第三章 刑事诉讼法学的回顾与反思

近年来，刑事诉讼法学研究取得了一些令人瞩目的新进展。法学界在持续关注刑事诉讼法的修改完善问题的同时，就律师辩护、证人出庭、取保候审、刑事和解、量刑程序等问题进行了重点讨论，提出了一些旨在推动中国刑事诉讼立法的新思路。与此同时，实证研究方法在不少学者的研究中得到了初步的运用。有的学者在进行实证调研的同时，开始选取若干基层法院、检察机关、公安机关进行一些“改革项目的试验”，这种试验主要涉及取保候审、量刑程序、刑事和解、律师参与侦查程序等一系列诉讼领域。通过这种项目试验，研究者更加深入地了解了基层刑事司法的运作方式及其问题，发现了诸多自生自发的改革出台的背景，并对一些改革方案的实施效果有了更为真切的认识。

要对刑事诉讼法学的前沿问题作出全面的讨论，我们需要有一些历史感，将观察的视角投向此前更长时间的研究历程，从更深层次上发现那些具有重大辐射力的学术问题。在本书的讨论中，笔者将从研究方法、理论体系、法律传统的冲突、制度成长的逻辑，以及证据法研究的困境等五个方面，对刑事诉讼法学的前沿问题进行初步的分析。

一、研究方法

迄今为止，几乎所有法学方法都在刑事诉讼法学研究中得到了运用，并使得这一学科的研究取得了不俗的成绩。那种旨在探求法律条文背后之“法理精神”的思辨法学研究方法，曾受到众多学者的青睐，被视为研究刑事诉讼价值问题的必备方法。通过运用这种方法，刑事诉讼法学界反思了结果本位主义的价值理论，提出了旨在探究法律程序之内在价值的程序正义理论，引入了法律程序的诉讼成本和诉讼效益理念。这种研究对于弘扬正当程序理念、克服“重实体，轻程序”的倾向，具有积极的推动作用。刑事诉讼法学界对比较法学方法的运用也给予了高度的重视。曾几何时，法学界在讨论刑事诉讼和证据问题时，已经形成了“言必称英美法和大陆法”的研究习惯。通过对两大法系国家各种诉讼制度的比较分析，研究者力图揭示这些国家所具有的不同制度模式，发现制度变迁的某种规律，并从中发现对中国刑事司法改革富有启发性的灵感。伴随着中国刑事诉讼法制的发展历程，法解释学方法也较早地被应用到法学研究过程之中。对于这种经常被冠以“注释法学”或“法教义学”的方法，研究者往往用来解释法律条文的立法原意，对于那些语言表述较为模糊和抽象的法律条文，则作出较为准确、具有可操作性的解释。不仅如此，那种旨在研究法律实施效果及其问题的实证方法，也在刑事诉讼法学研究中逐渐兴起。特别是在1996年刑事诉讼法的修正工作完成之后，面对刑事诉讼法在实施过程中出现了越来越多的问题，中国刑事诉讼研究者“大兴调查研究之风”，深入到基层法院、检察机关、公安机关和律师执业机构，掌握了不少鲜活的案例和第一手的素材，对中国法律实践乃至中国社会的复杂性有了更为深入的认识。这种研究对于克服那种唯西方法制马首是瞻的教条主义倾向，具有积极的意义。完全可以说，中国今天的刑事诉讼法学研究，逐渐具有了面向本土问题的学术格局。

近二十年来，面对中国刑事诉讼的法典化水平不高、刑事诉讼法的实施效果不尽如人意的现状，法学界一直将“刑事诉讼法的修改与完善”视为刑事诉讼法学研究的首要课题。1979年，在“文革”结束之后出现的法制建设运动中，新中国第一部刑事诉讼法由立法机关颁布实施了。从20世纪80年代中后期开始，法学界发动了一场“刑事诉讼立法运动”，这场运动到90年代中期达到了顶峰，并最终促成了1996年刑事诉讼法的修正成功。而在1996年“修改后的刑事诉讼法”生效实施不到十年的时间里，刑事诉讼法学界又针对刑事司法实践中存在的诸多问题，“同仇敌忾”地提出了“刑事诉讼法再修改”的目标和方案。在长达二十余年的时间里，从事某一部门法研究的学者如此孜孜不倦地推动着刑事诉讼法的修改和再修改工作，并就此投入了大量的学术资源，取得了数量不菲的研究成果，这本身就是一个值得反思和研究的问题。这种以推进法律的制定、修改和完善为目标的“对策法学”或“法律对策学”，目前已经成为在刑事诉讼法学研究中占据垄断地位的研究方法。

“对策法学”的长期盛行，造成了20世纪末一度兴起的思辨法学的逐渐式微，也使得刑事诉讼法学界形成一种注重实用和功利的风气。在这种风气的影响下，比较法学成为一种旨在移植和引进西方法制的研究活动，实证研究的成果往往是一份份旨在发现法律实施问题的调查报告，项目试验的研究则被视为一种有效影响刑事诉讼立法进程的实用研究方法。研究者想当然地认为，法学研究无非是“发现问题”、“解释问题”和“解决问题”的综合活动。研究者在发现问题的基础上，尽量找到问题形成的原因，并最终提出从立法层面解决问题的方案或对策。至于立法方案的来源，则要么是西方国家的“普遍法制经验”，要么是在中国司法实践中行之有效的改革经验。于是，一种类似于工程科学的研究“策论”的学问，在刑事诉讼法学研究中大行其道。

然而，如果研究者不带有任何成见的话，就不难发现中国司法实践中普遍存在着刑事诉讼程序失灵和程序法律规避的问题。无论是侦查机关、检察机关还是法院，都对书本法律中确立的程序规则视而不见，而有意无意地奉行一套在现实中行之有效的“潜规则”。近年来，法学界所讨论的合议制被架空、逮捕和取保候审的功能出现异化、疑罪从无规则名存实亡、两审终审制形同虚设等方面的问题，以及几乎所有程序性违法行为难以受到制裁的问题，都足以显示，成文法难以得到实施的问题，才是刑事诉讼法制所面临的最大挑战。这一问题的出现，固然与刑事诉讼法典化水平不高、刑事诉讼立法存有疏漏有着密切的关系，但更主要的原因却应当在成文法以外的因素中去寻找。比如说，在现行的“公检法三机关相互配合、相互制约”的司法体制中，就暗含着司法裁判机构缺乏足够权威的问题，使得司法终局裁判原则难以得到实现，这在一定程度上造成众多程序规则实施上的困难。又比如说，目前的“公检法三机关”绩效考核制度，造成办案机关和办案人员对案件的某种实体结局具有直接的利害关系，而现行的司法财政拨款制度，使得办案机关的经费直接或间接地来源于通过办案所罚没的赃款、赃物，从而带来办案机关与案件的处理具有经济利益上的牵连，甚至一些公安机关在案件进入法庭审判阶段之前，就先行组织所谓的“立功嘉奖大会”或者“公开逮捕大会”，以至造成在法庭之外先行定罪的局面……这些情况对于刑事诉讼法的实施都带来负面的影响。再比如说，刑事诉讼法作为“宪法的适用法”和“动态的人权法”，向来都属于一个国家宪政状况的“风向标”。而在我国现行的宪政框架下，刑事诉讼法的有效实施似乎会遇到一系列的体制困难。

