二、研究综述

（一）国内研究综述

从总体上来看，中国内地对行政任务民营化的相关问题理论研究颇多，资料也十分丰富。但对民营化后国家担保责任的研究却显得非常贫乏，资料甚是稀少。相对于大陆来说，我国台湾地区对国家担保责任的研究成果相对较多一些，但总体上而言，还是比较单薄。

1.中国内地对民营化后国家担保责任的研究十分不足，研究的文献非常稀少。截至本书出版之时，除曹缪辉的硕士论文《国家补充责任研究——以公用事业特许经营为例》（南京大学2013年硕士学位论文）对国家担保责任中的补充责任进行了局部研究以外，到目前为止尚没有硕士、博士学位论文以国家担保责任为论题进行专门的研究。其余的学者只是在论述有关论题时，在其论文中涉及国家担保责任。这些论文主要有：江苏大学邹焕聪发表的《国家担保责任视角下公私协力国家赔偿制度的构建》（《天津行政学院学报》2013年第6期）；广东韶关学院法学院陈军博士发表的《公私合作中行政任务承担责任方式研究》（《大连大学学报》2010年第4期）；南京大学王太高、邹焕聪发表的《民生保障、民营化与国家责任的变迁》（《江海学刊》2011年第1期）；苏州大学周游博士2011年的博士学位论文——《担保行政：公用事业公法治理模式探析》；张鲁萍发表的《私人主体参与行政任务中的担保国家理论研究》（《天津行政学院学报》2013年第2期）等。在上述这些文献中，曹缪辉的硕士论文《国家补充责任研究——以公用事业特许经营为例》主要论述了国家补充责任的制度构成，认为其主要由国家补贴、国家的接管以及公民的权利救济等三个方面构成，并认为应将国家补充责任规定于《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第七十六条中，制定统一的“公用事业法”完善补充责任。^[3]邹焕聪的《国家担保责任视角下公私协力国家赔偿制度的构建》一文的主要目的，是以国家担保责任为视角来论证在国家承担担保责任的情况下，国家的赔偿责任及赔偿制度的建构问题。该文作者认为，在私人参与公共任务，国家承担担保责任的情况下，国家赔偿法能够适用，但是需要具体问题具体分析。在责任无法分离时，国家承担国家赔偿责任，民间机构承担民法上的侵权责任；在责任可以分离时，民间机构负担国家赔偿责任，国家承担补充性国家赔偿责任；在其他情况下，民间机构承担民事侵权责任，国家承担特定的国家赔偿责任。^[4]陈军博士的《公私合作中行政任务承担责任方式研究》一文只是认为行政任务民营化后，国家责任从直接责任转化为国家担保责任与国家监督责任，但其对国家担保责任也没有过多的详细叙说。^[5]《民生保障、民营化与国家责任的变迁》一文主要是将担保责任与网络责任进行了具体划分，主要分为管制责任或监督责任、组织责任、程序责任、接管责任等责任类型。^[6]《担保行政：公用事业公法治理模式探析》学位论文主要是从国家担保责任的行政面向——担保行政的角度——论述担保行政实现的路径、参与法律制度、契约规制法律制度。但该文主要是谈论担保行政治理与实现的路径与方式，对于具体的管制、监督及接管问题着墨较少。《私人主体参与行政任务中的担保国家理论研究》一文也提到了国家担保责任，但没有进行深入论述。

除以上论文，还有其他的论文和文章也提到了国家担保责任，例如，章志远教授的著作^[7]，宋国的博士论文《合作行政的法治化研究》^[8]也提到了国家的担保责任或担保义务，但都没有展开论述。

