《土地管理法》修订
《土地管理法》与民法典物权编的衔接
温世扬[1]
摘要：为了实现法律体系的内部协调，应明确《土地管理法》和民法典物权编的不同定位与使命，处理好二者之间的规范配置关系。物权编宜将征收置于“所有权取得的特别规定”一章中，作为国家所有权取得的一种特殊方式予以规定。《土地管理法》则应单设一章对土地征收予以规定，构建完备的规则体系。物权编应将“集体经营性建设用地”增列于“国家所有的土地”之后，实现建设用地使用权制度的统一。此外，应对宅基地使用权的设立、转让和消灭作出系统规定。《土地管理法》则对宅基地使用权转让、互换和抵押的限制作出具体规定。民法典物权编和继承编均无须对宅基地使用权继承作出特别规定。至于宅基地使用权如何继承，应由《土地管理法》区分继承人的不同情况作出相应规定。物权编应对宅基地使用权的消灭原因作出规定，《土地管理法》则对宅基地使用权各种消灭情形作出管理性、程序性规定。
关键词：《土地管理法》；民法典；土地征收；建设用地使用权；宅基地
一 引言
《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）自1987年1月1日起实施后，先后于1988年12月29日、1998年8月29日、2004年8月28日进行了3次修改。此后10余年中，尤其是中共十八大以来，我国农村土地制度改革不断推进，对包括《土地管理法》在内的相关立法提出了新的要求。根据党中央关于农村土地制度改革的决策部署，全国人大常委会于2015年通过决定，授权国务院在试点地区暂时调整实施《土地管理法》等法律的有关规定，并要求在总结试点经验的基础上，对实践证明可行的，修改完善相关法律（授权期限原定至2017年12月31日，后决定延长至2018年12月31日）。按照党中央、国务院的统一部署，有关主管部门在总结农村制度改革试点经验的基础上起草了《土地管理法修正案（征求意见稿）》，经广泛征求意见后形成草案，经国务院常务会议讨论通过后，于2018年12月提交第十三届全国人大常委会第七次会议审议。《土地管理法》的此次修正，主要涉及土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度等方面。
与此同时，我国民法典编纂工作正按计划推进，民法典各分编草案正分步骤提交立法机关审议，民法典物权编（以下简称“物权编”）草案已于2018年8月提交第十三届全国人大常委会第五次会议第一次审议，现仍在进一步修改过程中。物权编（草案）延续《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的规定，将不动产征收纳入所有权“一般规定”中，建设用地使用权、宅基地使用权则为用益物权的两种基本类型。值此民法典编纂与《土地管理法》修正同时进行之际，我们应当审视并解决《土地管理法》与物权编之间有关征收、建设用地使用权、宅基地使用权规定的衔接与协调问题，以符合科学立法的要求。
二 物权编与《土地管理法》的不同使命
物权编与《土地管理法》分属不同法律部门，前者是民法的重要分支，属民事基本法范畴，后者属于经济法范畴，二者在调整对象与调整方法上应当是泾渭分明的。但是，因为“土地”问题，物权编与《土地管理法》必然存在一定的关联。例如，土地征收在物权法上是土地所有权变动的一种特殊原因或国家土地所有权取得的一种方式，在《土地管理法》上则是取得建设用地的一种方式；建设用地在物权法上是一种重要的用益物权客体，对建设用地的管理又是《土地管理法》的重要内容；宅基地也是如此。因此，为了实现法律体系的内部谐和，需要明确两个法律部门的不同定位与使命，处理好二者之间的规范配置关系。
物权法是调整物的排他支配和利用关系的法律规范，其规范重点在于“明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”（《物权法》第1条）。就土地而言，物权法通过所有权、用益物权、担保物权及占有制度对其排他支配和利用关系予以全面调整。在“物权法定”原则指导下，物权法在确立物权类型体系的基础上对各种物权的规定主要包含以下内容。（1）权利构造。某类物权的权利构造即其主体、客体和内容。如《物权法》第39条规定，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，表明所有权的权利主体为一般主体（未作限制），客体为“不动产或者动产”，内容为“占有、使用、收益和处分的权利”。对其他物权类型，《物权法》也有此类定义性规定，如《物权法》第135条关于建设用地使用权的规定、第179条关于抵押权的规定等。（2）物权变动规则。对物权的设立（取得）、变更、转让和消灭，《物权法》既要作一般性规定（即《物权法》第二章关于不动产登记和动产交付的规定），也要针对各种物权类型作具体规定。例如，对于地役权的设立、转让和消灭，《物权法》分别于第158条、第164条和第168条作了规定。（3）物权保护规则。