2.1 并购重组各方要履行报批、备案、公告等法定程序

一般而言，并购重组各方需要履行一系列法定程序，如报批、备案、公告等，这些程序要得到相关部门批准，确保广大投资者知晓，以避免内幕交易等损害中小投资者利益的事情发生。本节从上市公司收购的基本流程、标的资产应履行的程序以及需要进行行政许可申请的并购重组三个方面论述法定程序的规定。

2.1.1 上市公司的合法性

上市公司的合法性主要指收购流程的合法、合规。并购重组的收购方式可划分为协议收购、要约收购和其他合法方式收购，它们的区别主要体现在交易场地、股份限制、收购性质上。采用协议收购应当遵守《证券法》第九十四条至第九十六条和《上市公司收购管理办法》第四章协议收购的规定；采用要约收购应当遵守《证券法》第八十九条至第九十三条和《上市公司收购管理办法》第三章要约收购的规定；采用其他合法方式收购的，从其规定。总之，上市公司并购重组的合法性要求贯穿收购的基本流程。

1．上市公司协议收购的基本流程

第一，通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构，通知该上市公司，并予以公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。

前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。

第二，投资者及其一致行动人不是上市公司的第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%但未达到20%的，应当编制简式权益变动报告书。

第三，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的，应当编制详式权益变动报告书。

前述投资者及其一致行动人为上市公司第一大股东或者实际控制人的，还应当聘请财务顾问对上述权益变动报告书所披露的内容出具核查意见（国有股行政划转或者变更、股份转让在同一实际控制人控制的不同主体之间进行、因继承取得股份的除外）。投资者及其一致行动人承诺至少3年放弃行使相关股份表决权的，可免于聘请财务顾问。

第四，收购人拟通过协议方式收购一个上市公司的股份超过30%的，超过30%的部分，应当改以要约方式进行；但符合一定条件的，收购人可以向中国证监会申请免除发出要约。收购人在取得中国证监会豁免后，履行其收购协议；未取得中国证监会豁免且拟继续履行其收购协议的，或者不申请豁免的，在履行其收购协议前，应当发出全面要约。

第五，以协议方式收购上市公司股份超过30%，收购人按规定申请豁免的，应当在与上市公司股东达成收购协议之日起3日内编制上市公司收购报告书，提交豁免申请及相关文件，委托财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告，同时抄报派出机构，通知被收购公司，并公告上市公司收购报告书摘要。派出机构收到书面报告后通报上市公司所在地省级人民政府。

收购人自取得中国证监会的豁免之日起3日内公告其收购报告书、财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书；收购人未取得豁免的，应当自收到中国证监会的决定之日起3日内予以公告。中国证监会发现收购报告书不符合法律、行政法规及相关规定的，应当及时告知收购人，收购人未纠正的，不得公告收购报告书，在公告前不得履行收购协议。

第六，收购报告书公告后，相关当事人应当按照证券交易所和证券登记结算机构的业务规则，在证券交易所就本次股份转让予以确认后，凭全部转让款项存放于双方认可的银行账户的证明，向证券登记结算机构申请解除拟协议转让股票的临时保管，并办理过户登记手续。

图2—2对上市公司协议收购的基本流程作了总结。

2．上市公司要约收购的基本流程

第一，以要约方式收购上市公司股份的，收购人应当编制要约收购报告书，并应当聘请财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报派出机构，通知被收购公司，同时对要约收购报告书摘要作出提示性公告。

收购人依照前款规定报送符合中国证监会规定的要约收购报告书及相关文件之日起15日后，公告其要约收购报告书、财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书。在15日内，中国证监会对要约收购报告书披露的内容表示无异议的，收购人可以进行公告；中国证监会发现要约收购报告书不符合法律、行政法规及相关规定的，及时告知收购人，收购人不得公告其收购要约。

