530409元，利息568277元，借款本息共计14098686元。陈孟清所诉要求金额无事实依据和法律依据，其部分请求无法成立，请求人民法院依据予以驳回。

北方建筑公司、丰元盛公司、黄自亮同意明珠公司的辩解意见，均表示愿意承担保证责任。

一审法院查明:2011年8月14日，陈孟清与明珠公司签订《借款合同》约定，明珠公司向陈孟清借款2000万元，借款期限90天，自2011年8月15日至2011年11月13日止，借款月利率为40‰，按月结息;同时，北方建筑公司、丰元盛公司、黄自亮为本借款合同提供连带保证责任。2011年8月15日，陈孟清依约向明珠公司划付2000万元借款。明珠公司分别于2011年9月14日还款80万元、2011年10月20日还款80万元、2011年11月17日还款80万元、2012年4月11日还款40万元、2012年5 月11日还款40万元，共计向陈孟清还款320万元。

2012年7月23日，陈孟清与明珠公司达成以明珠美居16号营业房抵顶借款利息的《抵顶协议》，约定抵顶房屋价值为5266360元。2012年7 月31日，双方签订《银川市商品房买卖合同》;2013年1月8日，陈孟清向明珠公司交纳了292283元保证金，明珠公司并向陈孟清出具了该房屋的销售发票;2013年1月11日，陈孟清取得了该房屋的产权证书。

〔裁判理由与结果〕

一审法院认为，《借款合同》、《保证合同》以及《抵顶协议》合法有效。《借款合同》中约定的借款月利率为40‰，高于银行同期贷款利率的4倍，应按照银行同期贷款利率4倍计算;偿还利息后，超出部分冲抵本金。房屋抵顶时间应认定为2013年1月11日，即陈孟清取得了该房屋的产权证之日。对借款期限以外的逾期借款利息，应当以中国人民银行同期贷款利率四倍计算。明珠公司尚欠付本金17967824元，利息1218835元，本息合计19186659元。北方建筑公司、丰元盛公司、黄自亮对明珠公司的清偿义务承担连带清偿责任。据此，一审法院判决:一、明珠公司于判决生效之日起30日内偿还陈孟清借款本金17967824元，利息1218835元(利息计算至2013年4月30日);并继续按中国人民银行同类贷款利率的4倍(以本金为17967824元为基数)支付自2013年5月1日起至判决确定给付之日的利息;二、北方建筑公司、丰元盛公司、黄自亮对上述借款本息承担连带清偿责任;保证人承担保证责任后有权向债务人追偿;三、驳回陈孟清的其他诉讼请求。一审案件受理费162891元，由明珠公司负担128684元，陈孟清负担34207元;保全费5000元，由明珠公司负担。

明珠公司上诉称，(一)明珠公司向陈孟清借款后在还款过程中双方于2012年7月23日签订《抵顶协议》，抵顶金额为5366360元，签订该协议后双方于7月31日签订了《银川市商品房买卖合同》，并于2012年8月13日在贺兰县住房和城乡建设局办理了备案登记，应当以备案登记的8月13日为陈孟清取得了房屋所有权，则自此日起不应当再计算5366360元借款的利息。但一审法院却以2013年1月11日陈孟清取得房屋产权证书之日为抵顶生效日期，从而认定自2012年8月13日至2013年1月11日仍然计算5366360元借款本金的利息，多计算了151天借款利息，应予纠正。(二)明珠公司与陈孟清之间的借款自双方借款期限到期后(2011年11月13日)，应依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第二百零七条及《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，按照银行同期同类贷款利率支付利息，一审法院判决明珠公司继续按照银行同类贷款利率的四倍向陈孟清支付贷款利息，无任何事实依据和法律依据。综上，请求判令:一、明珠公司与陈孟清商定以房屋抵顶，一审法院多计算了151天5266360元抵顶金额的利息，请求予以扣减。对于借款合同到期后的利率，按中国人民银行同类贷款利率计算。明珠公司应向陈孟清偿还借款本金13554756元，利息537057.77元;对于借款本金自2013年5月1日起至判决确定给付之日的利息，请求二审法院将其调整为按中国人民银行同类贷款利率计算。