成文法难以得到有效实施的问题，就如同公民权利无法获得救济的问题一样，已经成为中国走向法治之路的重大障碍。对于这一问题，立法机关即便“博采众长”，广泛移植西方各国的刑事诉讼制度，颁布一部较为理想的刑事诉讼法典，也无助于刑事诉讼问题的解决。其实，刑事诉讼法制中的问题并不是单纯通过研究刑事诉讼程序所能解决的。要真正地发现问题和寻找问题的成因，我们需要站在法律之外，从政治、经济、文化以及社会转型的视角，作出新的理论分析。而要做到这一点，就需要引进社会科学的研究方法。

所谓社会科学的研究方法，简单来说就是按照社会科学研究的一般规律研究社会问题的方法。按照这一方法，研究者应当将法律问题视为一种社会问题，不仅要关注“书本中的法律”，更要关注“社会生活中的法律”，也就是法律在社会中的实施状况。无论是立法活动、司法活动还是法律改革，都不过属于研究者所要研究的“法律现象”。将社会科学方法引入到法学研究中来，意味着研究者要以科学态度展开自己的研究。具体来说，研究者通过观察和思考已经发生过的经验事实，从中发现根据现有理论无法得到解释的问题；研究者透过对问题的研究，进行“概念化的处理”，提出某一假设或者命题；研究者通过将所提出的假设和命题放入不同的经验事实中进行检验，将其得到论证的部分，确立为理论，并将那些无法得到验证的部分，予以否定；研究者提出的理论要么对某一制度、实践、改革问题的深层结构作出了模式化的概括，要么对某一长期反复发生的问题作出了因果关系意义上的解释，提炼出了某一具有解释力的理论变量，揭示了某种因果律；研究者与本领域最前沿的理论进行学术对话，假如推翻了某一既有的理由，或者提出了某一主流理论的例外，就意味着这项理论研究取得了创新性成果，在不同程度上推进了理论的发展。

自上个世纪90年代以来，一些学者就已经开始在刑事诉讼法学研究中运用社会科学方法，并取得了一定的成果。例如，对于刑事诉讼构造的研究，在总结和反思“职权主义”与“当事人主义”的二元构造理论的基础上，研究者提出了刑事诉讼横向构造与纵向构造的理论分类，并出现了“线性结构”与“三角结构”、“流水作业模式”与“以裁判为中心的模式”的理论概括，甚至就连“侦查中心主义”与“裁判中心主义”的概念也已经为法学界所普遍使用。又如，通过对刑事和解制度的重新解读，一些研究者将其与普通法国家兴起的恢复性司法运动进行了比较，在此基础上作出了概念化的努力，一种以“对抗性司法”与“合作性司法”为核心的新的诉讼模式理论开始出现，而“合作性司法”则被进一步区分为“最低限度的公力合作”、“公力合作”与“私力合作”等三个模式。再如，通过总结基层司法机关所进行的量刑制度改革的经验，研究者发现包括无罪推定、程序正义在内的正当程序理论，以及现行的“以被告人权利保护为中心”的诉讼制度，其实大都是围绕着控制定罪问题而确立的，甚至就连证据法也主要是为避免定罪权的滥用而存在的。然而，实践中自生自发的量刑程序改革却已经显示，上述理论和制度并不适用于那种相对独立的量刑程序。于是，一种以量刑控制为中心的程序理论开始出现。

目前，社会科学方法在刑事诉讼法学研究中仅仅得到初步的运用，还远远没有达到成熟的程度。作为一种方法论上的探索，这种方法的运用并不意味着全面替代其他研究方法，而是强调研究者在过去仅仅从内部视角观察刑事诉讼问题的基础上，完全可以从外部的视角重新审视这些问题，将这些问题视为一种社会现象，并对其作出理论上的解释。而要做到这一点，研究者还需要有意识地进行学术范式的转变，使得研究方法能够有效地服务于创新性的法学研究。

首先，研究者应当区分“法制问题”与“理论问题”。我们之所以动辄产生通过修律来“解决问题”的想法，是因为这里所说的“问题”不过是法律制度中存在的问题而已，而根本谈不上“理论问题”。要在刑事诉讼法学研究中作出超越西方学者的学术贡献，就要学会将“制度问题”转化为“理论问题”。例如，我们可以将“刑讯逼供屡禁不止”这一制度问题，转化为“宣告无效的制裁方式在中国难以落地生根”这一理论问题；我们可以把“证人不出庭作证”这一制度问题，转化为“法庭审判为什么流于形式”这一理论问题；我们还可以从“律师会见难”这一制度问题出发，发现更深层次的“诉讼权利如何获得救济”这一理论问题……

其次，研究者应当区分“法制”与“法学”。我们之所以经常将法律制度的改良和完善视为法学研究的目的，是因为我们误以为法学理论仅仅是一种规范性的理论，也就是旨在为法制完善提供理论指引的根据。其实，法学理论除了为法律制度提供深层理论依据的功能以外，还具有对法律问题作出解释的作用。通过对问题及其成因作出令人信服的解释，研究者可以总结制度的模式，从理论上总结制度变迁的规律。这种表面看来与规范性理论格格不入的解释理论，恰恰可以为法律制度提供最深刻的理论依据，这也是法学得以与其他社会科学进行学术对话的前提。毕竟，无论是自然科学还是社会科学，都只有在解释的层面上才可以展开基本的科学对话，而在“应然”或者规范的层面上，科学是难以有其发挥作用的空间的。因此，一种独立的“法学研究”应当将“法制”问题视为研究和解释的对象，而不应仅仅立足于对“法制完善”的服务上，否则，这种研究将无法摆脱“法制之附庸”的地位。

