一、问题缘起
早前，我国侵权法理论和实践并无“第三人侵权行为”这一概念，与此类似的只有“第三人行为”。所谓的“第三人行为”[1]，又称“第三人过错”[2]“第三人原因”[3]等，是作为免责事由的一种，主要是指被告在诉讼中，通过主张损害是由于第三人的行为造成，从而主张免责的制度。而第三人侵权行为，则是立足于侵权行为形态与侵权责任形态对应理论（以下简称侵权形态对应理论）提出的概念，是一种全新的独立的侵权行为形态类型。[4]本书之所以研究的是第三人侵权行为，而非第三人行为，主要是基于以下缘由：
（一）线索一：《侵权责任法》第28条的解释困境
《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”根据该条规定，我国正式确立了第三人行为一般性免责事由的地位，并且没有设置任何但书条款，采纳的是绝对免责事由的研究路径。
然而，一方面，从文义解释看，现代侵权法理论早已贯彻“责任自负”的原则与理念，对于第三人行为造成的损害理当由第三人承担，《侵权责任法》第28条似乎是一款“无须述明”的法条，其阐释的也不过是一个“不言自明”的常识。另一方面，从体系解释的角度来看，第28条规定在作为《侵权责任法》“总则”部分的第三章[5]，按照法律解释的通常方法，其应该一体适用于后面的分则部分。然而，考察《侵权责任法》中涉及第三人行为的诸多条文可知，第三人行为并没有发挥其作为绝对一般性免责事由应有的效果，在许多涉及第三人行为的场合，被告非但不能据此主张免责，相反，还需要与第三人一同承担侵权责任。例如，依据《侵权责任法》第68条、第83条等规定，污染者、动物保有人等主体，就不能通过主张第三人行为来免责，反而要与第三人一同承担不真正连带责任。再比如，依据《侵权责任法》第37条第2款以及第40条等规定，对于因第三人的行为造成他人损害的，安全保障义务人、教育机构等主体也同样不能主张免责，而是需要与第三人一同承担补充责任。面对《侵权责任法》前后矛盾的条文规定，这不禁让笔者困惑，《侵权责任法》第28条关于“第三人行为”一般性免责事由的规定是否妥当，其究竟是一条并无实际意义的“摆设条文”，还是内含深意的“一般条款”，抑或是有待完善解释的“不完全之规定”？同时，让笔者好奇的是，第三人行为引发的侵权问题究竟包括哪些？是否仅仅限于责任免除问题？为进一步厘清这些问题，笔者将视野扩展至《侵权责任法》之外的法律规范，试图窥探第三人行为引发侵权问题的整体轮廓。
（二）线索二：现有法律规范有关第三人行为的规定零散而又混乱
有关第三人行为的规定不仅见于《侵权责任法》的众多条文中，还大量存在于其他相关的法律法规、解释批复当中。《民法通则》《人身损害赔偿司法解释》《海洋环境保护法》《民用航空法》《水污染防治法》《电力法》《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》等，都有关于第三人行为的规定。通过考察这些法律法规、解释批复等有关第三人行为的规定，笔者发现，这其中的关系十分混乱，条文之间矛盾重重，缺乏系统的制度安排。具体来说，这种混乱主要又体现在两个方面：其一，这些法律规范与《侵权责任法》的相关规定相冲突。根据上文分析，既然《侵权责任法》第28条明确将第三人行为作为一般性免责事由加以规定，并且没有设置任何但书条款，那么，第三人行为作为绝对一般性免责事由，理当具有普遍性。然而，事实上却并非如此。如同为无过错责任类型，根据2013年修改的《海洋环境保护法》第92条和2015年修改的《电力法》第60条的规定，对于第三人行为造成海洋环境污染侵权、电力致害侵权的情形，被告（污染者、电力企业）可以主张第三人行为这一免责事由；而根据《侵权责任法》第68条和第83条的规定，对于第三人造成的环境污染侵权、动物致害侵权的情形，被告（污染者、动物保有人）却不能主张第三人行为来免责，而是需要与第三人共同承担不真正连带责任[6]。其二，这些法律规范彼此之间有关第三人行为的规定相互矛盾。同样以无过错责任类型为例，如根据上文提到的2013年修改的《海洋环境保护法》第92条和2015年修改的《电力法》第60条的规定，对于第三人行为造成海洋环境污染侵权、电力致害侵权的情形，被告可以据此免责；而依据2010年颁布的《石油天然气管道保护法》第40条、2008年修改的《水污染防治法》第85条以及2007年的《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第2条的规定，对于第三人造成环境污染侵权、水污染侵权、核设施损害侵权的情形，污染者作为被告却不能主张第三人行为这一免责事由。
