三、试用期
38. 试用期最长时间是一个月吗?
情景案例
2015年8月, 陈某与某软件公司签订1年期的劳动合同, 工作岗位为程序员。人事经理告诉陈某, 为考察陈某的工作能力, 要签订6个月的试用期, 试用期月薪2500元, 转正后月薪4000元。 2015年12月1日, 陈某从朋友口中得知1年期的劳动合同试用期最长时间为1个月, 超过1个月是违法的。 2015年12月2日,陈某向公司领导提出补发工资的请求, 但遭到拒绝。公司领导认为: 试用期最长时间是6个月, 公司没有错误。
请问: 陈某可以要求公司补发工资吗?
案例分析
本案涉及试用期的期限问题。
我国《劳动合同法》第十九条第一款规定, 劳动合同期限三个月以上不满一年的, 试用期不得超过一个月; 劳动合同期限一年以上不满三年的, 试用期不得超过二个月; 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过六个月。根据该规定, 试用期的期限与劳动合同的期限相匹配, 其最长期限不能一概而论。
本案中, 陈某与某软件公司签订的劳动合同期限为1年, 则其试用期不得超过1个月。公司与陈某之间关于6个月试用期的合同约定, 因为违反了法律的强制性规定, 属于无效条款。超过该试用期后, 陈某即应当享受转正后的待遇。由于仅仅补足工资差额并不能阻止用人单位滥用试用期, 陈某可以请求用人单位按其转正后的工资支付赔偿金。
维权指南
就劳动者而言, 在与用人单位签署劳动合同时, 要根据劳动合同的期限确定试用期限, 避免被用人单位当作廉价的劳动力。同时应当按照《劳动合同法》第八十三条的规定维权, 要求企业支付赔偿金。
就用人单位而言, 不要试图为了降低用工成本而延长试用期。试用期必须与劳动合同的期限相匹配。否则, 不但要补足试用期与转正后的工资差额, 还要因此支出赔偿金, 得不偿失。
法条链接
《劳动合同法》第十九条第一款 劳动合同期限三个月以上不满一年的, 试用期不得超过一个月; 劳动合同期限一年以上不满三年的, 试用期不得超过二个月; 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过六个月。
《劳动合同法》第二十六条第一款 下列劳动合同无效或者部分无效:
……
(三) 违反法律、行政法规强制性规定的。
《劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正; 违法约定的试用期已经履行的, 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准, 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
39. 试用期包含在劳动合同约定期限内吗?
情景案例
刚刚大学毕业的张某应聘某家电公司, 经过几轮面试, 最终获得录用。 2014年8月10日, 在签订劳动合同前, 公司人事告知张某, 公司在与新员工建立劳动关系时, 一般会先签订一份试用期合同, 期限为2个月, 试用期工资为1200元。对于约定试用期, 张某没有异议。但对于试用期是否包含在劳动合同期限内, 张某并不清楚。
请问: 试用期包含在劳动合同约定期限内吗?
案例分析
本案涉及试用期期限与劳动合同期限的问题。
我国《劳动合同法》第十九条第四款规定, 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的, 试用期不成立, 该期限为劳动合同期限。该条第三款规定, 劳动合同期限不满三个月的, 不得约定试用期。
本案中, 公司与张某只签订了一份试用期协议, 该试用期不成立, 其期限应视为劳动合同期限。由于劳动合同期限不满3个月, 因此该两个月中也不能约定试用期。
维权指南
就劳动者而言, 在用人单位提出签订试用期协议而不是劳动合同时, 应当向用人单位提出, 试用期限包含在劳动合同期限之中, 要求签订劳动合同并在合同中约定试用期, 避免被用人单位当作廉价的劳动力。
就用人单位而言, 应当通过在劳动合同中约定试用期的方式规范用工管理,只订立单纯的试用期协议是没用的。
法条链接
《劳动合同法》第十九条第三款 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的, 不得约定试用期。
《劳动合同法》第十九条第四款 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的, 试用期不成立, 该期限为劳动合同期限。
40. 以完成一定工作任务为期限的劳动合同, 可以约定试用期吗?
