二、减刑中如何体现“严”

（一）问题

健力宝集团原董事长张海因犯职务侵占罪、挪用资金罪于2007年2月12日被广东省佛山市中级法院一审判处有期徒刑十五年，张海提起上诉，在此期间，张海的律师徐某向看守所副所长罗建能购买立功线索，2008年9月12日广东省高院二审认定张海检举揭发张某抢劫致人死亡的事实成立立功，改判有期徒刑十年。^[4]2008年9月，徐某又向民警陈松柳购买立功线索，张海于2010年9月3日被裁定减刑二年。2011年1月25日，张海因汽车前后双视镜的实用新型专利证书获得重大立功（这次的重大立功系张海指使他人为其虚假申报实用新型专利），被韶关市中级法院裁定减刑二年零一个月二十八天。次日，张海刑满释放。^[5]

1.立功表现的认定失之过宽

本案中，张海通过购买立功线索以及购买他人研究成果申请国家实用新型专利，分别获得了两年和两年零一个月二十八天的减刑。即使是张海本人改进了汽车双视镜的技术获取了实用新型专利证书，也不宜认定为重大立功。《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中规定了立功与重大立功的具体情形，重大立功的情形比一般立功多了“在日常生产、生活中舍己救人的”，其余都是在一般立功的情形上加上“重大”的副词。对于“阻止他人实施重大犯罪活动的，检举监狱内外重大犯罪活动的，协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的”的理解，根据1998年最高人民法院颁布《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，所谓“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的情形。这个相对比较好把握。然而，有发明创造或者重大技术革新，抵御自然灾害或者排除重大事故中有特别突出表现的，对国家和社会有其他重大贡献的，对于“重大”难以量化，况且，发明创造本身就包含了技术革新，使得一般立功与重大立功的用语交叠，难以区分。实用新型专利是否属于发明创造也值得探讨。专利分为三种，发明，实用新型和外观设计，张海获批的是实用新型专利，并不是发明专利，从狭义的角度来理解，并不是发明。“创造”是指提供新颖的、独特的、具有社会意义的产物的活动，创造出来的必须是以前没有的，同时具有一定的社会意义和价值的东西，具有新颖性、实用性、先进性的特征。汽车前后双视镜能够增加汽车倒车时的安全系数，无疑具有实用性，但是这个是否由张海“创造”，在张海申请前是否已经存在并应用于社会生活，无从考究。在张海的实用新型专利是否属于发明创造或者重大技术革新都不明确的情况下，法院仍认定其为重大立功，并裁定减刑，减刑幅度还较大，这说明了在司法实践中，立功表现认定的宽泛。

2.减刑程序行政化导致权力寻租

由于法律及相关司法解释、指导意见对于立功和重大立功本身的内涵及其界限并不明确，监狱在提起减刑建议时具有极大的自由度和任意性，给监狱工作人员用手头掌握的案件资源、立功线索牟取利益提供了空间。此外，行刑是一种司法行政活动，因而行刑权属于行政权的范畴而不具有司法权的性质，这也是行刑活动与定罪量刑审判活动的根本区别之所在。如前所述，监狱提出减刑建议书，属于刑事执法活动，是一种行政权；人民法院审理裁定是否减刑，属于刑事司法活动，是一种司法权。人民法院对于罪犯在监狱服刑的情况并不了解，仅仅从监狱提交的减刑建议中略知一二，减刑建议中笼统地表述罪犯“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现……”，加之减刑案件开庭率低，主要是书面审，在罪犯和检察官都不在场，无法通过辩论进一步明确悔改表现、查证立功表现的情况下，法院做出的减刑裁定很大程度上依赖于监狱提交的减刑建议，减刑程序流于形式，导致权力寻租的结果。张海的三次“假立功”都是通过贿买监狱工作人员，在其帮助下实施的，获得了一次减轻处罚和两次减刑，使得原本要执行十五年有期徒刑的刑罚实际上只执行了四年不到，极大地损害了法律的权威和尊严，也体现了减刑程序中“暗箱操作”、缺乏操作的漏洞。如果由于程序的疏漏而导致犯罪分子被提前释放，没有得到应有的惩罚，宽严相济中“严”无从体现。