最后，研究者还应区分“政治”与“学术”。几乎所有从事部门法学研究的学者都有一种充当“立法专家”的情怀，也就是将推动某一法律的立法进程、推动司法体制的改革，甚至促成宪政变革作为自己法学研究的最高成就。结果，这些学者在不经意之间将“学术”视为实现某种政治抱负的工具。过去，法学研究曾经受到过“阶级分析方法”的严重影响，并被深深地打上政治的烙印。如今，政治对学术的赤裸裸干预已经不复存在了。然而，众多研究者却依然乐于充当“立法项目顾问”或者“社会活动家”，而疏于从事带有独立性的学术活动，更谈不上作出超越时空的学术贡献。迄今为止，中国在社会转型过程中出现了层出不穷的问题，中国在法制转型过程中也出现了许多具有研究价值的素材，这本应当是涌现思想家和法学大师的最佳时代。但对于那些拥有政治抱负、放弃基本学术立场的学者而言，要想作出学术上的创新，甚至作出超越西方学者的学术贡献，恐怕是没有多少可能性的。

二、理论体系

如何区分制度范畴与理论范畴，构建一套独立于法典体系的法学理论体系，这是几乎所有部门法学都要认真对待的学术问题。一般说来，一门法律学科成熟的标志之一，就是该门学科已经具有了较为发达的法学理论体系。所谓“法学理论体系”，一般是指一套足以对法律制度的形成具有解释力的理论，这些理论来源于法律实践，但又高于法律实践，成为法律赖以产生、改革以及长远发展的深层理论依据。

中国刑事诉讼法学理论体系的构建，是通过借鉴和移植西方国家的相关法学理论来展开的。这一点，与通过引进西方法制来推动中国法制改革的思路颇为相似。早在民国时期，一些学者就开始从大陆法国家引入一系列诉讼范畴，初步构建了中国刑事诉讼法学的理论体系。例如，夏勤在其主要著作《刑事诉讼法要论》一书中，就提出了“刑事诉讼阶段”、“刑事诉讼法律关系”、“刑事诉讼条件”、“刑事诉讼方式”、“刑事诉讼之主义”、“刑事诉讼主体”、“刑事诉讼行为”等诸多理论概念。陈瑾昆在对刑事诉讼主体、刑事诉讼行为作出更为系统的研究的基础上，提出了两个新的理论概念：“诉讼标的”和“诉讼资料”。前者是指“刑罚权之存否及范围”，后者意味着“为裁判或处分所用之材料”。20世纪40年代末蔡枢衡出版的《刑事诉讼法教程》，以“诉讼主体”、“诉讼客体”和“诉讼行为”为框架，构建了较为成熟的刑事诉讼法学理论体系。在蔡枢衡看来，刑事诉讼法与民法虽分别属于公法与私法，其所规范的对象及内容确实是十分相似的。“民法中有主体、客体和行为三个概念，刑事诉讼法之所规定的，亦不超出主体、客体和行为三个范畴——至少可归纳于三个范畴中”。

民国时期刑事诉讼法的理论体系后来被中国台湾地区的学者所继承，并逐渐有了一些发展。而在中国大陆，这一理论体系基本上受到抛弃，法学界接受了苏联刑事诉讼法学的一些概念和范畴。从50年代开始，诸如“刑事诉讼基本原则”、“刑事诉讼主体”和“刑事诉讼职能”等理论概念开始进入刑事诉讼法学的理论体系之中。直到90年代，一批青年学者基于对传统“注释方法”的反思，开始探索刑事诉讼法学的基本理论。例如，一些学者在反思传统的程序工具主义观念的基础上，认为刑事诉讼法的理想目标并不只是“保障发现事实真相”或者“保障刑法的正确实施”，还要通过程序来保障人权以及“维护正当程序”。于是，一种建立在“控制犯罪”与“正当程序”基础上的刑事诉讼目的理论勃然兴起。又如，针对法学界对刑事诉讼程序的研究“只见树木、不见森林”的问题，一些学者从欧洲和日本法学理论中引入了“诉讼构造”的范畴，这种研究从“控诉、辩护和裁判三方的诉讼地位和法律关系”的角度，总结了两大法系刑事诉讼构造的基本模式，并对中国刑事诉讼的构造模式作出了理论上的概括。由此，一种新的“刑事诉讼构造”理论在刑事诉讼法学研究中产生了越来越大的影响。再如，基于对中国长期以来“重实体，轻程序”的法律传统的不满，一些学者通过引进西方的诉讼价值理论，提出了刑事诉讼的多元价值理论，认为刑事诉讼程序不仅要通过保障事实真相的发现和实体法的实施来发挥其工具价值，而且应体现某种内在的优秀品质，也就是通过维护利害关系人的充分参与和理性协商来实现程序的正义。在重视程序工具价值和内在价值的基础上，“刑事诉讼价值理论”又引入了诉讼成本和诉讼效益的概念，强调刑事诉讼程序的多元性和兼容性。

刑事诉讼法学界研究“基本理论”的风气对这门学科的发展产生了重大影响。研究者或者通过继续借鉴欧洲、日本以及我国台湾地区的法学理论，或者通过对民国时期中国刑事诉讼法学的回顾和总结，对于刑事诉讼法学的理论体系进行了一系列的研究探索。研究者不仅重点研究了“诉讼目的”、“诉讼构造”和“诉讼价值”问题，还进一步讨论了“诉讼主体”、“诉讼职能”、“诉讼客体”、“诉讼法律关系”、“诉讼行为”等理论问题，甚至还一度出现了研究“诉讼文化”的风气和潮流。这种对“基本理论”问题的热衷和讨论，在一定程度上提升了刑事诉讼法学的理论品格，使这一部门法学的研究摆脱了低层次的“法条注释”，也适度远离了那种急功近利的“法对策学”研究。在很多学者编写的刑事诉讼法学教科书中，诸如“刑事诉讼法学的基本理论范畴”、“刑事诉讼法学的基本原理”之类的内容，开始被纳入法学理论体系之中。有的教科书甚至专门以上述概念或范畴为理论线索，来编织刑事诉讼法学基本理论的网络。一些被命名为《刑事诉讼原理》的著作，也将其中一部分概念和范畴作为“刑事诉讼原理”的重要内容。