陈孟清答辩称，(一)一审法院认定房屋抵顶之日为2013年1月11日，即陈孟清取得该房屋的产权证之日是正确的;2012年8月13日为房屋买卖备案登记之日，不能作为房屋抵顶之日。(二)《借款合同》明确约定了借款期内的利率，对于借款期之外的利率，一审法院适用借款期内的利率并无不当，符合《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》(法〔2011〕336号)第六条之规定。一审法院判决借款本金自2013年5月1日起至判决确定给付之日按照中国人民银行同类贷款利率的4倍执行有法律及事实依据。综上，请求驳回明珠公司的上诉请求，维持原判。

本院经审理查明:2012年7月23日明珠公司与陈孟清签订《抵顶协议》约定，明珠公司将开发建设的明珠美居16号营业房抵偿给陈孟清，抵偿总价5266360元。为落实上述《抵顶协议》，2012年7月31日明珠公司与陈孟清签订《银川市商品房买卖合同》，约定明珠公司将其取得商品房预售许可证号为(贺)房预售证第2011247的明珠美居16幢2号营业房1－2层出售给陈孟清，出售价款为5266360元。关于付款方式及期限，双方约定陈孟清于2012年7月31日一次性付清总房款的100%，计5266360元。2012年8月13日，上述《银川市商品房买卖合同》在宁夏回族自治区贺兰县住房和城乡建设局办理了备案登记。

本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为:(一)一审判决认定案涉房屋抵顶相应借款本息的日期为2013年1月11日是否正确;(二)一审判决认定借款期限到期后的利率按照中国人民银行同类贷款利率的四倍计算是否正确。对于上述争议焦点，本院分析认定如下:

(一)关于一审判决认定案涉房屋抵顶相应借款本息的日期为2013年1月11日是否正确问题

《合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。从上述规定来见，借款方的义务是偿还所借款项并支付利息。对于《借款合同》当事人明珠公司而言，其负有在《借款合同》到期后清偿陈孟清借款本息的义务。

《抵顶协议》约定，明珠公司以明珠美居16幢2号营业房的价款5266360元用于清偿所欠陈孟清相应借款的本息。为落实上述《抵顶协议》，2012年7月31日明珠公司与陈孟清签订《银川市商品房买卖合同》，约定明珠公司将明珠美居16幢2号营业房出售给陈孟清，出售价款为5266360元，并约定陈明清应于2012年7月31日一次性付清上述总房款5266360元。上述约定说明，明珠公司与陈孟清已经明确陈孟清应于2012年7月31日付清明珠公司购房款5266360元，进一步明珠公司以该5266360元购房款抵顶所欠陈孟清对应借款本息的日期即为2012 年7月31日。因此，依照明珠公司与陈孟清之间的约定，应以2012年7 月31日作为抵顶所欠陈孟清相应借款本息的日期。一审判决以2013年1月11日陈孟清取得案涉抵顶房屋明珠美居16幢2号营业房1－2层房屋产权证的日期作为明珠公司抵顶相应借款的日期，认定事实错误，应予纠正。

本案当事人明珠公司上诉请求以2012年8月13日作为其抵顶5266360元借款本息的日期，该诉请抵偿借款本息的日期相较于《银川市商品房买卖合同》所约定之2012年7月31日的抵顶日期，对明珠公司更为不利，这应视为明珠公司放弃了其部分利益，此种放弃并不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。

(二)关于一审判决认定借款期限到期后的利率按照中国人民银行同类贷款利率的四倍计算是否正确问题

对于借款合同来说，借款人返还借款及支付利息系其合同义务。在借款合同到期后，借款人迟延偿还借款及支付利息，应承担相应的违约责任。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于借款人逾期返还借款，给出借人所造成的损失范围应为出借人可以继续出借该款项而获得的利息。在民间借贷实践中，如果出借人将所出借的款项收回后进一步对外出借，则其可以获得该部分款项基于合同所约定借期内利率而计算的利息;而承担基于合同约定借期内利率所计算的迟延利息，对于民间借贷的借款人来说，亦能够预见到。因此，在民间借贷纠纷中，借款人迟延清偿欠款，判决其承担按照合同约定履行期内的利率支付迟延利息，符合《合同法》第一百一十三条所确定的违约损害赔偿原则。