情景案例
2012年6月10日, 雷某与马某进入某建筑公司从事设计工作。劳动合同约定试用期3个月, 工资为2000元/月, 转正后工资为6000元/月。劳动合同还有一项补充规定, 当雷某与马某按合同约定内容完成某项目工程设计并验收合格时自然终止。 2012年9月8日, 公司老板谭某以雷某工作效率慢为由提出解聘雷某。
雷某认为: 公司在试用期即将结束时解聘他, 说明公司当他是廉价劳动力,他不同意公司的解聘决定。公司认为: 在试用期内, 公司可以随时解聘雷某, 不需要任何补偿。
请问: 谭某的说法正确吗?
案例分析
本案涉及试用期的约定问题。
我国《劳动合同法》第十五条规定, 用人单位可以与员工订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同, 在这种合同中, 其合同期限既不是固定的, 也不是无固定的, 而是由用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同到期。由于这类合同的期限很难确定, 故法律规定, 不得约定试用期, 避免用人单位将劳动者当作廉价劳动力。
本案中, 公司与雷某签订的劳动合同, 约定了合同在某项目工程设计并验收合格时自然终止, 属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同。公司在该合同约定了试用期, 违反了法律规定, 应被确认为无效条款。公司不能以试用期不合格为由与雷某提前解除合同。
维权指南
就劳动者而言, 对于用人单位签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同时,一定要确定该工作任务的完成是否能够清晰地量化, 避免双方对合同何时终止产生争议。同时, 对于在该类合同中约定试用期的, 应当主动向用人单位提出不合法, 避免被用人单位当作廉价的劳动力。
就用人单位而言, 在与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同时,应当在合同中通过清晰的语言描述工作任务, 以及工作任务完成的标准, 避免双方对合同何时终止产生争议。
法条链接
《劳动合同法》第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
《劳动合同法》第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同, 是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致, 可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
《劳动合同法》第十九条第三款 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的, 不得约定试用期。
41. 试用期间, 员工辞职需要提前几天通知企业?
情景案例
2014年9月1日, 高女士与某公司签订了为期3年的劳动合同, 工作岗位为文员。试用期3个月, 试用期月工资1500元, 转正月工资2500元。由于工资太低, 上班一个月后, 高女士决定辞职换工作。 2014年10月10日, 高女士向人事部提出辞职 , 第二天不会再来上班了。人事部告诉高女士: 三天后才能离职, 否则要承担相关法律责任。高女士认为: 现在是试用期, 自己想什么时候走都可以,公司无权阻止她。
请问: 高女士的说法正确吗?
案例分析
本案涉及试用期内的辞职问题。
我国《劳动合同法》第三条第二款规定, 依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十七条规定, 劳动者在试用期内可以解除劳动合同, 但应提前三日通知用人单位。如果劳动者违反规定解除劳动合同, 给用人单位造成损失的, 应当承担赔偿责任。
本案中, 高女士与公司约定了3个月的试用期, 但在试用期辞职时未遵守应当提前3日通知公司的规定, 如果因此给公司造成损失, 应当承担赔偿责任。
维权指南
对于用人单位和劳动者而言, 试用期是一个对双方均互相考察和适应的过程。劳动者如果对用人单位的工作环境和薪资报酬不满意, 可以辞职, 但应当提前3日通知用人单位, 给用人单位合理的时间寻找新的员工。用人单位如果要向劳动者进行索赔, 需要举证证明有损失产生。
法条链接
《劳动合同法》第三条第二款 依法订立的劳动合同具有约束力, 用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
《劳动合同法》第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位, 可以解除劳动合同。
《劳动合同法》第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同, 或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制, 给用人单位造成损失的, 应当承担赔偿责任。
42. 在试用期内, 企业可以与员工签订试用合同吗?
情景案例
徐某独自一人到北京找工作, 经过笔试、面试后, 某公司决定于2012年6月招用徐某为业务员。签订劳动合同前, 人事部经理对徐某说:“按公司规定, 新员工要签订3个月的试用合同, 试用期月工资为1000元, 如果试用合格, 再与员工签订正式的劳动合同。”此后双方签订了2012年6月至8月的3个月试用合同。试用期结束后, 公司认为徐某的表现欠佳, 要求延长3个月的试用合同, 试用期间待遇不变。徐某认为公司的做法违反《劳动合同法》的规定并提请劳动仲裁。
请问: 某公司与徐某签订的试用合同有效吗?