面对上述有关第三人行为混乱而又矛盾的规定，笔者不禁要追问：其一，《侵权责任法》第28条有关第三人行为的一般性免责事由的规定究竟该如何理解？第三人行为的适用范围到底该怎么界定？是仅仅适用于过错责任领域，还是同时也适用于无过错责任领域？从上面分析来看，我们似乎难以找出准确的答案，因为同为无过错责任类型，甚至同为环境污染侵权，依据不同的法律规范，第三人行为时而可以免责，时而又不能免责。其二，第三人行为引发的侵权问题显然不仅仅包括责任免除的问题，还包括大量的责任分担问题，即被告不能通过主张第三人行为来免责，反而需要与第三人一同分担责任的情形。面对这些大量有关第三人行为引发责任分担问题的混乱规定，我们同样需要追问，在第三人行为不能发挥其免责效果时，被告和第三人分担责任的情形包括哪些？两者承担的侵权责任形态类型又有哪几种？不同责任形态类型配置的内在规律是什么？其三，既然第三人行为引发的侵权问题不仅仅包括责任免除问题，还包括责任分担问题，那么，现有免责事由的规制路径就值得反思，因为其只能解决责任免除问题，无法对责任分担问题给予有效回应。为弥补调整机制之不足，其只能引入多数人侵权制度来协助规制。那么，我们需要继续追问的是，我国既有多数人侵权制度能够有效应对第三人行为引发的责任分担问题吗？如果不能，我们又该寻求何种新的规制方式？如果能，进一步的问题则是，“免责事由+多数人侵权”的混合规制模式是否就是调整第三人行为引发侵权问题的最佳路径？
（三）线索三：既有多数人侵权制度应对第三人行为引发责任分担问题的不足
如上文所述，第三人行为引发的侵权问题包括责任免除和责任分担两部分，既有免责事由的规制路径只能解决前者，想要调整责任分担问题，不得不引入多数人侵权制度来协助规制。那么，我国既有多数人侵权制度能够有效应对第三人行为引发的责任分担问题吗？对此，笔者的答案是否定的。
具体来说，第三人行为引发的责任分担问题是新型的多数人侵权课题，既有多数人侵权制度不能有效回应。其一，既有多数人侵权制度调整范围有限，无法涵摄第三人行为引发的责任分担问题。详言之，考察《侵权责任法》第8条第12条的规定可知，我国既有的多数人侵权体系主要以共同侵权行为和分别侵权行为为核心，分别对应连带责任和按份责任。[7]而与此相对的是，第三人行为引发的责任分担问题却恰恰不在这一规制范围内。以《侵权责任法》的相关规定为例，第三人行为引发的责任分担问题至少包括以下两种：一是被告与第三人需承担补充责任的情形，《侵权责任法》第37条第2款以及第40条就属于此类；二是被告与第三人需承担不真正连带责任的情形，《侵权责任法》第68条、第83条等即是如此。显然，无论是承担补充责任的情形，还是承担不真正连带责任的情形，都属于特殊的侵权责任分担问题，无法为以连带责任和按份责任为中心的传统数人侵权责任分担规则所涵盖。[8]其二，既有多数人侵权制度的研究路径有偏差，存在“重侵权责任，轻侵权行为”的现象。考察学界对于第三人行为引发责任分担问题的研究可知，虽然学者们已经开始将补充责任、不真正连带责任纳入多数人侵权体系加以研究，[9]但大多都只专注于补充责任、不真正连带责任等责任形态类型本身，对于这些责任形态类型背后所隐藏的侵权行为形态类型缺乏必要的关注，[10]没有针对性地进行深入的探索和挖掘，仅仅是就“责任”而论“责任”，忽视了“责任”背后的“行为”。殊不知，侵权行为才是“种子”，而侵权责任不过是种子所生之“花朵”，没有侵权行为，何谈侵权责任，两者应当一一对应，而不能偏废一端。以连带责任为例，我们既要注重连带责任本身的研究，也要充分关注其所对应的共同侵权行为，如此才能真正弄懂这一类型的责任分担难题。同样，对于第三人行为引发的责任分担问题，我们不仅要把握补充责任、不真正连带责任等侵权责任形态类型本身，还要透过这些侵权责任形态类型寻找到它们所对应的侵权行为形态类型。[11]唯有如此，我们才能真正把握第三人行为引发的责任分担问题。
显然，既有多数人侵权制度并不能有效回应第三人行为引发的责任分担问题。退一步说，纵使我们通过完善既有的多数人侵权制度，使其能够勉强规制第三人行为引发的责任分担问题，但“免责事由+多数人侵权”的混合规制模式也并非规制第三人行为引发侵权问题的最佳办法，因为其势必会造成割裂两者区分规制的窘境，无法完整地呈现两者之间的逻辑关联关系，也难以实现与现有侵权责任分担体系之间的协调。因此，我们有必要再次追问，是否存在某种规制路径，能够将第三人行为引发的责任免除问题和责任分担问题放置在同一平台来加以解决，从而一举攻克第三人行为引发的全部侵权难题？
正是基于上述疑惑，笔者才依托于侵权形态对应理论，主张构建全新的第三人行为理论体系，以期一举解决第三人行为引发的全部侵权难题。