然而，无论是民事时期的刑事诉讼法学著作，还是今天的刑事诉讼法教科书，都只是将这些概念、范畴置于某一章节之中，作为“刑事诉讼法学研究动向”来展示，而没有将它们所表述的理论贯穿于全部知识体系之中。几乎所有教科书在研究“立案”、“侦查”、“审查起诉”、“第一审程序”、“上诉审程序”、“再审程序”等具体诉讼程序问题时，都仍然采取了“就事论事”和逐条解释的表述方式，更多的是在表述刑事诉讼程序的具体知识，而少有基本理论的具体展开。例如，研究者尽管讨论了“刑事诉讼行为”的理论问题，却对诸如侦查、审查起诉、审判、辩护、上诉、抗诉等具体“诉讼行为”的法律效力问题，缺乏有针对性的分析；研究者概括了“刑事诉讼构造”的主要理论，却在分析侦查、审查起诉、第一审等诉讼程序时，没有运用这些理论来解释各诉讼程序的“具体构造”；研究者尽管重视“实体真实”与“正当程序”的平衡问题，却对于侦查过程中的非法取证问题、审查起诉阶段的滥用公诉权问题，以及审判阶段的程序性违法问题，没有给予较为充分的论述……

当然，有人可能会辩解说，各种法学概念、范畴及其所表述的理论都属于刑事诉讼法“总论”部分的内容，正如刑法总论要充分讨论犯罪论和刑罚论方面的基本理论一样，在“分论”部分则更多的是将基本理论运用于具体程序问题，而不太可能继续分析刑事诉讼的基本理论问题。这种说法确实是不无道理的。但是，真正的基本理论应当贯穿于对所有程序问题的分析之中，而不应仅仅被作为展示刑事诉讼法学抽象理论的“窗口”；否则，不仅“分论”部分难以贯彻这些基本理论的内容，甚至就连“总论”部分也难以体现这些基本理论的要求。例如，在今天的刑事诉讼法学教科书中，诸如“回避”、“管辖”、“强制措施”等总论部分的内容，究竟有多少“理论”的色彩？诸如“专门国家机关”、“诉讼参与人”、“辩护”等总论部分的内容，又能与“诉讼主体”、“诉讼价值”、“诉讼构造”、“诉讼行为”等基本理论有什么关联呢？甚至就连被普遍视为理念性最强的“刑事诉讼基本原则”，又与前面提到的基本概念和范畴有多少联系呢？很显然，至少在刑事诉讼法教科书中，前述概念和范畴还处于“曲高和寡”的状态，与基本的刑事诉讼知识还存在着脱节的问题。迄今为止，刑事诉讼法学在理论体系上还依附于刑事诉讼法典体系，从而在低层次上发挥着注释刑事诉讼法律规范的功能。

为什么法学界的理论努力没有从根本上改变刑事诉讼法学的现状呢？在笔者看来，这首先是因为上述理论范畴大都来自西方国家的法学理论，中国学者所做的无非是简单的引进和移植而已。这些理论范畴及其所表述的理论，对于解释西方国家的刑事诉讼制度和实践或许是有意义的，但对于中国刑事诉讼制度及其所存在的问题，却未必具有令人信服的解释力。民国时期，中国学者主要是从日本和德国法学中引入刑事诉讼法学的理论范畴；50年代以后，苏联的法学理论对中国刑事诉讼法学产生了深远的影响；自90年代以来，中国学者在对苏联法学理论进行反思的基础上，引入了大陆法国家的刑事诉讼理论，并受到英美刑事诉讼理论的影响。可以说，一部刑事诉讼法学的发展史，在很大程度上就是法学概念、范畴和理论的引进史。当然，假如中国“原汁原味”地引进了西方国家的刑事诉讼法律规范，那么，中国学者使用这些国家的法学理论来解释源自这些国家的法律规范，这的确是无可厚非的。比如说，我国香港地区的学者可以直接援引英国法学理论来解释香港刑事诉讼制度，澳门地区的学者也可以直接根据葡萄牙法学理论来解释澳门刑事诉讼制度。然而，无论是民国时期还是80年代以后，中国刑事诉讼法都没有对某一国家或某一法系的法律制度进行简单的移植，而只是程度不同地受到这些法律制度的影响而已。特别是自从1996年修正后的刑事诉讼法实施以后，移植西方法律的运动在刑事诉讼立法领域遇到了越来越大的障碍，一些自生自发的法律改革勃然兴起，并为中国刑事诉讼法的修改提供了一种新的思路。在此背景下，那种依靠西方法学理论来解释中国法律制度的研究方式，注定会面临越来越多的困难。另一方面，面对刑事法律实践中出现的诸多问题，特别是现行刑事诉讼法律规范受到架空和规避的问题，中国刑事诉讼立法运动已经陷入一定的困境之中。迄今为止，无论是西方法律还是中国本土自生自发的改革，都难以为中国刑事诉讼立法提供足够的灵感和资源。可以说，在可以预计的较短时间里，中国立法机关要颁布一部可得到有效实施的刑事诉讼成文法典，这几乎是不可能的。在此情况下，要创立一套足以对本国刑事诉讼法典具有解释力的刑事诉讼理论，这同样是一件困难的事情。而源自西方的这套刑事诉讼概念和范畴体系，不仅对中国现行刑事诉讼法缺乏全面的解释力，而且难以对未来的刑事诉讼立法运动具有有效的指导意义，遑论对中国刑事司法实践中出现的问题进行令人信服的解释了。

其次，这些概念和范畴大都来自大陆法系国家的刑事诉讼理论，对于英美法国家的刑事诉讼制度缺乏足够的解释力，而中国的刑事司法改革更多地受到英美法的启发和影响。这就造成一种“制度引自英美法”而“理论来自大陆法”的怪异局面。近二十年来，中国法学界对英美刑事诉讼法律制度有着愈来愈浓厚的兴趣。无论是非法证据排除规则、沉默权规则、律师在场权制度，还是交叉询问制度、辩诉交易制度，无一例外地都受到中国研究者的高度关注。与此同时，刑事诉讼立法运动也出现了一种“偏向英美法”、“远离大陆法”的发展趋势。1996年，中国的刑事审判方式发生了重大变化，原来实行的带有大陆法倾向的“职权主义审判方式”，被一种带有明显对抗性色彩的“抗辩式审判方式”所取代。这种“审判方式改革”被普遍认为是中国“引进英美对抗制”的集中体现。时至今日，一场以英美证据法为蓝本的证据立法运动又重新勃然兴起。无论是法律学者起草的证据立法“专家建议稿”，还是司法机关拟议中的证据规则草案，所确立的几乎全都是源自英美证据法的证据规则。包括“非法证据排除规则”、“沉默权规则”、“口供自愿法则”、“传闻证据规则”、“意见证据规则”、“品格证据规则”等在内的一系列证据规则，都被转化成为中国刑事证据法的组成部分。不仅如此，基于对法官在量刑环节上滥用自由裁量权问题的强烈反应，最高法院积极推动了一场旨在建立相对独立的量刑程序的改革运动。而这场改革运动不仅直接受到英美法的启发，而且所要建立的带有对抗性和公开性的量刑听证制度，也有可能吸收英美量刑听证制度的经验，确立相对灵活的量刑证据规则。