《合同法》第二百零七条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”该条规定的理论基础也是基于借款人迟延返还借款的违约责任而加以设定的，该条中按照约定体现了尊重当事人意思自治的原则;而该条中“按照国家有关规定”支付逾期利息，在民间借贷的迟延利息计算上，当然包括了根据《合同法》第一百一十三条规定的原则来确定出借人的违约损失。对此，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》(法〔2011〕336号)规定:“六、……当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持。……”即体现了上述处理民间借贷逾期利息的原理。故一审法院在将《借款合同》约定的利息调整到中国人民银行同类贷款利率四倍的基础上，判决明珠公司对于逾期付款继续按照该中国人民银行同类贷款利率四倍的标准支付逾期利息，理据适当。明珠公司主张依据《合同法》第二百零七条规定，其应按照中国人民银行同类贷款利率支付迟延利息，理据不足，本院不予支持。

《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(法释〔1999〕8号)规定:“……对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。……”该规定主要针对逾期付款的情形。在当事人负有付款义务而未支付的情况下，逾期付款人给权利人造成的损失往往是该权利人需要向银行取得贷款所支付的成本，即中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准;而在民间借贷的纠纷中，诚如上述分析，迟延清偿借款人造成的损失是出借人不能将其款项按照合同约定的利率继续向他人出借的损失，故上述《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定并不能适用于民间借贷中逾期清偿借款的情形。基于此，明珠公司主张依据该批复的规定，按照中国人民银行同类贷款利率承担支付迟延还款利息的责任，于法无据，本院不予支持。

综上，明珠公司的上诉请求部分有事实及法律依据，应予支持。经陈孟清与明珠公司共同核算确认，将2012年8月13日认定为案涉明珠美居16号营业房的抵顶日期，则截至2013年4月30日，明珠公司共计支付陈孟清8466360元，尚欠付本金16195037元，利息2620465元。一审判决明珠公司支付陈孟清的本金及利息，认定事实及适用法律部分错误，应予纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:

一、维持宁夏回族自治区高级人民法院(2013)宁民初字第17号民事判决第二项、第三项;

二、变更宁夏回族自治区高级人民法院(2013)宁民初字第17号民事判决第一项为:宁夏北方明珠房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内偿还陈孟清借款本金16195037元，利息2620465元(利息计算至2013年4月30日);并继续按中国人民银行同类贷款利率的四倍(以本金16195037元为基数)支付自2013年5月1日起至判决确定给付之日止的利息。

一审案件受理费，按一审判决执行;二审案件受理费47500元，由宁夏北方明珠房地产开发有限公司负担27500元，由陈孟清负担20000元。

本判决为终审判决。

〔法官评析〕

民间借贷纠纷中，借贷双方对逾期利率有约定的，不超过年利率24%的从其约定。而未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理:既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

案例二:宁夏青春房地产开发有限公司与封国生民间借贷纠纷案[93]

〔裁判要旨〕

当事人约定借款到期后，如借款人不能归还借款本金及利息，每逾期一天，欠款总额的万分之二点一支付逾期违约金。每逾期一天，按欠款总额的万分之二点一支付违约金的约定未明显超过合理限度，人民法院予以支持。

〔基本案情〕

上诉人(原审被告):宁夏青春房地产开发有限公司。

被上诉人(原审原告):封国生。

上诉人宁夏青春房地产开发有限公司(以下简称青春公司)与被上诉人封国生民间借贷纠纷一案，封国生于2010年11月向宁夏回族自治区高级人民法院(以下简称宁夏高院)提起诉讼。宁夏高院于2011年11月30日作出(2010)宁民初字第13号民事裁定，驳回封国生起诉。封国生不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2012年12月27日作出(2012)民一终字第29号民事裁定，撤销宁夏高院(2010)宁民初字第13号民事裁定，指令宁夏高院审理该案。宁夏高院于2013年7月23日作出(2013)宁民初字第7号民事判决。青春公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月26日进行了询问。