对此，《物权法》第三章对物权保护作了一般性规定，适用于各种物权的保护。以上几个方面，也是《物权法》中各类土地物权制度不可或缺的内容。而从《物权法》的相关规定看，在土地物权方面既存在“缺位”现象，又存在“越位”现象。所谓“缺位”，是指应规定而未作规定，如集体建设用地使用权、宅基地使用权变动规则；所谓“越位”，是指将一些不属于物权法范畴的条文纳入相关制度中，如“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量”（第43条）、“农民集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”（第124条第1款）、“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权”（第137条第3款）、“对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地”（第154条）等。
《土地管理法》的立法宗旨是“加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展”（《土地管理法》第1条），其基本任务是“土地管理”，即对各类土地的保护、开发和利用实行公权力管制（行政管理），主要内容包括土地利用总体规划、耕地保护、建设用地管理等。作为公法性法律，《土地管理法》的使命是明确各级土地行政管理部门的管理职责，厘定其管理权限和程序，规定相关主体的公法义务及法律责任；至于土地上各类民事权利的归属与变动，则不属于“土地管理”社会关系范畴，而属于民事关系，应由民法相关制度调整。由此观之，《土地管理法》也存在“越位”和“缺位”现象。例如，《土地管理法》第二章关于“土地的所有权和使用权”的规定，虽不乏宣示价值，但其规范属性已超出“土地管理”的意义范围，且与《宪法》及《物权法》等法律的相关规定形成重复，此为“越位”；《土地管理法》对建设用地的规定以土地征收为重心，对集体经营性建设用地则未作规定，此为“缺位”。
三 关于土地征收
对于土地征收，我国目前采取的是“分散型”立法模式，相关内容散见于《宪法》和《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等法律中。对此种立法模式，学界早有诟病，学者多主张制定统一征收法，对征收条件、征收主体、征收标的、征收程序、征收补偿、法律责任等作出系统规定。[2]笔者对此主张持赞同态度。但在统一征收法列入立法计划之前，基于“分散型”立法的现实，仍需要处理好不同法律部门之间土地征收规则的协调问题，其重点即物权编与《土地管理法》的相关规定之间的衔接与协调问题。[3]
在物权编（草案）中，关于征收的规定与《物权法》一样被安置于“所有权一般规定”一章（第四章）中。此种立法安排，看似凸显了征收制度的重要性，但就征收规范在物权法（所有权制度）上的地位而言，将其作为所有权的“一般规定”是值得商榷的，因为征收仅涉及不动产物权的变动，而所有权的一般规定应当是普遍适用于不动产和动产所有权的规定。[4]考虑到物权编（草案）在所有权立法体例上未采取传统民法的“客体模式”即“不动产-动产模式”，关于征收的规定在立法安排上有两种选择：一是在“国家所有权和集体所有权、私人所有权”一章中作为国家所有权的一种取得方式予以规定[5]；二是在“所有权取得的特别规定”一章中作为国家所有权取得的一种特殊方式予以规定。比较而言，后一种处理方式更为可取，因为征收确属所有权的一种特殊取得方式，而“国家所有权和集体所有权、私人所有权”一章并未设置关于各类所有权取得方式的规定。
在《土地管理法》中，关于征收的规定分设于两个部分。一是第一章“总则”第2条第4款对《宪法》第10条第3款关于土地征收一般规定的转介性规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”二是第五章“建设用地”第45条至第51条关于土地征收审批权限、补偿标准等具体事项的规定。对此笔者认为，因土地征收是《土地管理法》的重要制度之一，该法于“总则”中对土地征收作宣示性规定是必要的，其将征收制度的具体内容规定于“建设用地”一章，则是该法第43条所确立的“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的建设用地来源规则（即“欲建设、必国有”用地规则）的产物；《土地管理法修正案》为顺应改革要求而废止了这一规则，关于土地征收的具体规定就不宜仍“跻身”于“建设用地”一章之下，因为征收不再是取得建设用地的必经程序。有鉴于此，笔者建议《土地管理法》单设一章对土地征收予以规定，构建完备的土地征收规则体系。
从物权编（草案）和《土地管理法》的具体规定看，物权编（草案）第39条第1款、第2款与《土地管理法》关于土地征收的规定形成了对应关系。对二者作综合分析，可发现存在如下问题。