案例分析
本案涉及试用期的约定问题。
我国《劳动合同法》第十九条第四款规定, 试用期期限包含在劳动合同期限中, 如果只约定了试用期, 试用期不成立, 试用期限就是劳动合同期限。
本案中, 某公司与徐某仅签订了试用合同, 未签订劳动合同, 该试用合同约定的期限应视为劳动合同期限, 双方有关试用期限的约定无效。公司应当向劳动者支付赔偿金。
维权指南
对于劳动者而言, 谨防被用人单位作为廉价劳动力使用。在用人单位仅签订试用合同时, 要向用人单位提出试用期包含在合同期内。对于用人单位在试用期后再次延长或约定试用期的, 应当通过向劳动保障行政部门投诉或向劳动仲裁部门申请仲裁的方式及时维权, 并注意搜集和保留工资支付凭证, 以便主张赔偿金。
对于用人单位而言, 不能用试用期协议代替劳动合同, 也不能随意延长试用期。试用期内如果员工不合格的, 应当及时解除劳动合同; 如果员工合格的, 应当及时转正, 且已履行的试用期应当算入劳动合同期限中。没有为劳动者缴纳社保的, 应当及时予以补缴, 否则风险极大。
法条链接
《劳动合同法》第十九条第四款 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的, 试用期不成立, 该期限为劳动合同期限。
《劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正; 违法约定的试用期已经履行的, 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准, 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
43. 试用期内, 企业可以约定零工资吗?
情景案例
小胡是一名应届毕业生, 2015年3月, 小胡应聘到某财务公司做会计助理工作。公司与小胡签订劳动合同时, 其中有一条规定: 试用期3个月, 没有工资,试用期内表现合格才会被录用。”小胡认为: 付出劳动就应该有报酬, 如果没有工资, 自己就没钱生活, 这样很不公平。于是, 小胡向公司领导郭某反馈情况, 希望能给她发点工资。郭某跟小胡说: 你现在没有任何工作经验, 不能为公司创造价值, 公司不向你收培训费已是够好的了, 如果你不能接受“零工资”的合同条款, 请另谋高就。
请问: 郭某的说法正确吗?
案例分析
本案涉及试用期的工资标准问题。
我国《劳动法》第四十八条规定, 国家实行最低工资保障制度。只要劳动者提供了劳动, 用人单位就应当支付劳动者工资, 且该工次不得低于当地最低工资标准。由于试用期员工不同于正式员工, 劳动者与用人单位之间劳动关系尚未稳定, 双方均随时可能解除劳动合同, 故《劳动合同法》第二十条规定, 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十, 且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
本案中, 某财务公司关于试用期内零工资的说法是错误的, 违反了法律的强制性规定。
维权指南
对于劳动者而言, 应当首先与用人单位确定转正后的工资, 再根据该工资的百分之八十和当地政府公布的最低工资标准来确定试用期工资的底线, 如果低于该底线的, 应当及时进行维权, 避免被用人单位作为廉价劳动力使用。维权时应当提供用人单位的工资支付凭证、劳动合同等。
对于用人单位而言, 应当清楚最低工资制度是高压线, 绝对不能触碰, 否则一旦被劳动者举报, 不但要补发劳动者的工资, 还会因此受到劳动部门的行政处罚。
法条链接
《劳动法》第四十八条 国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定, 报国务院备案。
用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
《劳动合同法》第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
44. 兼职工作是否可以约定试用期?
情景案例
小汪是广州某大学的在读学生。 2014年7月, 为赚取零花钱和丰富社会经验,小汪想利用周末时间从事兼职工作。经过努力, 小汪很快在某房地产公司找到一份兼职派传单的工作。但是, 房地产公司有一个不合理的规定: 试用期1个月,每周工作2天, 试用期日工资50元/天, 转正后日工资100元/天。对于房地产公司提出的试用期, 小汪疑惑不解, 他感到十分不公平。
请问: 这种兼职工作可以约定试用期吗?