总体而言，我国内地对国家担保责任的研究仅仅处在概念的引入、接受阶段，对国家担保责任的基本理论、国外的立法状况以及国家担保责任法律制度的构建等尚未涉及。

2.中国台湾地区对民营化后国家担保责任的研究成果显然要比内地丰富，可借鉴文献也较多。期刊论文主要有詹镇荣教授的《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本类型为中心》（《东吴法律学报》第15卷第1期）；蔡宗珍教授的《从给付国家到担保国家——以国家对电信基础需求之责任为中心》（《台湾法学杂志》第122期）；陈英钤的《国家对民办都更的担保责任》（《月旦法学教室》第118期）；林明锵教授的《担保国家与担保行政法——2008年金融风暴与毒奶粉事件谈国家的角色》；许宗力的《论行政任务的民营化》；萧文生的《自法律观点论私人参与公共任务之执行——以受委托行使公权力之人为中心》。学位论文主要有许登科的博士论文《德国担保国家理论为基础之公私协力法制——对我国促参法之启示》（2008年）；陆敏清的《国家担保责任与长期照顾之实现》（“国立台北大学”法律学系2010年博士论文）；林家旸的《担保国家概念下的电信普及服务》（“国立台北大学”法律学系2010年硕士学位论文）以及朱玮华的《从担保国家理论探讨我国促参案件监督管理之规范架构》（“国立政治大学”法律学研究所2011年1月硕士学位论文）等学位论文。

在我国台湾学者对国家担保责任研究的上述文献中，着墨较多，研究较深入的主要是詹镇荣、许登科、林明锵、蔡宗珍、许宗力等教授的文章。詹镇荣教授在《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本类型为中心》一文中对国家担保责任的宪法基础及其主要内涵进行了论证。他认为，国家担保责任的宪法基础是社会理念和国家的基本权保护义务；国家担保责任的主要内涵是基础设施的保障和公平竞争的促进，并进行认真的论证。^[9]蔡宗珍教授的文章主要论述了民营化浪潮的兴起，使得政府从直接提供给付任务中退却下来，承担担保行政任务，并分析了国家担保责任法律关系。该文作者认为，国家担保责任法律关系是一个铁三角关系。第一种是国家与提供需求给付之私法主体间的公法关系；第二种是国家与给付满足对象间的公法关系；第三种是提供需求给付之私法主体与给付满足对象间私法关系。^[10]林明锵教授的文章主要是以担保国家及担保责任理论来建构新的担保行政法的框架体系及基本结构，并借用德国的相关理论进行了论述。^[11]许宗力教授在其文章中认为，民营化后的国家管制义务的内容主要有五项，分别是：给付不中断的担保义务；维持与促进竞争的担保义务；持续性的合理价格与一定给付质量的担保义务；既有员工的安置担保义务；人权保障义务与国家赔偿责任的承担。^[12]萧文生教授在其文章中认为，在私人参与公共任务时，国家所负的担保责任的内容有五项：^[13]合格私人的挑选；监督责任；第三人权益的保护；评估及学习责任；国家有效的其他选择。许登科在其博士论文中对“担保国家的担保责任理论”进行了比较深入地研究，对国家责任进行了划分，将国家担保责任与其他责任进行了明确的区分，谈论了国家担保责任的行政模式——担保行政的概念与特点，以及担保责任法的特点和内涵，最后认为国家担保责任理论为促参法的基础理论。陆敏清的博士论文主要论证了面对长期照顾任务，国家负有担保责任。国家承担担保责任对传统行政法提出了挑战，需要新的调控手段。国家除通过法律手段外，更需要补助、奖励和提供资讯的行政以及契约课责的对话机制，并对长期的照护法制进行了构建。林家旸的硕士论文主要谈论了担保国家的电信普及义务。朱玮华的硕士论文主要是以担保国家理论来完善促参法上的监督机制。当然除以上学者外，其他的学者也在相关的文章中对国家担保责任的某些方面进行了论述。

从总体上而言，我国台湾地区的学者对国家担保责任的研究主要集中在国家担保责任的宪法基础、主要内涵、法律关系以及初步的国家担保责任法律制度的建构等方面。研究范围较内地广、研究的深度较内地强，但对国家担保责任理论的性质、地位、特征、国家担保责任与赔偿责任、法律关系等方面较少涉及或着墨较少，即使已经研究了的内容也显得理论深度不够，^[14]有待进一步研究和探讨。