一是征收目的要件的虚置。物权编（草案）第39条第1款明确了土地征收的一般要件，即目的要件（公共利益）和程序要件（权限和程序）。因该款对征收的程序要件采用了“依照法律规定的权限和程序”的用语，故其属于不完全法条（引用性法条），而《土地管理法》第45、46、48条正是对土地征收的“权限和程序”的规定（《土地管理法修正案》对相关规定予以完善）。然而，对于土地征收的目的要件即“公共利益”之内涵与外延，无论是物权编（草案）还是《土地管理法》均未设条文作出解释性规定，从而使土地征收制度的实施标准缺乏统一性，征收权滥用侵害集体财产现象也就不可避免。鉴于民法典物权编的基本法地位，其只能从物权变动层面对征收作一般规定，故对“公共利益”的界定应成为《土地管理法》的立法使命。值得肯定的是，《土地管理法修正案》已增设条文，以具体列举方式对土地征收的目的条件（公共利益）予以限定，实为此次《土地管理法》修正的一大亮点。[6]
二是征收补偿范围的龃龉。物权编（草案）第39条第2款对土地征收补偿作了原则性规定，即“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”。与该条第1款相同，该规定属于不完全法条（引用性法条），具体补偿标准须由《土地管理法》作出规定。然而，《土地管理法》第47条仅对征收耕地的土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费及其支付标准予以规定，有关“被征地农民的社会保障费用”的规定则付之阙如。这一立法空白，是我国城乡二元结构下农村社会保障制度缺失、失地农民生活保障被漠视的体现；物权编（草案）第39条第2款反映了“完全补偿”的立法精神和保障农民权益的时代要求，在《土地管理法》中理应得到体现。值得肯定的是，时隔10余年之后，《土地管理法修正案》对此作出了响应，在增设的征地补偿范围条款中将“被征地农民的社会保障费用”纳入征地补偿范围，并明确要求市、县人民政府将被征地农民纳入相应的养老等社会保障体系，被征地农民的社会保障费用主要用于符合条件的被征地农民的养老保险等社会保险缴费补贴（第48条）。但如此一来，在土地征收补偿范围上就出现了立法上的重复。为了消除这一现象，笔者建议删除物权编（草案）第39条第2款规定并将其意旨纳入第1款：“国家为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产并给予补偿”（该条第3、4款也可删除）。如此，既符合物权编的规范定位（将征收作为国家所有权的特殊取得方式，仅需明确其成立要件，无须具体规定征收补偿内容），也实现了物权编与《土地管理法》（乃至《城市房地产管理法》）在征收规范上的合理衔接。
四 关于集体建设用地
我国《土地管理法》将土地分为农用地、建设用地和未利用地，并分别设专章对耕地保护和建设用地作出规定。就建设用地而言，《土地管理法》第43条确立了“以使用国有土地为原则，使用集体土地为例外”的用地规则，即任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的，可以使用集体土地。相应地，《土地管理法》在“建设用地”一章中对国有建设用地和集体建设用地（含宅基地）的取得方式（程序）作了规定，并分别使用了“国有土地使用权”（第55条）、“集体所有的土地的使用权”（第63条）的称谓。由此可见，依《土地管理法》，对于依法取得的建设用地，无论是国有土地还是集体土地，建设单位均享有“土地使用权”（对于农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，《土地管理法》第11条使用了“建设用地使用权”的用语）。
然而，随着《物权法》的颁行，关于建设用地的权利（用益物权）构造出现了新的格局：其一，从称谓上看，《物权法》未沿用我国立法上使用已久的“国有土地使用权”[7]用语，而是称为“建设用地使用权”；其二，从客体上看，《物权法》第135条将建设用地使用权的客体限定为“国家所有的土地”，第151条规定“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”，似乎将集体建设用地排除于“建设用地使用权”客体范围之外。在物权编（草案）中，这一立法态度仍未改变（相关条文未作改动）。由此，两部法律在建设用地权利体系构造上出现了明显的“违和”现象，有违立法科学性的要求。值此民法典编纂和《土地管理法》修正之际，这一问题应该得到解决了。
1.建设用地使用权在物权法上的统合
在《物权法》起草过程中，对于建设用地之物权性利用关系采取何种立法体例，学界曾存在“统一说”（由“基地所有权”统一调整在国家所有和集体所有土地上设置建筑物、其他工作物的权利）[8]和“分立说”（由“土地使用权”和“宅基地使用权”分别涵摄在国家所有和集体所有土地上设置建筑物、其他工作物的权利与在集体所有土地上建造住宅的权利）两种主张。[9]最终，《物权法》采纳了“分立说”，但对其作了改造：以“建设用地使用权”调整对国有建设用地的物权性利用关系，以“宅基地使用权”制度调整集体所有的住宅建设用地的物权性利用关系（《物权法》第152条）；而对于宅基地以外的集体建设用地，则仅规定“应当依照土地管理法等法律规定办理”。