宁夏高院查明，封国生与青春公司及宁夏青春商务酒店有限责任公司(以下简称青春商务公司)三方于2007年11月20日签订一份《借款担保合同》，担保权人(甲方)为封国生，被担保人(乙方)为青春公司，担保人(丙方)为青春商务公司。该合同约定:“乙方因青春大厦二期工程建设借款，甲、乙、丙三方经过友好协商，就借款担保事宜达成如下协议:一、乙方向甲方借款3000万元整。二、借款期限自2007年11月21日至2008年11月20日，此款分期支付，借款年息为20%。借款到期后，乙方应当在五个工作日内一次性给付甲方本金及利息3600万元整。三、乙方所借款项只能用于青春大厦内、外装饰工程及内部风、冷、水、电及设备安装工程。该工程于2008年7月30日前投入使用，乙方借款如挪作他用，需告知甲方并经甲方同意。四、乙方向甲方的借款以丙方50%股份作为担保。五、丙方及股东均表示同意以公司50%股份作为乙方向甲方借款的担保，并且同意将公司50%股份在工商机关进行变更登记，同意将50%股份变更登记在甲方名下。六、借款到期后，如乙方不能归还甲方借款本金及利息，乙方应当承担违约责任。每逾期一天，按欠款总额的万分之二点一向甲方支付违约金，甲方有权对第四条所诉担保全部行使权利，甲方不将丙方50%股份返还给丙方。七、借款到期后，如乙方按期归还甲方借款本金及利息，甲方将丙方50%股份返还给丙方。八、如乙方没有按照《青春大厦财富中心二期工程资金使用计划》使用上述借款且没有征得甲方同意，乙方应当承担违约责任。违约金按借款总额的20%计算……。十二、甲乙方有关借款事宜以此协议为准，所达成的其他有关协议予以废除。”封国生和乙方法定代表人李青春分别在合同上签字，青春公司在合同乙方处盖章，青春商务公司在合同丙方处盖章。

合同签订后，封国生自2007年11月26日至2008年2月25日分十一笔共汇入青春公司账户1450万元。青春公司于2008年2月15日出具一份借条载明:“借到封国生现金壹仟肆佰伍拾万元整(14500000元)，按银行汇款日期计息。”借条上加盖了青春公司的印章。此后，青春大厦内外装修工程已经交付使用并且取得预售许可证，青春公司一直未偿还封国生借款。为此，封国生诉至宁夏高院，请求判令:1.青春公司立即偿还借款1450万元及利息290万元;2.青春公司承担至实际还款日止的逾期还款违约金(截至2013年3月20日为5714772元)及未按约定使用借款的违约金290万元，合计8614772元，以上共计26014772元。3.诉讼费用由青春公司承担。

〔裁判理由与结果〕

宁夏高院认为，封国生作为自然人与青春公司及青春商务公司三方于2007年11月20日签订的借款担保合同，是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方对借款期限内的利息约定为年息20%未超过银行同类贷款利息的四倍，依法予以支持，对逾期付款违约金约定为每日万分之二点一，也未超过法律禁止性规定，依法予以支持。因民间借贷合同是实践性合同，故青春公司主张封国生未依合同约定出借3000万元构成违约的主张，依法不予支持。封国生主张青春公司未按合同约定使用借款构成违约，因本案为民间借贷合同而非信贷合同，且封国生没有有效证据证实青春公司未将借款投入青春大厦内外装饰工程，其以青春大厦内外装饰工程未按期交付使用推定青春公司未将借款用于该工程的理由不能成立，依法不予支持。封国生按合同约定分期付款汇入青春公司账户1450万元，青春公司应按借款担保合同的约定年息清偿本金1450万元和利息290万元，并承担1450万元本金自2008年11月21日至2013年3月20日的逾期付款违约金4808055元。封国生要求就290万元利息计算1580天的逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。青春公司主张封国生的起诉超过了诉讼时效，根据宁夏高院立案庭出具的证明，可以证实封国生的代理人于2010年11月16日向法院提交了起诉书，因遇法定节假日(回族古尔邦节)和诉前调解导致立案日期顺延至2010年11月25日，故本案未超过诉讼时效。青春公司的主张不能成立，依法不予支持。青春公司申请证人金鑫出庭作证主张涉案债务已经抵偿，证人金鑫的证言经当庭质证无法直接证明债务抵顶事实，其与封国生和李青春的口头约定无相应证据佐证，依法不予采信。综上，宁夏高院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》[94]第六条之规定，判决:一、青春公司于判决生效之日起三十日内支付封国生借款本金1450万元及利息290万元，并承担1450万元本金自2008年11月21日至2013年3月20日的逾期付款违约金4808055元;二、驳回封国生的其他诉讼请求。一审案件受理费171873元、保全费5000元，共176873元，由封国生负担25887元，由青春公司负担150996元。