在这种普遍“以英美法为师”的法制背景下，研究者所引入的那些源自大陆法的刑事诉讼理论就显得处境尴尬了。这些范畴及其所表述的理论不仅不能解释那些源自英美法的诉讼制度和证据规则，甚至还会支持某种与英美法完全不同的制度安排。例如，按照源自大陆法的“诉讼客体”理论，法院对于检察机关提起公诉的案件，只要不违背公诉事实的同一性，就可以对被告人适用新的刑法条文，判处新的罪名。但是，按照英美法中的起诉制约审判范围的制度，法院的审判不得超出公诉的范围，既要受到公诉所及的被告人、犯罪事实的约束，而且要局限在对检察机关起诉的罪名是否成立加以裁判，而一般不得变更起诉罪名。又如，按照这种“诉讼客体”理论，对于同一被告人、同一犯罪事实，国家只有一个刑罚权，此同一案件一经法院生效判决加以确定，既产生“既判力”，不容任何法院再行受理针对此同一案件的重新起诉。这就是所谓的“一事不再理原则”。然而，按照英美法中的“禁止双重追诉”的原则，国家对于任何犯罪案件只有一次起诉机会和一次裁判机会，禁止使被告人因为同一行为受到两次或者两次以上的重复追诉和审判。结果，初审法院一旦对被告人作出无罪宣告，检察机关就连提出上诉的机会都被剥夺了。再如，根据大陆法中的“诉讼行为”理论，无论是法院、检察机关、侦查机关的诉讼行为，还是被告人、被害人、辩护人的诉讼行为，都有一些共同的成立要件、生效要件，违背这些要件，任何诉讼行为要么属于不成立的行为，要么被归于无效的诉讼行为。大陆法中的诉讼行为理论一般并不对公共权力机关与当事人的诉讼行为作出区分。然而，在英美法中，几乎所有诉讼行为无效制度的设定，都无一例外地建立在“约束公共权力”和“保障被告人诉讼权利”的基础上。无论是非法证据排除规则、撤销起诉制度，还是撤销原判、发回重审制度，都属于针对违法侦查行为、违法起诉行为、违法审判行为的一种程序性制裁，这种制裁带有宣告诉讼行为连同其结果失去法律效力的特征。而对于当事人及其诉讼代理人之诉讼行为的成立和有效问题，则并不为英美法所特别关注。

再次，中国刑事诉讼法学界引入的这些基本理论大都来自大陆法国家的民法理论，属于从民事法律制度中提炼出来的概念体系。然而，民法属于旨在调整私人之间民事法律关系的私法，属于旨在确定公民民事权利、义务和责任体系的实体法，而刑事诉讼法则属于旨在规范国家公共权力、保障当事人个人权利的公法，属于旨在保障实体法实施以及诉讼程序规范自身有效实施的程序法，两者所面临的基本问题是不可同日而语的。

很多学者都想当然地认为，民法存在着以“法律主体”、“法律客体”和“法律行为”为主线的理论体系，刑事诉讼法也可以直接借鉴这一理论体系，按照“诉讼主体”、“诉讼客体（或诉讼标的）”和“诉讼行为”的线索，建立刑事诉讼法学的理论体系。但是，民法中的“主体”、“客体”和“行为”等概念，更多的是从民事权利行使的角度来提出和界定的。民法权利的主体分为自然人和法人，是指民事权利的归属者，也是民事法律关系本质内容的承担者；民事权利的客体或标的是指权利所指向的对象，包括“人格”、“身份”、“物”以及“特定行为”等；民事法律行为则是指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律要件。这些基于私法自治而抽象出来的基本概念，所表达的无非是民事法律关系的基本构成要素而已。然而，刑事诉讼属于国家司法机关确定被告人刑事责任的国家活动，除了被告人与其委托的辩护律师产生民事法律关系以外，诸如控诉、辩护与裁判三方的法律关系，就很难被归入“民事法律关系”的范畴之中，更与私法自治原则没有太多的关系。在很大程度上，刑事诉讼从整体构造上所面临的主要问题是诉权与裁判权之间的诉讼控制关系，同时还涉及诸如侦查、起诉和裁判三方国家权力之间的相互关系。这里所面临的核心问题仍然不超出公法所要调整的主要问题——如何限制公共权力和保障个人权利的问题。对于这种“诉讼法律关系”，研究者即便将侦查、起诉、裁判与辩护各方参与者都冠以“诉讼主体”的名称，即使将所谓的“诉讼客体”界定为那种由被告人与指控事实组成的“案件”，又即便将控诉、辩护与裁判各方的诉讼活动一律纳入“诉讼法律行为”的范畴之中，恐怕也仅仅具有形式上的理论意义，而很难概括出其中的实质规律，遑论作出原创性的理论贡献了。

近年来，这种通过援引大陆法理论来建构起来的“诉讼主体”、“诉讼客体”和“诉讼行为”理论，尽管在形式上显得逻辑严密，并具有一定的法理思辨意味，但对于刑事诉讼理论的创新却没有实质性的帮助。其实，这种源自民法理论的概念和范畴与刑事诉讼法的基本品格是格格不入的，当然也就没有特强的说服力。从本质上看，刑事诉讼法是一种公法、程序法，也是人权法，甚至可以说是宪法的适用法。这种基本品格决定了那种建立在意思自治基础上的民事法律关系理论很难直接适用于这一学科的研究之中。例如，对于诉讼主体理论，仅仅研究诸如“诉讼权利理论”、“诉讼行为能力”等问题，或许在民事诉讼法学研究中还会有一定的意义，但在刑事诉讼法学研究中却没有太大空间。其实，刑事诉讼法学所要解决的不是什么诉讼能力的问题，而是被告人、被害人的诉讼主体资格问题，也就是与侦查机关、公诉机关和裁判者之间的平等交涉和理性对话的能力问题。又如，对于诉讼客体理论，仅仅研究诸如“公诉事实的单一性”、“公诉事实的同一性”等问题也是没有太强针对性的，在这一领域，刑事诉讼法学所要研究的恰恰是公诉对裁判对象和范围的约束问题，也是如何限制法院对同一行为进行双重审判和处罚的问题。再如，所谓的“诉讼行为”理论，研究诉讼行为的分类、成立条件、生效要件等问题，其核心理念与民事法律行为理论是一脉相承的，也就是过于注重行为主体的意思表示问题。然而，刑事诉讼法学所要面对的主要不是当事人诉讼行为的成立和生效问题，而是侦查行为、公诉行为和裁判行为成立的要件问题，特别是在违反法律程序的侦查、公诉和裁判行为实施之后，司法机关如何为其确定“制裁性法律后果”问题。