对于《物权法》的这一安排，立法机关相关人士作出了以下解释。一是时机不成熟。我国土地制度改革正在深化，各地情况差异较大，土地行政主管部门正在进行集体建设用地制度的改革试点，尚待总结实践经验。二是现行法律法规对集体所有的土地作为建设用地作了限制性规定，即使《物权法》将集体所有的土地纳入建设用地使用权范畴，集体土地使用权作为用益物权的属性也是不完整的，改变现行集体所有的土地作为建设用地的制度模式，有待《土地管理法》等有关法律的修正。[10]笔者认为，值此民法典编纂之际，建设用地使用权在物权编中的统合（即将集体所有土地明确纳入“建设用地使用权”范畴）正当其时。
其一，与《物权法》第135条的排斥性规定不同，《土地管理法》和相关行政规章承认“集体建设用地使用权”。如《土地管理法》第11条第2款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”《土地登记办法》第2条第2款规定，集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。《物权法》第183条也将合法取得的“集体建设用地使用权”纳入抵押权的客体范围。
其二，在10余年的城市化建设进程中，部分省市开展了集体建设用地流转试点，相关地方法规也确立了“集体建设用地使用权”概念及其流转规则，如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2005年6月）、《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》（2006年11月）、《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》（2008年10月）、《南京市集体建设用地使用权流转管理办法》（2011年4月）等。以上改革实践表明，“集体建设用地使用权”作为一种“事实物权”是客观存在的。
其三，中共中央十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”这一政治决策，对相关法制的完善与革新提出了新的要求。[11]为回应这一政策要求，《土地管理法修正案（草案）》对“建设用地”一章作了两处重大修改与完善：一是删除原第43条关于建设用地“以使用国有土地为原则，集体土地为例外”的规定，为集体经营性建设用地入市流转排除了法律障碍；二是修改原第63条关于“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，改为“县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”，并规定“根据前款规定取得的集体建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外”。由此，设立于经营性建设用地之上的集体建设用地使用权具备了与《物权法》上国有土地的“建设用地使用权”相同的物权属性。
综上所述，物权编（草案）维持《物权法》第135条关于建设用地使用权客体的表述已不合时宜，应将“集体经营性建设用地”增列于“国家所有的土地”之后，从而实现建设用地使用权制度的统一。如此修改之后，物权编（草案）保留《物权法》第151条的规定也失去实际意义。
2.物权编与《土地管理法》在建设用地使用权规定方面的协调
在国有、集体建设用地使用权在物权法上得到统合的基础上，物权编与《土地管理法》应基于各自立法目标进行合理分工，系统构建建设用地的物权规范和管理制度。
首先，物权编“建设用地使用权”一章应对建设用地使用权的变动作统一规定。就建设用地使用权的取得（设立）而言，国有建设用地使用权可以通过出让或者划拨方式设立，集体建设用地使用权的设立仅限于出让方式（与国有土地出让适用相同规则）；就建设用地使用权的流转而言，物权编（草案）规定的转让、互换、出资、赠与、抵押等物权性流转方式及其相关规则对于国有、集体建设用地使用权可以一体适用；就建设用地使用权的终止而言，物权编（草案）的现有规定（因公共利益需要提前收回建设用地、建设用地使用权期间届满）对于国有和集体建设用地也可以一并适用。在此基础上，《土地管理法修正案》第63条第2款应当移除。[12]