青春公司不服该判决，向本院提起上诉称:1.封国生没有按照合同约定付款，导致青春公司对其他施工队伍违约，造成青春公司极大经济损失，原审判决将青春公司的损失混淆为封国生不履行合同的理由，判令青春公司承担逾期付款违约金，违背了公平原则。2.封国生与青春公司签订《借款担保合同》的目的是为了有条件邀请青春公司的法定代表人李青春为其解决上海耀国能源公司在上海陆家嘴中央公寓楼盘的股权分红纠纷。李青春退出上海耀国能源公司后，以1020万元的股权和涉案借款相抵顶。青春公司提供的上海耀国能源科技有限公司的工商备案登记，以及一审期间证人金鑫的证人证言均能证明上述事实，宁夏高院对此未予调查。请求撤销一审判决，将本案发回重审，一、二审诉讼费用均由封国生负担。

封国生答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为:1.青春公司主张的借款已经抵顶是否有事实依据;2.青春公司应否支付逾期付款违约金。

一、关于青春公司主张的借款已经抵顶是否有事实依据

本院认为，青春公司提出的借款已经抵顶的主张无事实依据。

首先，本案借贷合同发生在封国生与青春公司之间。封国生通过银行分期付款汇入青春公司账户1450万元，青春公司亦出具借条认可收到该笔款项。由此，双方之间形成了借贷关系，青春公司应当按照合同约定，偿还本金和相应的利息。

其次，2008年7月15日，李青春与封国生签订的《股权转让协议》中明确约定，李青春将其所持有的51%股权转让给封国生。青春公司上诉主张，青春公司的法定代表人李青春退出上海耀国能源有限公司后，以1020万元的股权价格与涉案借款相抵顶。如果青春公司的主张是真实的，那么《股权转让协议》中也应当明确载明双方以1020万元的股权价格与涉案借款相抵顶的内容。然而，《股权转让协议》中非但没有诸如此类的表述，相反，却明确约定封国生于协议签订之日起30日内，向李青春付清股权转让价款。由此可见，青春公司的上诉主张缺乏事实依据。

再次，青春公司主张证人金鑫、徐述的证言能够证明1020万元的股权价格与涉案借款相抵顶。经审查，金鑫曾在青春公司工作，且与李青春关系密切;徐述不愿意出庭作证。金鑫在一审时出庭作证的证言，亦难以证明青春公司所主张的涉案借款已经抵顶的事实。青春公司无其他证据佐证其主张，又不能说明为何只需用1020万元的股价就能抵顶1450万元的借款及利息，且封国生对此主张不予认可，故对青春公司的主张本院不予采信。

最后，本案系民间借贷纠纷，如青春公司或李青春确因股权转让或者股权分红与封国生之间存在其他民事纠纷，可另行主张权利，与本案无涉。

综上，青春公司主张借款已经被股价抵顶缺乏事实依据，本院不予支持;原审判决对此事实认定正确，应予维持。

二、关于青春公司应否支付逾期付款违约金

本院认为，封国生与青春公司于2007年11月20日签订的《借款担保合同》明确约定，借款期限自2007年11月21日至2008年11月20日，借款到期后，如青春公司不能归还借款本金及利息，每逾期一天，青春公司应按欠款总额的万分之二点一支付违约金。由于青春公司未按照合同约定期限还款，故封国生主张从2008年11月21日至2013年3月20日的逾期付款违约金，符合合同约定，且该违约金数额未明显超过合理限度。原审判决青春公司支付逾期付款违约金正确，应予维持;青春公司以封国生未按合同约定付款造成其经济损失因而不应支付逾期付款违约金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，青春公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持;原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费171873元，由宁夏青春房地产开发有限公司负担。