案例分析
本案涉及非全日制用工中的试用期问题。
非全日制用工是我国《劳动合同法》规定的一种特殊用工形式, 它是指以小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。由于非全日制用工形式比较灵活,特别适合从事兼职工作。但也正是由于非全日制用工不像全日制用工要求高, 法律规定不得约定试用期。
本案中, 小汪以在校大学生的身份兼职工作, 每周2天, 按小时计算薪酬,符合非全日制用工形式。房地产公司不可以与小汪约定试用期。需要说明的是,对于在校大学生的兼职问题, 各地区存在一定的认识差异。司法实践中, 部分地区的劳动争议仲裁机构或人民法院会按照劳务关系来进行处理。如果是劳务关系而不是劳动关系, 则更不存在试用期的问题。
维权指南
兼职的劳动者, 尤其是大学生, 因为不缴纳城镇职工社会保险, 用工成本很低, 往往是用人单位的首选。劳动者应当了解并熟悉法律关于非全日制用工的特殊规定, 避免被用人单位作为廉价劳动力使用。对于用人单位违反规定发放薪资或约定试用期的, 应当及时向劳动保障行政部门进行投诉。
法条链接
《劳动合同法》第六十八条 非全日制用工, 是指以小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
《劳动合同法》第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
45. 如何证明员工在试用期内不符合录用条件?
情景案例
2014年5月10日, 袁某被某网络公司录用为销售顾问, 双方签订为期3年的劳动合同, 试用期为3个月。在试用期内, 袁某能严格遵守公司制度, 从不迟到早退, 服从上级领导的安排, 但销售业绩不尽理想, 与所从事的岗位要求差距很大。 2012年8月9日, 公司以袁某在试用期被证明不符合录用条件为由, 决定解除与袁某的劳动合同, 并不支付经济补偿。
袁某认为, 自己工作积极努力, 虽然专业知识和专业技能还有待提高, 但公司没有任何考核标准, 公司片面主观地认为自己不符合录用条件与自己解除劳动合同是违法行为。公司认为, 对销售人员来说, 按时按量完成销售业绩是最基本的工作要求, 达不到工作的基本要求就属于不符合录用条件。袁某不服诉至劳动争议仲裁委员会, 要求公司继续履行劳动合同。
请问: 袁某的请求能得到仲裁委支持吗?
案例分析
本案涉及试用期间的劳动合同解除问题。
我国《劳动合同法》第三十九条规定, 如果劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的, 用人单位可以解除劳动合同且不需要向劳动者支付经济补偿。劳动者是否符合录用条件, 由用人单位进行举证。具体包括: 具体明确的录用条件、考核评估标准与办法、劳动者不符合录用条件的表现等, 并且该录用条件必须公开公示, 劳动者必须明知。
本案中, 公司没有具体的录用条件, 也没有任何考核标准。袁某销售业绩虽然不好, 但由于销售业绩涉及多方面原因, 包括市场需求、公司推广、竞争激烈等, 公司不能仅凭销售业绩就证明其不符合录用条件, 故袁某的请求应当获得支持。
维权指南
就用人单位而言, 应当细化录用条件, 尽量具体, 便于考核; 录用条件应当在员工入职时签署, 作为其劳动合同的附件; 员工试用期要进行考核, 该考核标准应与录用条件相匹配; 对于员工不符合录用条件的证据应当注意搜集和保留。
法条链接
《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同:
(一) 在试用期间被证明不符合录用条件的;
……
46. 企业随意延长试用期, 合法吗?
情景案例
2014年4月1日, 吴某入职某机械公司, 双方签订3年期的劳动合同, 试用期3个月, 试用期工资4000元/月, 转正后工资6000元/月。 2014 年7 月1 日,公司以吴某实际表现未能达到公司要求为由, 要求将吴某的试用期延长2个月,直至2014年9月1日止。为保住工作, 吴某与公司签订了《试用期延续协议》 。
此后, 双方因奖金发放、延长试用期等问题发生争议。吴某认为: 公司随意延长试用期是违法行为, 必须给自己赔偿相关损失。 2014年8月10日, 吴某向劳动仲裁委员会提出仲裁, 要求机械公司支付违法约定试用期的赔偿金。
请问: 吴某的请求能得到仲裁委支持吗?