其次，《土地管理法》的相关立法用语应与物权编保持一致。物权编（草案）将利用国有土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利命名为“建设用地使用权”，不再采用“国有土地使用权”这一立法用语；《土地管理法》在表述同一性质的土地权利时，在用语上应与物权编（草案）一致，而不能彼此脱节、“各说各话”。而《土地管理法修正案》对于国有建设用地仍沿用“国有土地使用权”用语（第55条、58条），对于集体建设用地则使用“土地使用权”用语（第66条），不仅与物权编（草案）立法用语不一致，而且与同一法律中其他条款（如第11条、第66条关于集体土地“建设用地使用权”的规定）不协调。借此修法之机，应当统一到“建设用地使用权”这一称谓上来。
五 关于宅基地
从规范体系构造的意义上看，《物权法》关于土地承包经营权、建设用地使用权、地役权的规定是相对完整的，而对于宅基地使用权，《物权法》仅设4个条文，对于其物权变动则未作具体规定，仅于第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。此举受到学界的批评，其认为“将规制依据指向公法性质的土地管理法，冲淡了该权利的私权属性，无法体现其私法的权利本位，影响了农民集体及其成员对该权利所生利益之公平享有”。[13]而对“土地管理法等法律和国家有关规定”的检索表明，有关宅基地使用权的取得、行使和转让的法律规则并不完整和明晰。（1）《土地管理法》第62条规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。但从物权变动意义上说，宅基地使用权如何设立、何时设立尚存疑问。（2）关于宅基地使用权的行使，《土地管理法》未设具体规定。（3）《土地管理法》并未对宅基地使用权的转让问题作出正面规定，仅于第62条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，由此引发了法学理论和审判实务关于“宅基地使用权可否转让”（此处指向农民集体之外的民事主体转让）的争议。[14]笔者认为，《土地管理法》虽未明确规定宅基地使用权不得转让，但考量该法第62条相关规定的立法本意，结合《物权法》第184条关于宅基地不得抵押的立法精神，“宅基地使用权不可转让”的结论在解释论上具有较强的说服力。如此，《物权法》所称“宅基地使用权转让”在我国现行法上便成为具文。
如上文所述，宅基地使用权的取得、转让以及消灭属于其物权变动范畴，《物权法》规定其“适用土地管理法等法律和国家有关规定”乃是当时社会条件下的权宜之计（如关于宅基地使用权转让和抵押问题，立法机关认为我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是农民基本生活保障和安身立命之本，从全国范围看，允许宅基地使用权转让和抵押的条件尚未成熟）[15]；法与时移，值此民法典编纂之机，应实现宅基地使用权变动法律规则的“回归”（准确地说是构建），在物权编中对宅基地使用权的设立、转让和消灭作出系统规定。
1.宅基地使用权的设立
在我国，宅基地使用权作为一种“事实物权”早已普遍存在，对于已经“取得”的宅基地，相关部门的“确权登记”，使宅基地使用权得到确认。[16]但这种“确权登记”并非物权法意义上的宅基地使用权初始取得方式，只是法律对现存宅基地占有状态的一种“追认”（对擅自占地、乱占耕地等违法用地情形不予“确权”），物权编要解决的是“将来”宅基地使用权如何设立问题。
对此问题，学界提出了三种可供选择的立法模式。一是“申请-审批”模式。有人认为，虽然我国历史上宅基地使用权的取得有多种方式，但在现阶段则以申请-审批为主要的原始取得方式。[17]这种观点，契合《土地管理法》的立法精神和我国现阶段各地新增宅基地管理的实际情况。二是“合同设立”模式。有学者认为，宅基地使用权的初始取得应摒弃行政许可模式而采取“合同赋权”模式，即由村民向村民委员会提出申请，由村民委员会提请村民代表大会或者村民大会讨论，村民代表大会或者村民大会依法作出是否设定宅基地使用权的决定（2/3以上多数通过），村民委员会根据村民代表大会或者村民大会的决定与申请人签订宅基地使用权设定合同，宅基地使用权于合同生效时设立。[18]三是“登记生效模式”。有学者认为，我国物权立法对不动产物权变动应一律以登记为生效要件，宅基地使用权设立也不例外。[19]
笔者认为，宅基地使用权初始取得应采取“合同设立”模式。其一，正如有学者所指出的，“申请-审批”模式不符合物权法理。既然我国《宪法》和《土地管理法》均承认“农民集体”对包括宅基地在内的集体土地拥有所有权，那么“农民集体”作为土地所有权人，理应享有占有、使用、收益、处分其财产的权利；《物权法》第40条更明确规定：“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。”而《土地管理法》的有关规定表明，宅基地使用权的取得只需县级人民政府审批即可，作为宅基地所有权人的“农民集体”对此却无权“置喙”，这不仅不符合所有权的原理，而且有违宪之嫌。[20]如果说这一做法在《物权法》颁行之前尚可理解的话，在宅基地使用权的用益物权性质得到《物权法》确认之后就不应延续了。其二，“登记生效模式”过于严苛且不符合实际。