第二，收购人拟协议收购上市公司股份超过30%，须改以要约方式进行收购的，收购人应当在达成收购协议或者做出类似安排后的3日内对要约收购报告书摘要作出提示性公告，并按规定履行报告和公告义务，同时免于编制、报告和公告上市公司收购报告书；依法应当取得批准的，应当在公告中特别提示本次要约须取得相关批准方可进行。

未取得批准的，收购人应当在收到通知之日起2个工作日内，向中国证监会提交取消收购计划的报告，同时抄报派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司，并予以公告。

第三，收购人向中国证监会报送要约收购报告书后，在公告要约收购报告书之前，拟自行取消收购计划的，应当向中国证监会提出取消收购计划的申请及原因说明，并予以公告；自公告之日起12个月内，该收购人不得再次对同一上市公司进行收购。

第四，被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查，对要约条件进行分析，对股东是否接受要约提出建议，并聘请独立财务顾问提出专业意见。在收购人公告要约收购报告书后20日内，被收购公司董事会应当将被收购公司董事会报告书与独立财务顾问的专业意见报送中国证监会，同时抄报派出机构，抄送证券交易所，并予以公告。

收购人对收购要约条件做出重大变更的，被收购公司董事会应当在3个工作日内提交董事会及独立财务顾问就要约条件的变更情况所出具的补充意见，并予以报告、公告。

第五，收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日，但出现竞争要约的除外。在收购要约约定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。

第六，收购要约期限届满前15日内，收购人不得变更收购要约，但出现竞争要约的除外。在出现竞争要约时，发出初始要约的收购人变更收购要约距初始要约收购期限届满不足15日的，应当延长收购期限，延长后的要约期应当不少于15日，不得超过最后一个竞争要约的期满日。

发出竞争要约的收购人最迟不得晚于初始要约收购期限届满前15日发出要约收购的提示性公告，并应当规定履行报告、公告义务。

第七，要约收购报告书所披露的基本事实发生重大变化的，收购人应当在该重大变化发生之日起2个工作日内，向中国证监会作出书面报告，同时抄报派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司，并予以公告。

第八，收购期限届满后3个交易日内，接受委托的证券公司应当向证券登记结算机构申请办理股份转让结算、过户登记手续，解除对超过预定收购比例的股票的临时保管；收购人应当公告本次要约收购的结果。

第九，收购期限届满后15日内，收购人应当向中国证监会报送关于收购情况的书面报告，同时抄报派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司。

图2—3对上市公司要约收购的基本流程作了总结。

2.1.2 标的资产应履行的程序

在并购重组过程中，标的资产履行的决策程序和手续要合法，如果标的资产为国有资产，还应当向相关部门报批，确保其合法履行批复程序和手续。

1．标的资产应当履行的决策程序和手续

标的资产中重要资产的转让，或者股权结构的变更及其股东股权（股份）的转让等，涉及标的资产出资人、债权人和公司职工等各方面的利益，影响公司未来的生存和发展。因此，标的资产及其相关主体的决策机构（如股东大会或董事会等）应当依照法律及公司或企业章程等规定，结合有关可行性调研结果，作出是否同意实施并购重组的决策，并履行其法定程序。

公司法规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权，公司章程对股权转让另有规定的从其规定。公司研究决定改制、经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。企业国有资产法规定，国有独资企业、国有独资公司的合并、分立、解散、申请破产、改制，增减注册资本，发行债券，以及分配利润，由履行出资人职责的机构决定，其中重要的国有独资企业、国有独资公司和国有控股公司，在合并、分立、解散、申请破产以及改制事项上，需要报请本级人民政府批准；除依照有关法律、行政法规以及企业章程规定由履行出资人职责的机构决定的事项以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。企业国有资产法还规定，国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

依据上述有关规定等，标的资产在处置企业重大资产（如矿山企业出售其矿业权、运输企业出售其主要的运输设备等）、其股东出售（转让）股权时，除决策机构应当依法履行相应的决策程序外，还需征得职工的意见，由职工依法履行相应的民主决策程序，并应当依法征求债权人的意见，不得因并购或者改制等，损害债权人和职工的合法权益。