如果宁夏青春房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

〔法官评析〕

最高人民法院民一庭认为，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条确立了人民法院对民间借贷利率不超过银行同类贷款利率的四倍的原则。根据客观情况及人民法院审判实践，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。对于逾期利率及违约金而言，亦以不超过年利率24%为限。

第三十条　【逾期利息与违约金并存的处理】出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。

【关联规定】

《合同法》

第一百一十四条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

【权威解答】

问:出借人能否同时主张预期利息及违约金?

答:借款人未按照约定的期限归还借款，属违约，应当承担违约责任。同时基于意思自治原则，当事人自愿约定逾期利息同时约定违约金的，只要不超过年利率24%的部分，出借人同时主张逾期利息和违约金的，可予以支持，但是对超过年利率24%的部分，且出借人未能举证证明其除利息外还存在其他损失的，人民法院可以根据法律规定和基于公平原则，从平衡各方当事人利益角度，对约定的利息和违约金进行适当调整。

第三十一条　【自愿给付利息】没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

【关联规定】

《合同法》

第六条　当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

【权威解答】

问:现实生活中有的借款人在没有约定利息的情况下自愿支付利息，事先又反悔，能否向法院主张要求出借人返还?《规定》如何协调二者之间的利益平衡?

答:对于出借人与借款人没有约定利息，但借款人自愿支付的，或者借款人超过约定的利率自愿支付利息或者违约金的，《规定》引入民法上的自然之债制度来处理这一问题。

按照《规定》的内容，借款人对于其自愿支付了本来不需要支付的利息后，原则上不能再要求出借人予以返还。之所以作出这样的规定，是因为民间借贷合同属于合同法规制的范畴，基于对当事人意思自治的尊重，同时也是基于对诚实信用原则的坚持和对市场交易秩序的维护，从而规定对于当事人自愿履行的行为不得再反悔。另外，如果双方约定的利息未超过年利率36%但超过年利率24%，借款人自愿支付了利息的，人民法院同样亦不予干预，这能够体现出司法保护利率设置缓冲空间的良好用意，也给未来利率市场化后民间资本市场利率水平预留了调整空间。民间借贷主体基于意思自治可以在此缓冲区间内约定相对较高的年利率水平，反映了市场在配置资源中起决定性作用的改革要求。

第三十二条　【提前偿还借款及利息的规定】借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。

借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。

【关联规定】

《合同法》

第六条　当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第三十三条　【本解释实施日期】本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止;最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。

【关联规定】

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》

第二十五条　司法解释以最高人民法院公告形式发布。

司法解释应当在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊登。司法解释自公告发布之日起施行，但司法解释另有规定的除外。

---

[1]案例索引:一审:海南省高级人民法院(2006)琼民一初(重)字第1号;二审:最高人民法院(2008)民二终字第118号。

[2]对应2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项。

[3]案例索引:一审:浙江省温岭市人民法院(2009)台温新商初字第176号;二审:浙江省台州市中级人民法院(2010)浙台商终字第443号。

[4]案例索引:一审:浙江省杭州市余杭区人民法院(2013)杭余良商初字第118号;二审:浙江省杭州市中级人民法院(2013)浙杭商终字第811号。

[5]案例索引:一审:山东省济南市长清区人民法院(2013)长民初字第608号;二审:山东省济南市中级人民法院(2013)济民五终字第389号。

[6]对应2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条。

[7]案例索引:一审:徐州市鼓楼区人民法院(2013)鼓民初字第3023号;二审:江苏省徐州市中级人民法院(2014)徐民终字第2315号。

[8]案例索引:一审:广东省广州市越秀区人民法院(2013)穗越法民一初字第4450 号;二审:广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法金民终字第1086号。