（二）国外研究综述

国家担保责任理论诞生在德国，因此德国必然是研究国家担保责任理论的重镇。在德国，研究国家担保责任的文献较多，成果较为丰富。1998年，德国的艾菲特（Martin Eifert）教授在其博士论文中首次使用担保国家的概念，并对其加以论述。按照“担保国家”理念，国家的给付行政任务不再由公权力部门独占履行，第三部门或个人也可以履行，但是国家必须承担担保的责任。^[15]施密特·阿斯曼教授在《秩序理念下的行政法体系建构》（林明锵等译）一书中开辟一小节专门论述国家担保责任，明确提出了国家担保责任的基本原则。该书作者认为，担保责任的基本原则有下列四点：（1）维持两个次系统各自的理性，亦即一方面国家应维持其中立性，另一方面社会应保有其弹性；（2）一次合作后仍维持其弹性；（3）在两个次体系中须有有持续性的自我监督法律制度，其可借由公开法律制度来达成；以法律规范目标与框架但不作僵化的规定，借此建立其架构。并认为，未来行政法会成为管制性、给付性、调控性与计划性的行政。而它也必须成为担保行政的法律。^[16]德国学者Andreas Voβkuhle教授在《私人部门参与履行公共任务和国家责任》一文中，尝试从体系上发展担保责任法律制度的内涵。他认为，担保责任法律制度的内涵包括：（l）规范相关手段，以确保私人给付提供的质量与结果；（2）规范选择私人合作对象的程序以及确保其质量的程序；（3）规范竞争者、使用者与消费者之间的第三人保护法律制度；（4）设立相关法律制度，以担保进行必要的创新与学习意愿；（5）赋予国家有效的撤回选择权（staatliche Ruckholoptionen）。^[17]德国学者G.F.Schuppert 教授在《合作国家中的公共行政与私人履行任务：层级责任的思考》一文中对国家责任进行了分类，并提出了担保责任的概念。他将国家责任分为“履行责任”、“担保责任”和“承接责任”三种责任类型，划分依据是国家参与行政任务的密度。其中，“担保责任”是指国家必须“确保”私人部门按照一定的标准向公众提供公共产品和服务，但“确保提供”并不意味着国家亲自“履行提供”，凡是必须由公共机构直接面向消费者或使用者独占达成的公共任务，都属于国家的履行责任。“承接责任”，是指在由私人部门履行公共任务的过程中，公共部门原则上并不参与或干涉，但每当出现私人部门履行公共任务存在瑕疵或不能履行时，国家都应接手，以保证该任务被无瑕疵地履行。^[18]霍夫曼-里姆（Hoffmann-Riem）也对国家责任进行了三分法，基本上与Schuppert教授的三分法相同，只是将Schuppert教授的承接责任称为“替代责任”。^[19]Christoph Reichard教授在此基础上又提出了国家的“财政责任”，就是国家在达成行政任务的过程中，负有提供资金的融资责任。^[20]随后，又将国家担保责任类型化为管制责任与监督责任。^[21]Wolfgang Weiss教授《私人部门参与履行公共任务和国家责任》一文中对国家担保责任的目的进行了论述，他认为，国家担保责任的目的之一，就是对于广泛的第三人的利益加以担保，亦即国家有必要制定和颁布合适的保护规范，以便衡平私人机构的基本权与第三人的基本权的冲突；目的之二就是有必要对于复杂的，如邮政、电信等市场，国家在其民营化后应使用各种必要的措施加以控制，促使其顺利渡过各种转型期的挑战。于此，国家需要制定各种规范的义务，且最后保有必要的监督权（Aufsicht），而且主要展现在担保相关服务的提供、创造并助长私人机构间有关的公平竞争以及防御可能发生的各种危险。^[22]同时Weiss教授提出了国家担保责任实现的政策手段。他认为国家的调控工具，除通过设定法律框架外，尚有咨询、提供财政上的诱导、持续性的观察与监督等；控制、观察、助长与咨询是常见的国家担保责任的政策手段。^[23]

从以上文献和论述可以看出，德国学界对国家担保责任的研究是比较深入和全面的。他们不仅研究了担保责任的原则、担保责任的法律制度的内涵、担保责任的分类、国家担保责任的内涵，并及时将这些理论予以实践化和法律化。因此，他们关于担保责任的研究成果，无疑对我国具有较强的参考意义和借鉴价值，尽管两国有文化、制度上的差异。但是德国学者对国家担保责任的研究还略显粗造，有待进一步细化和深入研究。