迄今为止，作为刑事诉讼法学理论体系的集大成者，刑事诉讼的诸多理论概念和范畴受到了法学研究者的普遍重视，它们被置于法学教科书的显要位置，被奉为刑事诉讼法学的“基本理论”或者“原理”。一些年轻的学者更是沿着学术前辈的思路，将这些理论范畴作为博士论文的选题，或者作为基本理论研究的重要突破点。然而，这种研究主要属于对大陆法相关理论的回顾和总结，而很少能结合中国刑事诉讼的基本问题，提出具有学术解释力的理论。而教科书中所记载的那些“刑事诉讼基本理论”，除了向读者介绍学术动向或者提供学术资料以外，还能有多少实质性的作用呢？

当然，笔者的上述分析并不是要否定这样一种从概念和范畴入手提炼法学理论的学术传统。事实上，如果所提出的概念和范畴真的具有普遍解释力，如果所总结出来的基本理论确实是令人信服的，那么，这种研究将具有很强的学术生命力。笔者所不赞同的是那种生吞活剥地照搬西方法学理论，不经过反思和分析而直接引进西方学者提出的理论范畴的做法。正如同“南橘北枳”的成语故事所寓意的那样，那些源自西方法学的概念和范畴在中国会出现“水土不服”的问题，甚至最终因为无力解释和解决中国刑事司法中的问题而变得“曲高和寡”，难以转为“中国的刑事诉讼理论”。相反，假如从中国问题出发，提炼出一些对中国问题具有理论解释力的概念和范畴，并以此为基点发展出刑事诉讼的基本理论，那么，这种研究就可以为中国刑事诉讼法学理论体系的建立作出贡献。近年来，中国法学界对于“刑事诉讼目的”的研究，使得传统的程序工具主义的目的观受到挑战，有助于正当程序观念的确立；对于“刑事诉讼价值”问题的深入讨论，带来了程序正义理论的勃兴，有利于一种多元化诉讼价值理论的确立；对于“刑事诉讼构造”问题的研究，导致提出一些具有原创性的理论，诸如刑事诉讼“横向构造”与“纵向构造”的区分、“诉讼形态”与“非诉讼形态”的区分、“裁判中心主义”与“流水作业模式”的区分等，就显示出一种来自经验事实而又高于经验事实的诉讼理论，并获得法学界的普遍接受。这些研究探索，显然都属于成功的范例，对于我们构建刑事诉讼法学的理论体系是有建设性作用的。

三、两种法律传统的冲突

在告别了那种带有意识形态色彩的阶级分析方法之后，中国法学界迎来了全面研究西方法学理论和法律制度的时代。一时间，西方的法律理念被奉为普适性的“原理”，西方国家的法律制度则被视为中国推进法治过程中可供借鉴和参考的对象，甚至那些能够“体现普遍发展规律和共同趋势”的制度，还被看作中国法律所致力达到的目标。于是，法学界在介绍和引进大量西方法学理论的同时，也对两大法系国家的法律制度进行了全面的研究，并推动了中国的法治进程。很多源自西方的法律原则、制度和规则连同其所赖以维系的理念，都被引入中国法律制度之中。

在刑事诉讼领域，法学研究者对“正当程序”的理念与制度进行了全面的研究，并高度推崇，将其奉为中国刑事诉讼制度改革的理论源泉。1996年修改后的刑事诉讼法确立了辩护律师介入侦查程序、为嫌疑人提供法律帮助的制度，严格限制了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施的适用条件和程序，引入英美对抗制的若干因素，确立了“抗辩式”或“辩论式”的审判程序，明确规定了“疑罪从无”的裁判规则。不仅如此，对于一审法院违反法律程序、影响公正审判的案件，二审法院可以作出撤销原判、发回重审的裁定……这些体现程序正义和权利保障之精神的程序安排，全都是法学界强力推动的制度产物。而在中国刑事司法实践出现大量问题的情况下，法学界继续强调通过扩大引进西方法治的理念和制度，来作为解决中国问题的灵丹妙药。法学研究者似乎将西方法治视为唯一正确的目标和方向，认为中国的问题不是引进西方法治太多了，而恰恰在于移植的还远远不够。引进这种法治理念和制度可以产生“化腐朽为神奇”的效果。于是，为解决刑讯逼供问题，研究者普遍主张引进沉默权规则，确立辩护律师参与侦查人员讯问过程的制度，确立非法证据排除规则，甚至在证据法中确立“口供自愿法则”；为解决证人出庭作证问题，研究者建议确立大陆法中的直接审理和言词审理原则，或者引入英美法中的传闻证据规则，使得庭外证言笔录的证据能力受到否定性的评价；为加强被告人的辩护权，研究者普遍主张扩大辩护律师对审判前程序的参与，使得辩护律师的“会见权”、“阅卷权”和“调查权”得到充分的保障，并且倡导辩护律师在侦查人员询问嫌疑人过程中全程在场参与的改革思路，这种研究在一定程度上促成了2007年《律师法》的修订……很显然，这些旨在推动中国刑事诉讼法“再修改”的研究思路，仍然是以维护正当程序、保障被告人诉讼权利为价值导向的，被视为当下中国刑事司法改革运动的主要课题。

