五、强化法国民法理论的研究

（一）我国民法学者对法国民法的忽视

在我国，虽然民法学者出版的民法著作汗牛充栋，虽然他们发表的学术论文浩若繁星，但是，这些学术著作或者学术论文几乎均不涉及法国民法理论或者法国的民法制度，而仅仅涉及其他国家的民法理论和民法制度，尤其是涉及德国和我国台湾地区的民法理论和民法制度。某些民法学者甚至在他们的著作和论文当中直接将德国和我国台湾地区的民法理论和民法制度看作我国的民法理论和民法制度。

出现上述情况的原因虽然多种多样，但是，最主要的原因有二：其一，我国大量的民法学者从德国留学回国之后开始在国内从事德国民法理论和德国民法制度的研究，他们出版了大量的有关德国民法理论和民法制度方面的书籍，发表了大量的有关德国民法理论和德国民法制度方面的学术论文，在让德国民法理论和民法制度深入人心的同时也让国内形成了一个以研究德国民法为己任的民法流派。其二，我国民法学者的外语水平的有限性。他们不便使用外语资料从事民法的研究工作，因此，他们习惯于从我国台湾地区的民法学者那里找寻民法的灵感，将我国台湾地区的民法学者尤其是其中的某些民法学者的理论不加分析地当作我国大陆地区的民法理论。

在我国，民法学者的学术著作或者学术论文之所以很少涉及甚至无视法国民法理论和法国民法制度方面的内容，原因虽然多种多样，但是，一个最主要的原因在于，我国民法学者普遍对法文感到陌生，他们既无法直接阅读法国民法典的内容，也无法直接阅读法国民法学者的著作；使法国民法成为“养在深闺人未识”的一种民法理论和民法制度。

当然，在我国，并非所有的民法学者在研究民法理论和民法制度时均不涉及法国的民法理论和法国的民法制度。一方面，我国少数民法学者借助于他们所掌握的法文语言对法国的某些民法理论和民法制度进行了研究，出版了某些关于法国民法理论和民法制度方面的著作；另一方面，我国少数民法学者借助于英文或者其他资料的途径也对法国民法当中的某些理论进行了比较研究。

（二）我国民法学者出版的法文著作

在我国，少数懂得法文的民法学者直接借助于法国民法学者的著作对法国的某些民法理论和民法制度进行过研究，他们或者发表过有关法国民法理论和民法制度方面的一些学术论文，或者出版过某些有关法国民法理论和民法制度方面的一些学术著作。限于笔者的学识，笔者也仅仅对其中的某些学术著作作出简单的说明。

在1995年，北京大学法学院的尹田教授在梁慧星教授主编的《中国民商法专题研究丛书》当中出版了《法国现代合同法》，对法国的契约法进行研究。在1998年，尹田教授再一次在梁慧星教授主编的《中国民商法专题研究丛书》当中出版了《法国物权法》，对法国的物权法作出了研究。鉴于这两部著作在国内民法学界所产生的影响力，这两部著作均在2009年出版了第二版。当然，现在看来，这两部著作均有资料过于陈旧的问题，均没有涉及法国契约法和物权法的改革问题。

在2003年，笔者在梁慧星教授主编的《中国民商法专题研究丛书》当中出版了《现代法国侵权责任制度研究》，对法国的侵权责任制度进行了研究。鉴于该书在国内所产生的影响力，该书在2007年出版了第2版。当然，限于笔者当年所占有的法文资料的有限性，笔者在该书当中所引用的资料不够全面。

在2004年，中山大学法学院的于海涌教授在梁慧星教授主编的《中国民商法专题研究丛书》当中出版了《法国不动产担保物权研究》，对法国的不动产担保物权制度作出了研究。鉴于该书的影响力，该书在2006年出版了第2版。现在看来，该部著作显得有些过时了，因为它涉及的不动产担保物权的内容仅仅是2006年之前的，法国担保法在2006年之后发生了地覆天翻的变化，其中尤其涉及法国不动产担保物权方面的变化。

在2011年，罗瑶教授在梁慧星教授主编的《中国民商法专题研究丛书》当中出版了《法国民法外观理论研究》，对法国民法当中的外观理论作出了研究。迄今为止，笔者并没有接触到该著作，无法对其内容作出哪怕是只言片语的评价。