“登记生效模式”（强制性公示）体现了公权力对物权变动的直接干预，虽有“维护交易安全”之名，但与意思自治与促进交易的民法精神存在抵牾。[21]就宅基地使用权而言，其初始取得实行“一户一宅”的内部授权方式，发生于一定范围的农村“熟人社会”，取得占有即可发挥公示作用，登记公示的意义并不突出；相反，在大多数宅基地为存量宅基地的情况下，若采取“登记生效模式”，则可能出现大量未登记宅基地权属不定的状况，不利于其物权保护。或许正是基于上述原因，《物权法》对同为集体土地上用益物权的土地承包经营权的初始取得采取了“合同设立”模式（《物权法》第127条第1款）。其三，在“合同设立”模式下，登记对于宅基地使用权而言并不具有“设权”意义，而仅具有行政法意义上的“确权”功能（便于对其实施管理）。但在允许宅基地使用权流转（转让、互换、抵押）的情形下，应辅之以“变更登记”作为交易安全的保障手段，具体可与土地承包经营权一样采取“登记对抗”模式。[22]
2.宅基地使用权的转让、抵押
根据《物权法》《土地管理法》《担保法》等法律的相关规定，宅基地使用权作为一种用益物权，与同属传统民法中地上权范畴的建设用地使用权相比较，具有明显的“弱物权”特征，其物权效力（支配力）甚为薄弱，与对土地的债权性利用权（土地租赁权）几无二致，突出地表现在：建设用地使用权被赋予处分权能，权利人得依法予以转让、抵押，而宅基地使用权转让、抵押则为法律所禁止。在《物权法》起草阶段，对宅基地使用权能否转让、抵押问题存在争议，最终立法机关采纳了“宅基地使用权转让和抵押问题比较复杂，不宜一概而论。物权法对这个问题可以暂不作具体规定，待各方面认识进一步统一，有一些经验的时候，再根据实际情况，通过土地管理法等其他法律解决”的主张。[23]笔者认为，尽管禁止宅基地使用权转让、抵押的主张在一定的历史时期有其合理性或必然性（主要着眼于城乡二元体制下宅基地使用权的社会保障功能），但这只是我国土地管理政策和物权立法的一时之选；在当前社会条件尤其是农业改革发展形势下，允许宅基地使用权抵押，在法理论、法技术和法政策层面均可得到充分支持。[24]2015年12月，第十二届全国人大常委会第十八次会议决定在天津市蓟县等59个试点县、市、区行政区域暂时调整实施《物权法》《担保法》关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定，即在试点地区对宅基地使用权抵押实行“解禁”。随着对这一问题认识的深化和改革的推进，宅基地使用权的处分权能应在物权编中得到肯认，其转让和抵押应得到一般性赋权，即比照建设用地使用权规定“宅基地使用权人有权将宅基地使用权转让、互换或者抵押，但法律另有规定的除外”。相应地，《物权法》《担保法》关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定应予废除。同时，对宅基地使用权变更登记（“登记对抗”规则）、宅基地使用权转让和抵押的效力（“房地一体”规则）作出规定。
对宅基地使用权转让、互换和抵押的限制，应由《土地管理法》作出具体规定（对应物权编“法律另有规定的除外”之规定）。具体而言，对宅基地使用权转让、抵押的限制应当从提高宅基地利用效率和预防耕地流向宅基地市场两个方面入手。一是对超标宅基地抵押进行限制，以防止既存宅基地的浪费；二是对新增宅基地转让、抵押进行限制（“冷却期”制度），以防控侵蚀农用地的趋势。[25]
3.宅基地使用权的继承
宅基地使用权能否作为遗产被继承？对此问题，无论是司法实践还是法学理论均存在认识分歧。
第一种主张是“宅基地使用权不可继承”。这种观点在审判实践中得到相当广泛的支持，其主要理由是：宅基地分配给以户为单位的集体成员共同使用，不属于个人财产，户内集体成员死亡时，宅基地仍由该户中剩余的成员使用，户内最后一个集体成员死亡（绝户）时应由集体收回，不发生继承问题。[26]学术界也有学者认为，从《继承法》的角度分析，宅基地使用权不符合遗产非身份性与个人性的要求；从社会学解释的角度，公平性原则及法政策亦不允许宅基地使用权的继承，故宅基地使用权无法通过继承方式取得。[27]
第二种主张是“宅基地使用权限定继承”。从审判实践看，宅基地使用权的限定继承主要表现在两个方面：一是对继承人的限制，即宅基地使用权不得由本集体成员之外的继承人继承[28]；二是对标的物的限制，即宅基地使用权继承以建筑物（房屋）继承为前提，没有建筑物的宅基地使用权不能继承。[29]有的学者也认为，为了与《物权法》《农村土地承包法》《土地管理法》协调一致，在继承时应区分继承人的不同身份区别对待，如继承人属于本集体经济组织的成员，则允许继承，否则只能继承转让上述用益物权所取得的经济利益。[30]另有学者认为，只有当宅基地上建盖了房屋并且该房屋属于被继承人的遗产时，宅基地使用权才可以与房屋一并由继承人继承。[31]