（二）分析

“宽”指“宽大、不严厉、不苛求”，“严”指“严厉、严格”，^[6]“严”与“宽”是相对立而存在的，“严”是基础，把守着刑罚的最后防线，无“严”则无“宽”。^[7]“严”是指相对于符合“宽”的条件的罪犯，那些不符合宽的条件的罪犯不能被“宽”。

其一，从解释的角度而言，不能将不属于“宽”的条件理解为“宽”。根据我国《刑法》的规定，确有悔改表现的，或者立功表现的，可以减刑，从法条表述来看，悔改表现和立功表现是减刑的择一条件，立功表现不需要以悔改表现为前提来获得减刑。但是，从减刑制度本身来看，其为真诚悔过的罪犯架设了一条金桥，悔过是改恶从善的决意，立功是在这种决意支配下将功补过的行为，因此，立功是在悔过基础上的立功，罪犯没有悔意，即使有立功表现，也不能说明其有反省自身，决心遵守法律的表现。人民法院在认定立功表现时，要重视审查立功表现中反映出来的行为人的悔过意思。立功表现中，有的行为有极强的人身依附性，必须要亲力亲为，包括阻止他人实施犯罪活动的，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，在抢险救灾或者排除重大事故中表现突出的，而其他行为的人身依附性较弱，立功可能会成为非法交易的对象，如监狱内外犯罪活动的重要破案线索，生产科研中的技术革新，对国家和社会的其他贡献。^[8]对于此类人身依附性弱的立功行为，法院除了审理立功行为是否有助于侦破案件、是否推动技术进步、是否对国家和社会有贡献之外，还应当审查该立功行为的来源，以查明其是否通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获得。通过非法手段获得的立功行为，即使具有立功的外观，也不符合减刑的条件，因为行为人只想利用钻立功制度的空子减少服刑时间，而没有真诚悔过。对于各种立功行为的认定，也应当严格把握，一般立功和重大立功的分界要明确，只符合一般立功表现，不能作为重大立功来减刑，接近一般立功表现的，不能视为立功表现来减刑。

其二，从机制的角度而言，在当前日趋行政化的减刑程序中，应当引入监督机制，防止暗箱操作。张海之所以能够屡获减刑，绝非凭借一己之力，而是张海与亲友、律师里应外合，执行人员收受贿赂后帮助提供立功线索，法院审理走过场等多种因素综合作用的结果。缺乏其中一个环节，张海的非法减刑行为不能得逞，可见司法实践中对于减刑制度运行的监督缺位是多么严重。减刑程序中最重要的两个主体是监狱和法院，前者提出减刑建议，后者做出减刑或者不予减刑的裁定，这两个环节主要靠文书的移交来衔接，在日常的批量减刑的工作中，监狱工作人员对于减刑建议书的撰写流于格式，对于减刑的原因一笔带过，缺乏对悔过表现、立功表现展开说明，在随案移交的材料中，还有罪犯确有悔改或者立功、重大立功表现的具体事实的书面证明材料以及罪犯评审鉴定表、奖惩审批表。但是仅凭书面材料，没有经过当庭对质，难以发现其中造假的成分，为弄虚作假一路畅通提供了机会。如何从机制上及时阻断“假立功”，防止罪犯钻减刑制度的空子，这是减刑从“严”的落脚点。