2．标的资产为国有资产时应当履行的批复程序和手续

企业并购重组中如涉及国有资产或产权，以及将出现导致国有出资主体在目标企业的权益发生根本变化的情形（如由控股转为参股或完全退出等），还需征得国有资产监管机构的同意或核准。

企业国有资产法规定，国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《证券法》的规定进行。

依据《企业国有产权转让管理暂行办法》（2004年）等规定，转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方，产权转让公告期为20个工作日。国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。决定或者批准企业国有产权转让行为，应当审查的书面文件包括：转让企业国有产权的有关决议文件，企业国有产权转让方案，转让方和转让标的企业国有资产产权登记证，律师事务所出具的法律意见书，受让方应当具备的基本条件等。

2.1.3 需进行行政许可申请的并购重组

上市公司并购重组活动涉及国家产业政策、行业准入、国有资产转让、外资、环境保护、反垄断审查等事项时，应当根据《上市公司收购管理办法（2012年修订）》、《上市公司重大资产重组管理办法（2011年修订）》等法律法规的有关规定，就上述事项取得相关主管部门的批准文件。申请人向中国证监会报送的并购重组行政许可申请材料中应当包含上述批准文件。

中国证监会在2010年8月发布了《并购重组行政许可申请的受理条件》，规定了常见的并购重组行政许可申请应具备的条件：

（1）国有股东参与上市公司并购重组的，应当按照《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年）、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（2007年）、《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》（2007年）、《关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》（2009年）、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》（2002年）等国资管理的相关规定，取得相应层级的国资主管部门的批准文件。

（2）涉及国有资产置入或置出上市公司的，应当按照《企业国有资产评估管理暂行办法》（2005年）等规范性文件的要求，取得相应层级的国资主管部门对该国有资产评估结果的核准或备案文件。

（3）涉及外国投资者对上市公司进行战略投资的，应当按照《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（2006年）等相关规定，取得商务部的原则批复。

（4）涉及特许经营等行业准入的，例如军工、电信、出版传媒等，申请人应取得相关行业主管部门的批准文件。

（5）涉及外商投资行业准入的，应符合现行有效的《外商投资产业指导目录（2011年修订）》及《中西部地区外商投资优势产业目录（2008年修订）》的投资方向，并取得相关主管部门的批准文件。

（6）涉及反垄断审查的，应当取得国务院反垄断执法机构的审查批复。

（7）BVI公司对A股上市公司进行战略投资的，应当遵守《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（2006年）的相关规定，符合现行有效的《外商投资产业指导目录（2011年修订）》及《中西部地区外商投资优势产业目录（2008年修订）》的投资方向。根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第三条“经商务部批准，投资者可以根据本办法对上市公司进行战略投资”的规定，BVI公司对A股上市公司进行战略投资，在报送证监会之前，其股东资格应取得商务部的原则批复。

（8）根据原国防科工委发布的《军工企业股份制改造实施暂行办法》（科工改〔2007〕1366号）第十九条规定：“经国防科工委批准，国有控股的境内上市公司可以对国有控股的军工企业实施整体或部分收购、重组。”第二十九条还规定：“承制军品的境内上市公司，应建立军品信息披露审查制度。披露信息中涉及军品秘密的，可持国防科工委安全保密部门出具的证明，向证券监督管理部门和证券交易所提出信息披露豁免申请。上市公司不得滥用信息披露豁免。”根据该办法及相关法律法规的规定，为规范军工企业涉密军品信息豁免披露行为，具体要求：上市公司拟收购、重组军工企业、军品业务及相关资产的，交易方案应当经国防科工局批准；上市公司资产重组和股份权益变动等事项，信息披露义务人认为信息披露涉及军品秘密需要豁免披露的，应当经国防科工局批准。