2012年厦门大学810民法学和刑法学（民法学部分）考研真题及详解[视频讲解]

厦门大学

2012年硕士研究生入学考试试题

科目名称：民法学和刑法学

科目代码：810

招生专业：法学院、知识产权研究院各相关专业

民法学试题（共75分）

一、概念题（每题5分，共15分）

1．无效民事行为

2．建设用地使用权

3．不安抗辩权

二、简答题（每题10分，共30分）

1．简述代理权行使的一般规则。

2．简述我国《物权法》对物权保护的具体方式。

3．简述《侵权责任法》关于网络侵权责任规定的意义。

三、论述题（15分）

论物权法定原则。

四、案例分析题（15分）

甲乙二公司订立一钢材买卖合同，约定甲公司应于9月20日前向乙公司提供钢材100吨，以保证乙公司承担的建设工程按期完成。9月18日，甲公司所在地突然发生特大水灾，一直持续到1O月初。在此期间，甲公司未履行合同，也未向乙公司说明受水灾之事。乙公司因甲公司没有按期提供所需钢材，为按期完成承担的建设工程，不得不高价从丙公司处购买所需钢材，多花费4万元。乙公司因此要求解除钢材买卖合同并要求甲公司赔偿4万元。甲公司拒绝赔偿，也不同意解除钢材买卖合同。

问：

1．甲公司未履行合同的行为，是否构成违约？为什么？（5分）

2．乙公司是否有权解除与甲公司的钢材买卖合同？为什么？（5分）

3．本纠纷应如何处理？理由是什么？（5分）

参考答案

厦门大学

2012年硕士研究生入学考试试题

科目名称：民法学和刑法学

科目代码：810

招生专业：法学院、知识产权研究院各相关专业

民法学试题（共75分）

一、概念题（每题5分，共15分）

1．无效民事行为

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答：无效民事行为，是指已经成立，但严重欠缺民事行为的有效要件，自始、绝对、确定、当然不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事行为。法律上，无效民事行为的“无效”有着严格的含义：一是完全无效，即无效的民事行为不能发生当事人预期的法律效果；二是自始无效，即无效的民事行为从成立之时就无效；三是当然无效，即无效的民事行为，无须当事人主张，也无须经法院或仲裁机构的确认，当然地无效。

2．建设用地使用权

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答：建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权具有以下的特征：第一，建设用地使用权是存在于国家所有的土地之上的物权；第二，建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利；第三，建设用地使用权是使用国家所有的土地的权利；第四，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

3．不安抗辩权

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答：不安抗辩权，即双务合同中应先为给付的一方在相对方难为对待履行时，于相对方作出担保前有拒绝向相对方履行义务的权利。我国《合同法》上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。不安抗辩权成立的条件是：（1）双方当事人因同一双务合同而互负债务；（2）后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。

二、简答题（每题10分，共30分）

1．简述代理权行使的一般规则。

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答：代理，是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。代理权是确定代理人代理行为的实施和代理行为法律效果归属的依据，也是表明代理人是否具有以被代理人的名义向第三人为意思表示或者接受意思表示的资格。其性质为独立的一种法律资格。

（1）代理权行使的要求

①亲自行使代理权

被代理人之所以委托特定的代理人为自己服务，是基于对该代理人知识、技能、信用的信赖。因此，代理人必须亲自实施代理行为，才合乎被代理人的愿望。除非经被代理人同意或有不得已的事由发生，不得将代理事务转委托他人处理。

②谨慎、勤勉、忠实地行使代理权

a．代理人行使代理权，应从被代理人的利益出发，谨慎、勤勉、忠实地处理好被代理人的事务，以增进被代理人的福利。

b．代理人应向被代理人忠实报告处理代理事务的一切重要情况，在代理事务处理完毕后，代理人还应向被代理人报告执行任务的经过和结果，并提交必要的文件材料。

c．代理人在执行代理事务过程中，应尽保密义务，对于其知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密，不得向外界泄露，或利用它们同被代理人进行不正当竞争。

（2）代理权行使的限制

①自己代理之限制

由于交易皆是以对方利益为代价追求自身利益的最大化，在自己代理之场合，很难避免代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的情况。因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认，法律不予承认。