[9]案例索引:一审:山东省济南市槐荫区人民法院(2014)槐民初字第711号;二审:山东省济南市中级人民法院(2015)济民五终字第130号。

[10]案例索引:一审:浙江省金华市婺城区人民法院(2007)婺民一初字第3312号;二审:浙江省金华市中级人民法院(2014)浙金商终字第1961号。

[11]案例索引:原审:福建省福鼎市人民法院(2012)鼎民初字第283号;原审(再审):福建省福鼎市人民法院(2013)鼎民再初字第4号;二审:福建省宁德市中级人民法院(2014)宁民再终字第14号。

[12]案例索引:一审:浙江省绍兴市中级人民法院(2010)浙绍商初字第46号;二审:浙江省高级人民法院(2011)浙商终字第20号。

[13]对应2012年《民事诉讼法》第二百五十三条。

[14]根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定:“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”

[15]对应2014年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、(三)项。

[16]案例索引:河南省焦作市解放区人民法院(2014)解民二初字第438号。

[17]对应2012年《民事诉讼法》第四十八条。

[18]对应2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条。

[19]该司法解释于2015年9月1日被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废止。

[20]案例索引:一审:浙江省湖州市德清县人民法院(2009)湖德商初字第52号;二审:浙江省湖州市中级人民法院(2009)浙湖商终字第276号。

[21]对应2012年《民事诉讼法》第一百五十条。

[22]对应2012年《民事诉讼法》第一百四十四条。

[23]该司法解释于2015年9月1日被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废止。

[24]对应2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项。

[25]案例索引:浙江省湖州市中级人民法院(2009)浙湖商终字第133号。

[26]对应2012年《民事诉讼法》第一百四十四条。

[27]该文件已于1995年12月25日废止。

[28]对应2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项。

[29]案例索引:上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民一终字第1018号。

[30]对应2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项。

[31]案例索引:一审:浙江省宁波市镇海区人民法院(2008)甬镇民一初字第84号;二审:浙江省宁波市中级人民法院(2008)甬民三终字第695号。

[32]案例索引:二审:湖北省高级人民法院(2011)鄂民监二再终字第132号;再审:最高人民法院(2013)民提字第151号。

[33]该司法解释于2015年9月1日被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废止。

[34]该司法解释于2015年9月1日被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废止。

[35]案例索引:一审:广东省韶关市武汉区人民法院(2013)韶武法民一初字第975 号;二审:广东省韶关市中级人民法院(2014)韶中法民一终字第433号。

[36]案例索引:一审:江苏省盐城市亭湖区人民法院(2013)亭民初字第2352号;二审:江苏省盐城市中级人民法院(2013)盐民终字第1745号。

[37]案例索引:浙江省宁波市鄞州区人民法院(2008)甬鄞民二初字第739号。

[38]案例索引:福建省莆田市城厢区人民法院(2010)城民初字第354号。

[39]对应2012年《民事诉讼法》第一百二十三条。

[40]对应2012年《民事诉讼法》第一百一十一条。

[41]对应2012年《民事诉讼法》第一百四十五条。

[42]案例索引:上海市长宁区人民法院(2012)长民一(民)初字第6886号。

[43]案例索引:一审:浙江省宁波市鄞州区人民法院(2010)甬鄞商初字第246号;再审:浙江省宁波市鄞州区人民法院(2012)甬鄞商再字第1号。

[44]案例索引:一审:青岛市城阳区人民法院(2010)城民初字第295号;二审:山东省青岛市中级人民法院(2011)青民四终字第212号。

[45]对应2012年《民事诉讼法》第一百四十四条。

[46]对应2012年《民事诉讼法》第二百五十三条。

[47]案例索引:江苏省南京市中级人民法院(2015)宁商终字第370号。

[48]案例索引:一审:黑龙江省大庆市中级人民法院(2013)庆商初字第61号;二审:黑龙江省高级人民法院(2014)黑高商终字第4号。

[49]案例索引:一审:湖南省娄底市中级人民法院(2013)娄中民一初字第5号;二审:湖南省高级人民法院(2014)湘高法民三终字第37号。

[50]对应2012年《民事诉讼法》第二百五十三条。

[51]案例索引:一审:广西壮族自治区来宾市中级人民法院(2010)来民一初字第6 号;二审:广西壮族自治区高级人民法院(2011)桂民一终字18号;再审:最高人民法院(2013)民提字第135号。