（三）我国民法学者通过英文或者其他资料对法国民法理论或者民法制度作出的说明

在我国，大多数不懂法文的民法学者都没有涉足法国的民法理论或者民法制度，他们很少专门出版有关法国民法理论或者民法制度方面的学术著作，也很少会专门发表有关法国民法理论或者民法制度方面的学术论文。不过，仍然有少数不懂法文的民法学者在他们的民法著作当中对法国的民法理论或者民法制度作出过讨论。在这样做时，他们或者借助于英文资料，或者借助于国内其他民法学者关于法国民法理论或者法国民法制度方面的资料，或者借助于其他来源的资料。不过，由于这些民法学者所使用的资料均是间接的，尤其是，由于他们当中的某些民法学者所使用的资料过分陈旧，没有使用最新的资料，导致他们对法国民法理论和民法制度作出的说明存在不少谬误之处。

笔者仅举两个例子对此观点作出例证，以便说明直接使用法文资料和最新的法文资料从事民法研究的重要性。

1. 法国民法所规定的客观过错

不知道从何年何月开始，我国民法学者之间就过错侵权责任的一般构成要件问题展开了激烈的讨论，并且形成了两种据说截然不同的、针锋相对的理论，这就是过错侵权责任的四构成要件理论和过错侵权责任的三构成要件理论。其中的四构成要件理论认为，过错侵权责任的一般构成要件有四个：非法行为，过错，损害，非法行为与损害之间的因果关系。而其中的三构成要件理论则认为，过错侵权责任的一般构成要件不是四个而是三个：过错，损害，过错与损害之间的因果关系。四构成要件理论的主要特征有二：其一，过错仅仅指主观的意志，它独立于非法行为。其二，非法行为是客观的，是主观过错之外的一个独立因素。而三构成要件理论的主要特征有二：其一，过错不仅仅是主观的，它除了是主观的之外还是客观的。其二，在过错之外不需要再具备非法行为的构成要件，因为非法行为包含在过错当中。在今时今日，我国民法学者仍然一如既往地对四构成要件理论和三构成要件理论展开争论，他们之间仍然一如既往地针尖对麦芒，就一般过错侵权责任究竟是四个还是三个构成要件展开殊死的决战。当然，迄今为止，四构成要件理论和三构成要件理论仍然无法分出胜负，他们之间谁也无法说服对方。

在我国，无论民法学者怎样夸大四构成要件理论与三构成要件理论之间的差异，它们之间的差异都不是实质上的，而仅仅是形式上的。实际上，四构成要件理论与三构成要件理论在本质上是没有区别的，因为它们均认为，行为人对他人承担过错侵权责任均应当具备主观因素和客观因素，如果仅仅具有客观因素而没有主观因素，则行为人无法被责令对他人承担过错侵权责任。它们之间的主要差异仅仅是形式上的：四构成要件理论认为，主观因素独立于客观因素，而三构成要件理论则认为，主观因素并不独立于客观因素，它们是统一的过错的两个方面。

在我国，主张过错侵权责任三构成要件理论的民法学者之所以认定过错侵权责任应当具备上述三个构成要件，是因为他们认为，法国民法所规定的过错侵权责任就采取上述理论：在法国，行为人对他人承担过错侵权责任应当具备过错、损害和过错与损害之间的因果关系，其中的过错同时包含了主观因素和客观因素，如果过错不包含主观因素，则行为人实施的致害行为将不构成过错，法律无法责令行为人对他人承担侵权责任。

在法国，侵权法是否真的像我国民法学者所言的这样对过错采取主观因素和客观因素相结合的理论？答案是，在20世纪60年代之前，法国侵权法的确像我国民法学者所言的这样对过错采取主观因素和客观因素相结合的理论，但是，在20世纪60年代之后，尤其是在20世纪80年代之后，法国侵权法不再像我国民法学者所言的这样对过错采取主观因素和客观因素相结合的理论，而是采取单纯的客观过错理论，法国侵权法所规定的过错仅仅包含一个因素，这就是客观因素，不再同时包含主观因素。这就是法国侵权法在20世纪60年代实行的客观过错理论。根据此种理论，一旦行为人在行为时对他人承担某种义务，一旦行为人在行为时没有尽到一个善良家父能够尽到的谨慎或者勤勉义务，则他们的行为就构成过错。换言之，我国民法学者所持有的此种理论属于法国传统民法的理论，是法国20世纪60年代之前的民法理论，最低限度是法国20世纪80年代中后期之前的民法理论。