案例分析
本案涉及试用期间的延长问题。
由于现实情况的复杂性, 法律并未禁止延长试用期。我国《劳动合同法》第十九条第四款规定, 试用期包含在劳动合同期限内。如果双方在合同上有明确约定, 则延长试用期实质上属于对劳动合同的变更, 必须经用人单位与劳动者协商一致后采用书面形式变更。对试用期的延长, 不得违背法律规定的期限。
本案中, 吴某与公司签订的劳动合同期限是3年, 根据法律规定, 试用期不得超过6个月。吴某与公司约定的试用期是3个月, 此后经双方协商, 就试用期的变更签署了书面协议, 试用期延长后合计5个月, 未超过法律规定的6个月期限, 吴某的请求难以获得支持。
维权指南
就劳动者而言, 在用人单位与自己延长试用期时, 需要考虑两点: 其一, 是否同意延长。因为试用期的延长属于合同内容的变更, 而变更必须双方协商一致。其二, 延长后, 整个试用期是否符合法律规定。
就用人单位而言, 在决定延长试用期后, 应当与劳动者签署书面协议, 否则一旦发生争议, 无法证明该变更是双方协商一致的结果, 存在着被确认为无效的风险。
法条链接
《劳动合同法》第十九条第一款 劳动合同期限三个月以上不满一年的, 试用期不得超过一个月; 劳动合同期限一年以上不满三年的, 试用期不得超过二个月; 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过六个月。
《劳动合同法》第十九条第四款 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的, 试用期不成立, 该期限为劳动合同期限。
《劳动合同法》第三十五条 用人单位与劳动者协商一致, 可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同, 应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
47. 违法约定的试用期已履行, 员工如何维权?
情景案例
2011年6月10日, 黄某与某电子公司签订为期1年的劳动合同, 约定试用期为4个月, 试用期工资为2000元/月, 转正后工资为3500元/月。 2011年9月10日, 由于对工作环境不适应, 黄某向公司提出辞职。 2011年9月12日, 黄某从一位律师朋友口中得知公司约定的试用期比法律规定多了3个月。于是黄某要求公司领导按照法律规定补发工资。
请问: 公司要给黄某补发工资吗?
案例分析
本案涉及超过法定试用期间的赔偿问题。
为了防止用人单位滥用试用期侵犯劳动者的权益, 我国《劳动合同法》第十九条对不同的劳动合同期限规定了相匹配的试用期限, 如果超过该期限即属于违法, 应当被确认为无效。由于试用期的工资与转正后的工资存在着差异, 仅仅补足差额部分不足以阻止用人单位滥用试用期, 法律同时规定, 在超出规定的试用期限被确认为无效后, 用人单位应当按劳动者转正后的工资标准向劳动者支付赔偿金。
本案中, 黄某与公司签订了1年期的劳动合同, 根据《劳动合同法》第十九条的规定, 试用期不得超过2个月。公司与黄某约定的4个月试用期, 违反了法律规定。对于超出的2个月应视为转正后的期限。公司应当以黄某转正后的工资标准向黄某支付2个月的赔偿金。
维权指南
就劳动者而言, 在维权时不要只考虑补发工资差额, 而应当根据《劳动合同法》第八十三条的要求主张赔偿金。但是, 工资补足与支付赔偿不能同时兼得。此外, 黄某认为试用期是1个月, 是对法律的误解。根据我国法律规定, 劳动合同期限不满1年的, 试用期不得超过1个月;1年以上不满3年的, 试用期不得超过2个月。这里的“不满”并不包括本数。
对于用人单位而言, 在与劳动者确定试用期限时, 不能随意确定, 而应当根据劳动合同的期限进行匹配, 否则会受到惩罚性的赔偿, 得不偿失。
法条链接
《劳动合同法》第十九条第一款 劳动合同期限三个月以上不满一年的, 试用期不得超过一个月; 劳动合同期限一年以上不满三年的, 试用期不得超过二个月; 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过六个月。
《劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正; 违法约定的试用期已经履行的, 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准, 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
48. 企业与员工续签劳动合同, 可以再次约定试用期吗?