第三种主张是“宅基地使用权不限定继承”，即认为非本集体成员也可继承宅基地使用权。这一主张，与国家有关部门的政策性规定是一致的。[32]在学术界，有的学者从宅基地使用权的用益物权属性、保护公民私有财产权、增加农民收入等方面论证了宅基地使用权继承的必要性[33]；有的学者从否定宅基地使用权继承之房屋继承方案（“法定租赁权”方案）的局限性、居住保障功能蜕变视阈下宅基地使用权继承的应然性、农民住房财产权转让视野下宅基地使用权继承的应然性、“三权分置”改革中宅基地使用权继承的应然性等阐述了宅基地使用权继承的正当性。[34]
笔者认为，宅基地使用权继承无论在法理上还是在实践上都可以得到支持，无论是从其自身财产属性还是从房屋继承的必然结果论之，宅基地使用权不可继承或限定继承的观点均难以成立。有鉴于此，无论是物权编还是继承编均无须对宅基地使用权继承作出特别规定。至于宅基地使用权如何继承，则涉及宅基地管理问题，《土地管理法》应区分继承人的不同情况对因房屋继承而发生的宅基地使用权继承作出规定。[35]
4.宅基地使用权的消灭
关于宅基地使用权的消灭原因，《物权法》仅于第154条规定“宅基地因自然灾害等原因灭失”（即权利客体灭失）这一物权消灭的一般原因（土地灭失的情形极为罕见），《土地管理法》则未作任何规定。笔者认为，物权编和《土地管理法》应从不同层面对此问题予以全面规定。
物权编应对宅基地使用权的消灭原因作出规定。具体而言，宅基地使用权的消灭可分为绝对消灭和相对消灭两类[36]，绝对消灭的原因应包括宅基地灭失、集体土地（宅基地）被依法征收。相对消灭的原因应包括：（1）宅基地使用权的抛弃；（2）宅基地使用权的转让（包括作为抵押财产被依法处置）；（3）宅基地被依法收回；（4）宅基地有偿退出。
《土地管理法》应对宅基地使用权各种消灭情形作出管理性、程序性规定。例如，规定在为乡（镇）村公共设施和公益事业建设需要使用土地、宅基地使用权人不按照批准的用途使用土地及因迁移等停止使用宅基地等情况下，土地所有人有权收回宅基地而消灭原来设定的宅基地使用权，同时明确相关补偿规则（《土地管理法》第65条）；规定户口迁移至城镇的农村村民可以与土地所有人协商有偿退出宅基地。[37]
[1] 温世扬，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会副会长。
[2] 参见丁文《我国土地征收立法模式之反思》，《河北法学》2008年第4期；房绍坤等《公益征收法研究》，中国政法大学出版社，2011，第393～398页。
[3] 《宪法》关于征收的规定是部门法相关制度的依据，《城市房地产管理法》的征收规定则属于特别法（城市房屋征收）。
[4] 与此相似，不宜纳入所有权“一般规定”的还有《物权法》第43条关于耕地特殊保护的规定、第44条关于征用的规定（后者不属于所有权制度范畴）。
[5] 参见王利明主编《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》，法律出版社，2005，第147页。
[6] 《土地管理法修正案》第45条第1款规定：“有下列情形之一，确需征收农民集体所有土地的，可以依法实施征收：（一）军事和外交需要用地的；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务设施建设、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈褒扬等公共事业需要用地的；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设需要用地的；（五）由政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要用地的；（六）法律规定可以征收农民集体所有土地的其他情形。”第45条第2款规定：“前款第五项规定的成片开发应当符合国务院主管部门规定的标准。”
[7] 最早出现于《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日国务院令第55号）。
[8] 参见梁慧星主编《中国民法典建议稿附理由·物权编》，法律出版社，2004，第222页。
[9] 参见王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2001，第63～70、75～77页。
[10] 参见王胜明主编《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社，2007，第327页。
[11] 参见温世扬《集体经营性建设用地同等入市的法制革新》，《中国法学》2015年第4期。
[12] 该条第1款规定集体经营性建设用地可以通过“出让、出租等方式”流转，包括物权性流转（出让）和债权性流转（出租），而第2款规定“按照前款规定取得的集体建设用地使用权”应仅指通过出让取得的集体建设用地使用权，不包括集体建设用地租赁使用权。