[1] 程啸教授等人称之为“第三人行为”。参见程啸：《论侵权法上的第三人行为》，载《法学评论》2015年第3期；陈现杰主编：《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》，中国法制出版社2010年版，第92页。
[2] 杨立新教授等人将其称之为“第三人过错”。参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第119页；方新军主编：《侵权责任法学》，北京大学出版社2013年版，第175页；全国人大法工委民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第117页。
[3] 王利明教授等人将其称之为“第三人原因”。参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第123页；张新宝：《侵权责任法》（第三版），中国人民大学出版社2013年版，第69页。
[4] 需要说明的是，杨立新教授提出了关于第三人侵权行为理论的第一种学说（参见杨立新、赵晓舒：《我国侵权责任法中的第三人侵权行为》，载《中国人民大学学报》2013年第4期）；随后，学界又出现了关于第三人侵权行为理论的第二种学说（参见张力、郑志峰：《侵权责任法中的第三人侵权行为——与杨立新教授商榷》，载《现代法学》2015年第1期）。而本书所欲构建的第三人侵权行为理论体系，与上述两种学说都不同。本书第二章将详细分析这几种学说之异同，此处不再赘述。
[5] 通常认为，《侵权责任法》采取了“总则+分则”的结构，其中，第一章至第三章，属于总则性的规定，而第四章至第十一章属于分则性的规定。参见梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1期；王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2011年版，第120—121页；张新宝：《侵权责任法》（第三版），中国人民大学出版社2013年版，第8—9页。
[6] 特别是同为环境污染侵权，依据《侵权责任法》第68条的规定，第三人行为并非被告的免责事由，两者需要承担不真正连带责任；而依据《海洋环境保护法》第92条规定，被告却可以主张第三人行为这一免责事由，进而无须承担任何侵权责任。
[7] 关于这一见解，可参见程啸：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第337页；曹险峰：《数人侵权的体系构成——对侵权责任法第8条至第12条的解释》，载《法学研究》2011年第5期；李中原：《多数人侵权责任分担机制研究》，北京大学出版社2014年版，第115页。
[8] 传统的连带责任与按份责任属于一般数人侵权责任分担制度，而不真正连带责任与补充责任则属于特殊数人分担制度。对于两者的区分与介绍，请参见王竹：《〈侵权责任法〉侵权责任分担立法体例与规则评析》，载《法学杂志》2010年第3期。
[9] 如姬新江先生就曾将补充责任、不真正连带责任与传统的按份责任、连带责任统称为共同侵权责任，一并加以研究。参见姬新江：《共同侵权责任形态研究》，中国检察出版社2012年版，第49页。
[10] 有学者在论述补充责任和不真正连带责任时，也试图关注这些责任类型背后所对应的侵权行为问题，但大多仅仅停留于列举法律明确规定的几种具体的侵权行为类型，并没有对承担补充责任和不真正连带责任背后所对应的一般性的侵权行为形态类型进行挖掘。如邬砚博士，在论述补充责任时，对补充责任对应的具体的侵权行为类型进行较为细致的分析，但并没有尝试去提出补充责任所对应的一般性的侵权行为形态类型。参见邬砚：《侵权补充责任研究》，法律出版社2015年版，第76—154页。
[11] 在此方面，杨立新教授提出的侵权行为形态与侵权责任形态对应理论，第一次全面论述了同时关注侵权行为和侵权责任的重要性，并且构建了较为系统的侵权行为形态与侵权责任形态对应理论体系（参见杨立新：《中国侵权行为形态与侵权责任形态法律适用指引——中国侵权责任法重述之侵权行为形态与侵权责任形态》，载《河南财经政法大学学报》2013年第5期）。随后，学界陆续有学者在试图推进这项工作。例如，李中原教授就对补充责任和不真正连带责任对应的侵权行为形态类型进行了一定尝试，但其仅仅依托因果关系来区分，实际上仍是具体的侵权行为类型化的分析方法，并没有上升到侵权行为形态类型的高度（参见李中原：《分别侵权责任的类型化分析—— 基于因果关系的视角》，载《江苏社会科学》2015年第5期）。