具体来说，在1968年法国立法者没有采取立法手段予以强行干预之前，法国法官和主流民法学者的确像我国某些民法学者所言的这样对过错采取主观界定方式，他们的确像我国民法学者所言的这样认为，过错应当同时包含主观因素和客观因素，如果仅仅具备客观因素而欠缺主观因素，行为人无法对他人承担侵权责任。因此，精神病人或者年幼的未成年人不得被责令对他人承担过错侵权责任，因为他们在行为时没有识别能力，不具备过错的主观要件。在1968年，法国立法者废除了法国实在法长期实行的主观过错理论，他们制定的法律明确规定，即便没有识别能力，精神病人也应当对他人遭受的损害承担过错侵权责任。由于法国立法者的强行干预，法国的民法学者开始逐渐放弃主观过错理论，逐渐将过错当中的主观因素从过错当中予以剥离，认为过错不再具有道德因素、心理因素。

由于立法者仅仅规定精神病人应当对他人承担过错侵权责任，没有规定年幼的未成年人是否应当对他人承担过错侵权责任，因此，法国民法学者普遍期待法国最高法院会在1968年采取此种做法，抛弃其长期以来所坚持的主观过错理论，改采客观过错理论。不过，事与愿违，法国最高法院并没有像民法学者所期待的这样在婴幼儿的侵权责任领域放弃主观过错理论。到了1984年，法国最高法院最终通过一系列的案件放弃了它长期以来所固守的主观过错理论，它就像民法学者所期待的那样最终责令婴幼儿对他人遭受的损害承担过错侵权责任，即便婴幼儿没有识别能力，即便他们的过错不具备主观因素，也是如此。

在今天，即便法国的某些民法学者仍然在固守主观过错理论，但是，无论是法国的立法者还是法国最高法院均已经明确放弃主观过错理论，它们均认为，过错仅仅具备一个因素，这就是客观因素，过错不再同时具备主观因素，即便精神病人或者婴幼儿没有识别能力，即便人们无法对精神病人或者婴幼儿的行为进行道德上的谴责，精神病人或者婴幼儿仍然应当对他人遭受的损害承担过错侵权责任，如果他们在实施引起他人损害发生的行为时没有尽到一个善良家父能够尽到的谨慎或者勤勉义务。除了法国的实在法明确放弃了我国民法学者所主张的主客观相结合的过错理论之外，法国当今的大多数民法学者均明确承认，在当今法国，行为人对他人承担过错侵权责任已经不再需要具备道德因素、主观因素，仅需要具备客观因素就足以让他们对他人承担过错侵权责任。

既然法国实在法和法国民法学者早已抛弃了我国民法学者所主张的主客观相结合的主观过错理论，为什么我国民法学者在今天还一如既往地认定法国侵权法对过错采取主客观相结合的过错侵权责任理论？这是因为，在我国，这些民法学者在讨论法国侵权法所规定的过错侵权责任时所使用的资料十分陈旧，他们所使用的资料仅仅是20世纪80年代之前的过时资料，他们在研究法国侵权法所规定的过错侵权责任时没有及时更新这些方面的资料，无法掌握最新的资讯，导致他们在法国实在法早已经放弃了主观过错理论的情况下仍然认定法国侵权法还在固守该种理论。

2. 起源于法国的隐私权理论

在我国，民法学者普遍像美国学者那样对隐私权的起源问题兴致盎然，在讨论隐私权的理论时，他们总是不厌其烦地对隐私权的起源问题作出讨论，并且他们在对此种问题进行讨论时所得出的结论是完全一致的，这就是，他们均认为：一方面，隐私权起源于美国，是由Samuel D. Warren和Louis D. Brandeis最先在1890提出来的。在1890年第4期的《哈佛法律评论》上，这两位年轻人发表了《论隐私权》的文章，首次在美国倡导隐私权的独立保护的必要性和重要性。另一方面，隐私权并非起源于法国，因为，虽然法国早在1804年就已经制定了民法典，但是，法国民法典并没有对隐私权作出任何规定；在法国，隐私权的法律保护始于1970年，在1970年，法国立法者制定的法律对他人的私人生活进行保护，该种法律被编入法国民法典当中，这就是《法国民法典》第9条。在1970年的制定法明确认可隐私权之前，法国实在法并不承认隐私权的存在。