（三）建议

1.严格把握立功的认定

最高人民法院于2010年12月22日发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，里面提到了犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的；犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的；犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，均不能认定犯罪分子有立功表现。这个规定仅仅针对立功表现中的“检举、揭发犯罪活动或者提供重要的破案线索”进行了排除性的说明，对于立功的其他表现未予说明，而且，该规定主要是针对刑罚裁量是否对被告人从宽处罚，并不是直接指导减刑从宽的。中共中央政法委于2014年1月 21日出台了《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行，切实防止司法腐败的意见》，对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织（领导、参加、包庇、纵容）黑社会性质组织犯罪等罪犯减刑从严，里面提到一些对于立功的具体认定标准，值得推广和借鉴。成立一般立功的“在生产、科研中进行技术革新，成绩突出”或者“对国家和社会有其他贡献”的，技术革新或其他贡献须由罪犯在服刑期间独自完成，并经省级主管部门确认。成立重大立功的“有发明创造或者重大技术革新”的，发明创造或者重大技术革新须由该罪犯在服刑期间独立完成，并经国家主管部门确认，仅限于发明专利，不包括实用新型专利和外观设计专利。“对国家和社会有其他重大贡献”须由罪犯在服刑期间独立完成并经国家主管部门确认的劳动成果。因此，在理解和适用上有弹性的立功，该意见主要从“独立完成”和“主管部门确认”两方面加以限制，这种思路值得肯定，至少将那些搭“顺风车”和别人一同申请专利，甚至购买他人研究成果申请专利的行为排除在立功之外，并且成果须由国家主管部门确认，能够从实体上限制监狱的减刑提起权，也使得法院裁定减刑案件时有充分的依据。然而，该意见在具体落实时，还是会遇到很多问题，其一，该意见主要针对特定的三类犯罪，并不具有普遍性；其二，成果须有国家主管部门或者省级主管部门确认，主管部门具体指什么，是批准专利申请的专利局，还是监狱的主管部门司法部或者监狱管理局？指向不明，“主管部门”会和“有关部门”的规定一样，流于形式，落入无人负责之境。

2.激活减刑程序中的监督机制

首先，要加大减刑案件开庭率，对于法律和司法解释规定不甚明确，需要法官自由裁量的，罪行严重的，案件存在争议的等情况，必须要开庭。根据司法解释和指导意见，应当开庭的情况一般包括：重大立功提请减刑、提请减刑的起始时间、间隔时间或者减刑幅度不符合一般规定的；在社会上有重大影响或社会关注度高的；公示期间收到投诉意见的；职务犯罪、金融犯罪、黑社会性质组织犯罪。审判机关开庭审理减刑、假释案件，检察机关应当派员出庭并发表检察意见。

其次，要实现减刑案件公开化，考虑到法院人少案多的事实，对于减刑案件一律开庭审理不现实，就目前情况而言，开庭只限于较为重大的、可能有争议的减刑案件，对于那些未能开庭审理的案件，信息公开以便公众监督则十分重要。从2014年起，最高法开设了全国法院减刑、假释、暂予监外执行信息网，减刑案件从立案、开庭、裁定结果每一个环节都可以查证，实现了减刑案件一律上网向社会公示，^[9]这有助于从程序上从严控制减刑，防止减刑被滥用。

最后，强化减刑裁定备案审查制度。人民法院做出减刑裁定后，一律上报上一级法院备案审查，上一级法院发现错误时，及时指令下级法院另行组成合议庭审理，也可以依法组成合议庭进行审理并做出裁定。根据中共中央政法委于2014年出台的《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行，切实防止司法腐败的意见》，对原厅局级以上职务犯罪罪犯减刑的，还要由省级政法机关向相应中央政法机关逐案报请备案审查。^[10]实践中，备案审查制有助于发现减刑中的问题，重庆原厅官赵威被裁定减刑后，做出减刑裁定的重庆三中院将该案向重庆市高级人民法院报备审查。重庆高院经审查认为，重庆三中院2012年7月3日作出的（2012）渝三中法刑执字第2725号刑事裁定中将罪犯赵威举报他人的行为认定为重大立功，并对其减去有期徒刑一年零十一个月确有错误，遂撤销该刑事裁定。^[11]