然而，西方法制一经被引入中国法律之中，经常会遇到难以实施的问题。中国刑事司法制度经过一轮又一轮的移植西方法制的运动，也同样面临书本法律制度受到规避和搁置，潜规则在司法实践中大行其道的问题。在某种意义上，刑事程序的失灵、刑事诉讼法难以得到实施的问题，已经成为刑事诉讼法学研究者不得不认真对待的首要问题。例如，立法者曾经期待通过“审判方式改革”，引入英美对抗制的若干因素，来解决中国司法实战中长期存在的“法院先定后审”的问题，但迄今为止，法庭审判仍然是通过宣读侦查案卷笔录来组织法庭调查的，证人、被害人、鉴定人、侦查人员并不出庭作证，书本法律所确立的询问证人的“交叉询问程序”完全被架空，法庭审判尽管采取了“先审后定”的方式，却仍然是流于形式的。又如，刑事诉讼法尽管确立了“疑罪从无”的规则，但中国法院对于“事实不清、证据不足”的案件，越来越倾向于作出“留有余地的判决”，也就是确认犯罪成立但在量刑上从宽处置的裁判思路，使得“疑罪从无”在实践中被异化为“疑罪从轻”。又如，尽管我国刑事强制措施制度几经改革，逮捕仍然属于定罪量刑的前奏，取保候审仍然被视为“适用缓刑的预演”或者处置疑难案件的“变通手段”，甚至越来越多的地方公安机关将保证金的收取作为增加办公经费的手段，而使其失去了“保证金”的效用。再如，宪法和刑事诉讼法都赋予被告人获得辩护的权利，刑事司法改革运动也在朝着扩大辩护律师参与范围、加强刑事辩护效果的方向而发展，但是，嫌疑人仍然要承担对侦查人员的提问“如实回答”的义务，法院对于那些作出无罪辩护的被告人，仍然将其视为“认罪态度不好”甚或“无理狡辩”，并将这一点视为从重量刑的酌定情节，被告人其实面临着“因为行使辩护权而遭受惩罚”的窘境。

由此看来，大量源自西方法制的改革和制度安排，都程度不同地处于无法实施的境地。在西方法律制度普遍受到排斥这一现象的背后，其实存在着两种法律传统文化的冲突问题。一种是建立在自由主义政治哲学基础上的西方法律文化，主张尊重嫌疑人、被告人的主体人格，赋予其与国家追诉机构进行平等、理性抗争的权利和能力，强调刑事司法活动要遵守公平游戏规则，维护司法裁判机关的中立性和权威性，对检警机构的追诉权要加以严格的限制和制约。冲突的另一方则是建立在威权主义基础上的中国传统法律文化，认为嫌疑人、被告人大都属于“事实上的犯罪人”，面对国家的刑事追诉，负有配合和服从的义务，国家司法机关要以发现“事实真相”、不枉不纵和有罪必罚作为刑事司法活动的目标。随着立法机关对西方法律制度的大量移植，也随着西方法律理念在中国立法和司法中的逐渐渗透，上述两种法律文化的冲突呈现出越发激烈的局面。两者发生冲突的结果，往往都以源自西方的法律制度被搁置、被规避甚至完全失灵而告终。

通常而言，中国法学研究者基于某种“终极的人文关怀”，总是对西方法治予以褒扬，而对中国传统法律文化持一种贬抑的态度，并认为中国未能完全实施那些源自西方的法制实属需要解决的问题，中国的问题不是移植西方法制太多而恰恰是移植西方法制不够的问题。这种带有明显泛道德主义的学术态度，限制了研究者的视野，使得法学研究难以走上真正的社会科学之路。其实，从社会科学的角度来看，无论是西方法制还是中国法制，都属于我们学术研究的对象。我们不应将西方法学理论视为“放之四海而皆准”的真理，更不应将移植西方法治奉为中国法制所要达到的唯一目标。我们似乎需要校正那种已经严重失去平衡的天平，将西方法律文化与中国本土的法律文化放置在同一学术平面之上，把中国刑事诉讼中的部分问题视为中西法律传统冲突的表现。同时，我们需要放弃那种动辄“赞美西方法制”、“批判中国法制”的研究态度，真正秉承价值无涉和价值中立的精神，将西方法制与中国法制看作两种客观存在的现象，对其中发生的价值冲突给出实事求是的分析，从中国移植西方法制的经验和教训中找到一些规律性的东西，并最终将其提炼成为中国的法律理论。

四、制度成长的逻辑

在法学界倡导的推进正当程序运动屡屡遭受挫折的时候，一种自下而上、自生自发的刑事司法改革运动却在勃然兴起，并产生了越来越大的影响力。例如，早在上个世纪末，随着立法机关确立了“抗辩式”审判程序，一种旨在降低诉讼成本、缩短结案周期的改革运动便在一些基层司法机关纷纷出现，这一运动的成果就是实践中的“普通程序简便审”程序获得各地司法机关的普遍效仿，甚至最终为最高司法机关的司法解释所接纳，成为一种合法的“被告人认罪案件的普通程序”。又如，从本世纪初开始出现的刑事和解运动，经过在一些检察机关、法院的改革试点，逐渐成为各地司法机关在处理轻微刑事案件过程中普遍采纳的诉讼程序。由于被告方与被害方就民事赔偿问题达成了协议，被告方在认罪悔过、赔礼道歉的基础上向被害方履行了赔偿义务，被害方也明确提出对被告方宽大处理的请求，因而刑事和解程序产生了传统刑事诉讼程序所无法达到的积极效果，在化解社会矛盾、恢复社会关系、促进社会和谐方面具有显著的作用。又如，从1984年以来，全国各地基层法院逐渐设立了少年刑事审判机构，并对少年审判程序进行了改革探索，创立了包括“圆桌审判”、“法庭教育”、“合适成年人”、“社会调查报告”、“量刑答辩”、“延伸帮教”等在内的一系列新的诉讼程序，使得“寓教于审”、“教育、感化与挽救相结合”成为真正贯彻于诉讼过程之中的刑事政策。再如，近十年以来，针对法院在量刑方面容易滥用自由裁量权的问题，一些基层检察机关开始向法院提出“量刑建议”，一些基层法院也开始进行“量刑答辩”的改革试点，并在听取公诉方量刑建议的基础上，允许辩护方提出量刑辩护意见，组织双方就量刑的法定情节和酌定情节展开质证和辩论。近期，就连最高法院也开始就建立“相对独立的量刑程序”问题开始了改革试点。

这些自生自发的改革措施尽管最初在一些基层法院或基层检察机关进行试验，却逐渐产生了全国性的影响。具体说来，这些改革具有以下几个共同特点：没有法学界的推动，没有成文法的明确依据，没有立法机关和最高司法机关的推动，完全是基层法院、检察院自行主导进行的，带有改革试验的性质；这种改革不以某种理念和原则为依据，而以有效地解决司法实践中的问题为目标，具有明显的功利性和实用性；这种改革自下而上地推进了中国刑事司法制度的变革，部分基层司法机关试验的制度改革最终被国家最高立法机关和最高司法机关所接受，并被转化为具有普遍意义的法律规范。