②双方代理之限制

在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由一个人同时代表两种利益，难免顾此失彼。因此，对于双方代理，除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律应不予承认。

③恶意串通代理之禁止

所谓恶意串通代理，是指代理人与第三人相互串通，损害被代理人利益的代理行为。从民事法律行为的准则看，这种行为属于因欠缺合法性而无效的民事行为。从代理行为的准则看，这种行为明显违反代理的诚信原则，属于违反代理制度宗旨的滥用代理权行为。

2．简述我国《物权法》对物权保护的具体方式。

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答：（1）物权的保护，是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。保护物权实质是保护被侵犯的权利，物权保护制度就是对被侵犯的物权适用的法律规定。物权的民法保护，按是否通过民事诉讼程序可以分为两种：一是物权的自我保护，传统民法上称之为自力救济；二是通过民事诉讼程序对物权的保护，传统民法上称之为公力救济。

（2）依据我国物权法及其他民事法律、法规的规定，我国民法对物权的保护，有以下的特殊方法：

①请求确认物权。在财产的归属、内容问题发生争议而处于不确定状态的时候，当事人可以向法院提起诉讼，请求确认物权。确认物权只能由当事人向法院提出，并通过民事诉讼程序解决。我国《物权法》第33条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”即请求确认物权是法律明文规定的保护方式，同时，确认物权又是采取其他保护方法的最初步骤。

②物上请求权。物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，又称物权请求权。物权是对物的直接支配权，其实现无须他人行为的介入。如果有他人干涉的事实，使物权受到妨害或者有妨害的危险时，必然妨碍物权人对物的直接支配，法律就赋予物权人请求除去妨害和防止妨害的权利。

③请求修理、重作、更换或者恢复原状。物权人的财产因受非法侵害遭到损坏时，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。我国《物权法》第36条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”恢复原状一般是通过修理或其他方法使财产在价值和使用价值上恢复到财产受损害前的状态。

④请求赔偿损失。物权人的财产因他人的不法侵害而毁损、灭失时，物权人有权请求侵害人赔偿损失，或者请求人民法院责令侵害人赔偿损失。赔偿损失是对不法侵害造成的财产的毁损、灭失，依原物的价值折合货币进行赔偿。

（3）确认所有权、返还原物、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失，这几种保护方法是物权的最基本的保护方法。在物权受到侵害时，这些保护方法是互相联系、互相补充的，根据物权受到侵害的不同情况，可以采取其中一种保护方法，也可以同时采取几种保护方法。但是有些是不能同时采取的，要视不同情况而定。

3．简述《侵权责任法》关于网络侵权责任规定的意义。

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答：《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则，网络用户和网络服务提供者对自己实施的侵权行为应当承担责任，即应当遵循依法、稳妥和保护原则，划清网络侵权的界限，依法制裁网络侵权行为，同时又要保护好互联网事业的健康发展。

（1）《侵权责任法》规定的网络侵权责任的基本规则

《侵权责任法》第36条规定了两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网站承担连带责任的两种情况。

①网络用户或者网络服务提供者的侵权责任

《侵权责任法》第36条第1款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这是一般侵权责任，适用过错责任原则，与第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任不同。充分考虑不同主体的特点，进而采取不同的归责原则，具有科学性。

②网络服务提供者的连带责任

网络服务提供者的连带责任，是指网络用户利用网络实施侵权行为后，网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式，《侵权责任法》第36条规定了两种规则:

a.提示规则。《侵权责任法》第36条第2款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

网络服务提供者不知道网络用户利用其网络实施侵权行为，被侵权人知道自己在该网站上被侵权，有权向网络服务提供者提示，通知其网站上的内容构成侵权，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者在接到该提示之后，应当按照其提示，及时采取上述必要措施。如果网络服务提供者未及时采取必要措施，构成对网络用户实施的侵权行为的放任，具有间接故意，视为与侵权人构成共同侵权行为，因此，就损害的扩大部分，与侵权的网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者未经提示、或者经过提示之后即采取必要措施，网络服务提供者就不承担责任，即为“避风港”规则。这个规定充分体现权利的保护与限制、惩罚躺在权利上睡觉的人等原则。不但按照总体法律原则，而且针对网络侵权这一特殊领域进行分析。更容易让权利得到保障、义务得到履行，实现法律效果与社会效果的统一。

b.明知规则。《侵权责任法》第36条第3款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”网络服务提供者的明知规则，就是网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为，而未采取删除、屏蔽或者断开链接必要措施，任凭网络用户利用其提供的网络平台实施侵权行为，对被侵权人造成损害，对于该网络用户实施的侵权行为具有放任的间接故意，应当承担连带责任。这个规定引入意志因素的衡量，符合私法自治的原则。