[13] 陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期。
[14] 参见韩世远《宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》，《政治与法律》2005年第5期；孟勤国《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，《法学评论》2005年第4期。
[15] 参见王胜明主编《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社，2007，第332页。
[16] 《中共中央国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》（2019年“中央一号文件”）指出，将加快推进宅基地使用权确权登记颁证工作，力争2020年基本完成农村宅基地确权登记颁证工作。
[17] 参见最高人民法院物权法研究小组编著《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2007，第459页；尹田《物权法》，北京大学出版社，2013，第412页。
[18] 参见高圣平、刘守英《宅基地使用权初始取得制度研究》，《中国土地科学》2007年第2期。
[19] 参见崔建远《民法分则物权编立法研究》，《中国法学》2017年第2期。
[20] 参见高圣平、刘守英《宅基地使用权初始取得制度研究》，《中国土地科学》2007年第2期。
[21] 参见张凇纶《物权公示的经济学分析——强制性公示之反思》，《法商研究》2017年第6期。
[22] 《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”
[23] 参见王胜明主编《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社，2007，第331页。
[24] 参见温世扬、潘重阳《宅基地使用权抵押即基本范畴与运行机制》，《南京社会科学》2017年第3期。
[25] 参见温世扬、潘重阳《宅基地使用权抵押即基本范畴与运行机制》，《南京社会科学》2017年第3期。
[26] 参见高海《宅基地使用权继承——案例解析与立法构造》，《东方法学》2018年第5期。
[27] 参见张建文、李红玲《宅基地使用权继承取得之否定——宅基地“法定租赁权”的解释路径》，《河北法学》2016年第12期；刘露《解释论视角下宅基地使用权的继承性研究》，《华东政法大学学报》2019年第1期。
[28] 参见山东省淄博市周村区人民法院〔2013〕周民初字第1134号民事判决书。
[29] 参见云南省昆明市中级人民法院〔2007〕昆民二终字第138号民事判决书。
[30] 参见麻昌华《论法的民族性与我国继承法的修改》，《法学评论》2015年第1期。
[31] 参见王崇敏、张丽洋《我国农村宅基地使用权继承制度的构建》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第5～6期。
[32] 国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部：《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发〔2011〕178号）第6条指出：“已拥有一处宅基地的本农民集体成员、非本农民集体成员的农村或城镇居民，因继承房屋占用农村宅基地的，可按规定登记发证，在《集体土地使用证》记事栏应注记‘该权利人为非本农民集体原成员’。”
[33] 参见王崇敏、张丽洋《我国农村宅基地使用权继承制度的构建》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第5～6期。
[34] 参见高海《宅基地使用权继承——案例解析与立法构造》，《东方法学》2018年第5期；吕军书、吴佳熹《论我国农村宅基地使用权继承制度改革方向》，《学术探索》2018年第7期。
[35] 参见王崇敏、张丽洋《我国农村宅基地使用权继承制度的构建》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第5～6期。
[36] 此处所称相对消灭是指宅基地使用权人丧失宅基地使用权而宅基地仍存在的各种情形。
[37] 2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，明确要求探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或者转让宅基地。《土地管理法修正案》第62条第6款也规定：“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。”