[52]案例索引:一审:安徽省高级人民法院(2013)皖民初字第3号;二审:最高人民法院(2013)民一终字第144号。

[53]案例索引:一审:山西省太原市小店区人民法院(2007)小民初字第1083号;二审:山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号;再审:山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号、最高人民法院(2011)民提字第344号。

[54]对应2012年《民事诉讼法》第二百条第一款第(二)项。

[55]对应2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第(三)项。

[56]对应2012年《民事诉讼法》第二百零七条第一款。

[57]案例索引:二审:上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民四(商)终字第1241 号;再审:上海市高级人民法院(2011)沪高民二(商)再提字第4号。

[58]对应2012年《民事诉讼法》第二百五十三条。

[59]对应2012年《民事诉讼法》第二百零七条。

[60]对应2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第(三)项。

[61]案例索引:一审:内蒙古自治区高级人民法院(2012)内民一初字第20号;二审:最高人民法院(2013)民一终字第125号。

[62]对应2012年《民事诉讼法》第二百五十三条。

[63]案例索引:一审:广东省揭阳市揭东县人民法院(2009)揭东法民一初字第128 号;二审:广东省揭阳市中级人民法院(2009)揭中法民一终字第79号;再审:广东省高级人民法院(2011)粤高法民二提字第13号。

[64]对应《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条。

[65]对应2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项。

[66]对应2012年《民事诉讼法》第二百五十三条。

[67]对应2012年《民事诉讼法》第二百条。

[68]对应2012年《民事诉讼法》第二百零八条。

[69]对应2012年《民事诉讼法》第二百零七条。

[70]对应2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项。

[71]该司法解释于2015年9月1日被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废止。

[72]案例索引:一审:广东省深圳市南山区人民法院(2009)深南法民一初字第1532 号;二审:广东省深圳市中级人民法院(2011)深中法民一终字第1224号;再审:广东省深圳市中级人民法院(2012)深中法审监民再字第1号、广东省高级人民法院(2013)粤高法民二提字第14号。

[73]该司法解释于2015年9月1日被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废止。

[74]对应2012年《民事诉讼法》第二百五十三条。

[75]对应2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项。

[76]对应2012年《民事诉讼法》第二百五十三条。

[77]对应2012年《民事诉讼法》第二百零七条。

[78]对应2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项。

[79]案例索引:一审:辽宁省高级人民法院(2012)辽民二初字第33号;二审:最高人民法院(2013)民二终字第36号。

[80]已被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废止。

[81]案例索引:一审:浙江省温州市中级人民法院(2009)浙温商外初字第13号;二审:浙江省高级人民法院(2010)浙商外终字第7号。

[82]该司法解释于2015年9月1日被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废止。

[83]对应2012年《民事诉讼法》第二十三条。

[84]对应2012年《民事诉讼法》第六十四条。

[85]对应2012年《民事诉讼法》第二百五十三条。

[86]对应2012年《民事诉讼法》第一百七十条。

[87]案例索引:一审:江苏省南京市白下区人民法院(2010)白民初字第1784号;二审:江苏省南京市中级人民法院(2012)宁民终字第2620号。

[88]对应2012年《民事诉讼法》第六十四条。

[89]对应2012年《民事诉讼法》第一百四十二条。

[90]对应2012年《民事诉讼法》第一百七十条。

[91]案例索引:一审:辽宁省营口市中级人民法院作出的(2014)营民二初字第72号;二审:辽宁省高级人民法院(2014)辽民二终字第00247号。

[92]案例索引:一审:宁夏回族自治区高级人民法院(2013)宁民初字第17号;二审:最高人民法院(2014)民一终字第85号。

[93]案例索引:一审:宁夏回族自治区高级人民法院(2013)宁民初字第7号;二审:最高人民法院(2013)民一终字第192号。

[94]已被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废止。