情景案例
许先生在某医药公司从事销售工作, 2010年3月1日, 许先生与公司签订为期2年的劳动合同到期。 2012年3月1日, 公司人事部通知许先生续签劳动合同,并将其升任为销售经理, 月基本工资比原来多一半。但是, 公司同时规定, 新上任的管理人员必须有3个月的试用期。
为升职加薪, 许先生没多想就与公司续签为期3年的劳动合同, 并约定3个月的试用期。由于销售业绩不佳, 2012年5月10日, 公司以许先生试用期内表现不符合录用条件为由与之解除劳动合同, 并不给予任何补偿。为此, 许先生专门找相关专家咨询, 得知公司续签劳动合同时再次约定试用期的行为是违法的, 于是向仲裁机构提起了仲裁。
请问: 某医药公司再次约定试用期的行为合法吗?
案例分析
本案涉及试用期的约定问题。
由于试用期与转正后的待遇、解除条件等均存在着区别, 我国《劳动合同法》第十九条第二款规定, 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。法律之所以这样规定, 是为了防止用人单位滥用试用期来侵犯劳动者的权益。这里的“一次”, 既适用于续签劳动合同时, 也适用于劳动者在离职后再次被录用。
本案中, 许某已履行完一轮劳动合同, 公司不仅同意与其续签新一轮合同,而且将其职务予以提升, 说明许某完全符合公司的录用条件, 公司再要求其试用3个月违反了法律的规定, 应当被确认为无效。
维权指南
就劳动者而言, 在与用人单位续签合同时, 如果用人单位提出再次试用, 应当向用人单位指出该情形违法。如果用人单位坚持再次试用, 劳动者可适时维权,根据《劳动合同法》第八十三条的要求主张赔偿金。
对于用人单位而言, 在劳动者已转正之后, 不能再次要求劳动者试用, 而应当根据劳动者转正后实施的考核标准与方法进行考察, 否则会受到惩罚性的赔偿,得不偿失。
法条链接
《劳动合同法》第十九条第二款 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
《劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正; 违法约定的试用期已经履行的, 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准, 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
49. 试用期间, 企业可以随时辞退员工吗?
情景案例
朱女士与某家政公司于2011年7月1日签订了为期1年的劳动合同, 合同约定试用期为1个月。试用期结束, 如果朱女士通过公司考核即可转为正式员工。2011年7月20日, 公司通知朱女士与她解除劳动合同, 并叫她明天就不用来上班了。朱某询问辞退原因, 公司表示在试用期内辞退员工不需要理由, 公司可以随时辞退员工。朱某不服, 于是到劳动仲裁委员会申请仲裁, 要求公司继续履行合同。
请问: 朱某的请求能得到仲裁委支持吗?
案例分析
本案涉及试用期内的合同解除问题。
我国《劳动合同法》第二十一条规定, 只有三种情形下, 用人单位可以在试用期内解除劳动合同。第一种情形, 根据该法第三十九条的规定, 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件; 第二种情形, 根据该法第四十条第 (一) 项的规定, 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排的工作; 第三种情形, 根据该法第四十条第 (二) 项的规定, 劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作。除这三种情形外, 用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
本案中, 公司如果不能证明朱某存在上述三种可以解除劳动合同的情形, 属于违法解除, 朱某有权要求公司继续履行合同。
维权指南
就劳动者而言, 应当知道试用期是包含在劳动合同期限中的, 用人单位不能随意解除。在用人单位违法解除时, 应当及时维权, 请求继续履行合同或要求支付赔偿金。
对于用人单位而言, 由于试用期包含在劳动合同期限中, 在解除试用期内员工时, 应当遵守法律有关解除的规定, 不得随意解除。即便解除, 也应当告知劳动者理由。
法条链接
《劳动合同法》第二十一条 在试用期中, 除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外, 用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的, 应当向劳动者说明理由。
《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同:
(一) 在试用期间被证明不符合录用条件的;
……
《劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的, 应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
50. 试用期工资可以低于最低工资吗?