（2）《侵权责任法》关于网络侵权责任的规定与现代互联网络的快速发展相适应，保护民事权益人的同时也有利于保护网络服务提供者的利益，促进互联网的健康发展。社会在发展，法律发展与时俱进，在发展中创新、壮大。侵权责任法关于网络侵权责任的规定充分体现了现代法律的精神，能让法律更加充分地服务人民。

三、论述题（15分）

论物权法定原则。

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答：（1）物权法定原则

关于物权的创设，有两种立法例：一是放任主义，即物权的创设依当事人的意思，法律上不予限制；二是法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法，大都采法定主义而排斥放任主义。我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”即物权法定原则。

（2）物权法定原则的起源与原因

物权法定主义是在罗马法时代就已经确定的原则。在罗马法上，具有物权属性的权利有所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权和质权等。以后民法法系各国物权法均毫无例外地继受了罗马法确定的这一原则。其原因主要是：①物尽其用的考虑。以法律明确物权的种类和内容，建立能够满足社会经济关系的发展需要的、权利种类简明、效力明确的物权体系，有助于发挥物的效用。②保护交易安全的要求。物权的种类和内容法定化，便于物权的公示，以确保交易的安全和快捷。

（3）按照物权法定原则的要求

①物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权。

②物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。例如，创设不移转占有的质权，即使名为质权，但由于与法律规定的质权内容不同，故也是不允许的。

（4）当事人如果违反物权法定主义原则的要求，其行为一般不发生物权效力，但是法律也可以用明文规定的形式承认其一部分的物权效力。

（5）物权的种类和内容法定，在这一点上与债权不同。债权依合同自由原则，当事人在不违反法律和社会公共利益的范围内，可以创设任何种类的债权。法律也往往不限制合同的种类和内容，允许当事人协商确定合同的内容，并承认其效力。

四、案例分析题（15分）

甲乙二公司订立一钢材买卖合同，约定甲公司应于9月20日前向乙公司提供钢材100吨，以保证乙公司承担的建设工程按期完成。9月18日，甲公司所在地突然发生特大水灾，一直持续到10月初。在此期间，甲公司未履行合同，也未向乙公司说明受水灾之事。乙公司因甲公司没有按期提供所需钢材，为按期完成承担的建设工程，不得不高价从丙公司处购买所需钢材，多花费4万元。乙公司因此要求解除钢材买卖合同并要求甲公司赔偿4万元。甲公司拒绝赔偿，也不同意解除钢材买卖合同。

问：1．甲公司未履行合同的行为，是否构成违约？为什么？

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答：甲公司未履行合同的行为构成违约。

《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本题中甲公司未能按照合同约定于9月20日前向乙公司提供钢材100吨，构成违约。

2．乙公司是否有权解除与甲公司的钢材买卖合同？为什么？

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答：乙公司有权解除与甲公司的钢材买卖合同。

《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。本题中甲公司应于9月20日前向乙公司提供钢材100吨，才能保证乙公司承担的建设工程按期完成。而特大水灾一直持续到10月初，甲乙之间的合同目的已经不能实现，乙公司有权解除合同。

3．本纠纷应如何处理？理由是什么？

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答：甲公司作为不可抗力的遭受方，未尽通知义务，致使乙公司的损失进一步扩大，故应对4万元的扩大损失承担赔偿责任。

《合同法》第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。在发生不可抗力之后，不可抗力的遭受方应及时通知合同相对人，未及时通知合同相对人，致使相对人进一步遭受损失的，不可抗力的遭受方应对该损失承担责任。本题中甲公司在遭受特大水灾后，未及时通知乙公司，致使乙公司多花费4万元，甲公司应就此损失承担赔偿责任。