我国民法学者这样的断言是否正确？答案是否定的，我国民法学者这样的断言是不正确的，因为实际情况是，美国学者Warren和Brandeis并不是世界上第一个主张隐私权理论的民法学者，他们也仅仅是美国乃至整个英美法系国家最先主张隐私权理论的民法学者，而法国则是世界上最先确立隐私权的国家。首先，法国学者Jacobin Jérôme Pétion早在1791年就开始主张他人隐私权的法律保护，他认为，即便新闻媒体享有新闻自由权，它们也不能够在它们的报纸杂志上公开他人的私人生活。基于Jacobin Jérôme Pétion的主张，法国1791年宪法对他人隐私权的法律保护作出了规定。在1819年，同样基于新闻媒体对他人私人生活潜在威胁的担忧，法国另一名学者Pierre-Paul Royer-Collard也主张对他人私人生活的法律保护，并且在当时就提出了后来风靡整个欧洲大陆的“他人的私人生活必须用围墙隔开”的著名论断、口号。其次，自19世纪中期开始，法国的法官开始借助于法国1804年民法典第1382条和第1383条的规定保护他人的隐私权，借助于法国立法者在当时制定的刑法典、新闻法的规定保护他人的隐私权，他们认为，如果行为人侵犯他人的私人生活，他们应当根据这些法律的规定对他人遭受的损害承担过错侵权责任。最后，法国立法者虽然在1970年制定了对他人隐私权进行保护的法律，但是，他们所制定的法律也仅仅是对法国法官所确立的私人生活受法律保护的规则进行确认。

既然隐私权是最先从法国起家，为什么我国民法学者普遍宣称法国不是世界上最先主张或者建立隐私权法律保护制度的国家？其原因恐怕只有一个，这就是我国民法学者对法国民法了解不多，不知道在美国学者主张隐私权之前，法国的学者和法官早已通过学说和司法判例建立起隐私权的理论和隐私权的法律保护制度。

（四）研究法国民法的意义

首先，对法国民法进行研究，是我们认识法国民法的需要。在我国，由于多种多样的原因，民法学者或者立法者均对法国民法的理论或者法国的民法制度知之甚少，导致世界上历史最悠久、影响范围最广泛、适用国家最多的法国民法与我们失之交臂。对法国民法进行研究，能够让我们的民法学者和立法者深入了解法国民法的精髓，知道法国民法的历史、发展、现状和未来发展趋势。

其次，对法国民法进行研究，能够发现法国民法当中的优秀民法理论和优秀的民法制度，并且将其引入我国，让法国民法当中的这些优秀民法理论和优秀民法制度能够在我国的民法当中生根发芽、茁壮成长，并因此让我们的民法理论和民法制度能够与时俱进，日臻完善。20世纪60年代以来，尤其是20世纪90年代以来，法国立法者制定了大量的法律，对法国民法典所规定的民法理论和民法制度进行了全方位、总体性的改革，放弃了我们在过去耳熟能详的一些民法理论或者民法制度，创设了大量的我们迄今为止根本就不知道的民法理论和民法制度，诸如非法同居家庭、连带民事协约家庭，独立担保和意向函等。如果不对这些新的民法理论和新的民法制度进行研究，它们将无法引入我国，无法成为我国的民法理论和民法制度。

最后，对法国民法进行研究，能够剔除我国民法学者对法国民法理论或者法国民法制度所持有的某些似是而非甚至大错特错的观点，能够及时更新他们关于法国民法理论和法国民法制度的一些过时的、陈旧的资料，使他们对法国民法理论和法国民法制度的研究能够与法国当代民法的发展同步，避免出现法国实在法早已经将某种民法理论或者民法制度抛到九霄云外而我国民法学者仍然将其当中法国当今实在法所认可的民法理论或者民法制度的现象，已如前述。