情景案例
蒋某与深圳某公司签订3年期的劳动合同, 约定试用期3个月, 试用期工资800元/月, 待试用期满转正后, 正式工资2500元/月。上班2个月后, 公司以蒋某工作表现不符合录用条件为由解除劳动合同。蒋某认为, 公司发放的试用期工资低于法律规定, 这是违法行为, 于是向劳动仲裁委提出申诉, 请求补发差额工资。
请问: 蒋某的请示能得到仲裁委支持吗?
案例分析
本案涉及试用期的工资标准问题。
试用期员工不同于正式员工, 劳动者与用人单位之间劳动关系尚未稳定,双方均随时可能解除劳动合同, 故《劳动合同法》第二十条规定, 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十, 且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。之所以规定不得低于最低工资标准, 是因为我国《劳动法》第四十八条规定, 国家实行最低工资保障制度。只要劳动者提供了劳动, 用人单位就应当支付劳动者工资, 且该工资不得低于当地最低工资标准。
本案中, 蒋某当地的最低工资标准不清楚, 但蒋某与公司约定工资为2500元/月, 根据不得低于80%的规定, 蒋某试用期内工资应为2000元/月。公司给蒋某仅发放800元, 明显低于法律规定。蒋某要求补足工资差额的请求应得到支持。
维权指南
对于劳动者而言, 应当首先与用人单位确定转正后的工资, 再根据该工资的百分之八十和当地政府公布的最低工资标准来确定试用期工资的底限, 如果低于该底限的, 应当及时进行维权, 避免被用人单位作为廉价劳动力使用。维权时应当提供用人单位的工资支付凭证、劳动合同等。
对于用工单位而言, 在支付劳动报酬时, 首先要确保不得触碰最低工资标准这个高压线, 否则会受到行政处罚; 其次要清楚, 劳动者即便是在试用期间, 也有依法获得劳动报酬的权利, 必须严格按照《劳动合同法》第二十条的规定发放工资。
法条链接
《劳动合同法》第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
《劳动法》第四十八条 国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定, 报国务院备案。
用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
51. 离职员工又回原单位工作, 可否再次约定试用期?
情景案例
陈某于1995年开始在某贸易公司从事会计工作, 是该公司老员工。 2011年8月, 为获得更高的薪酬, 陈某跳槽到另一公司工作。 2012年9月1日, 陈某再次进入某贸易公司工作。在新的劳动合同约定中, 工作内容、薪资与离职前完全相同, 唯一不同的是这次约定了3个月的试用期。
2012年10月20日, 人事部以陈某经常迟到早退为由提出解除劳动合同。陈某从朋友口中得知, 公司两次约定试用期是违法的, 于是向劳动人事争议仲裁委员会提出申诉, 要求公司继续履行合同或赔偿相关损失。
请问: 陈某的请求能得到法院支持吗?
案例分析
本案涉及试用期次数问题。
我国《劳动合同法》第十九条第二款规定, 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。对于该条规定, 需要区别具体的情况进行分析, 尤其是在劳动者再次入职的情况下。一般来说, 劳动者离职后再次入职, 如果从事的是原工作,则表明该劳动者有能力从事, 无须再约定试用期。如果劳动者从事的是新的工作,且该工作岗位所要求的技能与原从事的岗位完全不符, 在此情况下, 用人单位可以与劳动者再次约定试用期。
本案中, 陈某离职后再次入职, 其与公司约定的工作内容、薪资与离职前完全相同, 说明陈某有能力从事该工作, 无须再约定试用期。公司在此情况下试用陈某3个月, 违反了法律规定。但是, 公司虽然在试用期问题上违法, 但其解除合同的理由是陈某违反了劳动纪律, 因此陈某的请求是否得到支持, 需要劳动仲裁部门就违反劳动纪律一事进行调查和审理。
维权指南
对于劳动者而言, 应当避免被用人单位作为廉价劳动力使用。在离职后又入职的, 如果从事同一工作内容, 应当向用人单位提出不应当再约定试用期, 否则就是违法。
法条链接
《劳动合同法》第十九条第二款 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
《劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正; 违法约定的试用期已经履行的, 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准, 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。