对于这些自生自发的改革经验，刑事诉讼法学给予了高度重视。一方面，研究者普遍将这些改革视为推动中国刑事诉讼立法的经验，并对其作出了规范化的努力；另一方面，一些研究者基于推进中国刑事诉讼制度改革的想法，与法院、检察机关甚至公安机关共同进行改革项目试验，在一年或者更长时间的周期内，遴选若干刑事案件作为试验的对象，在这些案件的诉讼过程中采用新设计的诉讼程序和证据规则加以办理。然后，通过运用社会科学的研究方法，采取将“试验组”与“对比组”进行数据比对和效果检验的方式，考察有关刑事司法改革的必要性和可行性问题。

然而，对这种自生自发的改革采取一种过分实用和功利的研究态度，仍然属于传统的法对策学研究思路的延续。这种研究思路对于中国刑事诉讼法学理论的发展并不会产生明显的推动作用。其实，很多研究者根本没有意识到区分“法制问题”与“理论问题”的重要性，只是将自己研究的最终目标设定为推进刑事诉讼制度的变革而已。只不过，有了在基层司法机关进行改革试验的经历，所提出的“改革设想”、“立法建议”或者“制度设计”，更容易为立法机关所接受罢了。然而，就如同通过移植西方法制来推定中国刑事司法改革的做法一样，这种通过观察或者参与改革试点的方式来推动刑事诉讼立法的路径，仍然属于一种法制改革中的冒险行为。假如改革实验的主导者们有着过于自负的心态，以为在个别地方“行之有效”的改革试验必然可以被推广到其他地区，甚至在不经过效果和风险评估的情况下轻率地将其上升为法律规范，那么，中国刑事司法改革的前景将是非常不美妙的。

所谓“制度”，其实是智慧与机缘相结合的产物。过去，刑事诉讼法学界过于强调研究者个人理性和智慧的作用，以为凭借对西方法治经验的借鉴和中国本土司法制度经验的总结，甚至凭借个人理性能力，就可以设计出各种足以解决中国法制问题的立法方案。然而，任何主观上的立法努力都要借助客观形势和社会需要才有可能得到实现。所谓“形势比人强”，说的就是这个意思。中国基层司法机关所进行的自生自发的改革实验，由于其具有过于关注有效解决问题的实用主义导向，并不都会创造一种具有生命力的制度。这些改革试验犹如生命之树，完全有其发生、成长、发展和消亡的规律。那种适合中国社会“土壤”、富有生命力的法律制度，终究会借着天时、地利、人和的因素，最终长成“参天大树”；而那些先天不足、后天缺乏生长能力的制度，则终究难成大器。在法律制度的这种发育过程中，法学研究者如果动辄采取提出所谓的“改革建议”、“制度完善设想”甚或“立法方案”，并以此推动立法机关对这些改革试验的草率“招安”，就会造成一种事实上的“揠苗助长”，甚至形成“有意栽花花不开，无意插柳柳成荫”的结局。比如说，对于“普通程序简易审”程序，当初法学界几乎是众口一词地予以批评和否定，但这一程序最终因为具有生命力而转化为一项法律制度。再比如说，对于刑事和解、少年司法以及量刑程序等方面的改革试验，立法机关迄今为止尚未将其吸收确立为正式的法律制度，这未尝不是一件值得庆幸的事情。假如法学界对这三项制度提出了“富有理性”的立法方案，又假如立法机关对这些制度采取了“招安”式的立法努力，这些制度中富有生命力的部分究竟能否得到保留，无疑将是十分不确定的。

五、证据法研究的困境

证据制度无疑是诉讼制度的重要组成部分，证据法问题也属于诉讼法学研究的重要内容。近年来，随着证据立法运动的逐渐兴起，一些法学研究者受到英美证据立法的启发和影响，提出了建立统一“证据法”或者统一“证据规则”的主张，同时在英美证据法理论的影响下，也提出了整合证据法研究的成果和资源，构建一门相对独立的证据法学的观点。对于这一观点，也有一些学者认为，无论是统一的证据规则还是统一的证据法学，都是英美证据法学的产物。而在法国、德国、意大利等大陆法国家，无论是那种统一适用于各种诉讼活动的“统一证据法”，还是独立于刑事诉讼法学、民事诉讼法学的“统一证据法学”，显然都是不存在的。就中国证据法学研究的情况而言，过于强调证据法学研究的共同属性，忽视刑事证据与民事证据问题的差异，无疑是一种一厢情愿的想法，未必符合中国证据制度的实际情况。

究竟是要推动立法机关颁布一部类似于《美国联邦证据规则》那样的统一证据规则，还是要像中国最高法院过去所做的那样，分别就刑事证据、民事证据和行政诉讼证据问题颁布相应的司法解释，这其实只是一种立法体例或司法解释的制作体例问题，并不具有实质性的意义。同样的道理，将刑事证据、民事证据甚或行政诉讼证据问题作为统一的问题研究，从而创建一门“大证据法学”，这也同样属于形式大于内容的问题。问题的关键在于研究者究竟如何研究证据问题，所运用的概念和术语是否有助于分析中国的证据问题，所提出的证据理论是否对中国证据制度问题具有足够的解释力。

在刑事证据法学领域，有关证据问题的研究几乎完全陷入对西方证据理论的引进、介绍和比较分析之中，而既很少关注法院在证据运用中存在的问题，也没有从中国的刑事司法经验出发，提出具有说服力的证据理论。从普遍使用的概念和术语来看，刑事诉讼法学界几乎普遍采取了“拿来主义”的思维方式，要么直接援引英美证据法的概念，要么采用德国、法国乃至日本法学论著中的概念。有时候，这种概念的使用还会因为所要表述的内容存在歧义而出现混乱。

例如，在证据的概念和法律效力上，有些学者习惯于使用大陆法中的“证明力”与“证据能力”的概念，而有些学者则直接使用英美法中的“可采性”与“相关性”概念；在证明责任问题上，一些对英美证据法情有独钟的学者直接采用英美中的“说服责任”与“提出证据责任”的概念，而那些熟悉德国、日本法学的学者则使用“结果责任”与“行为责任”，或者“客观责任”与“主观责任”等概念；在证明标准问题上，大多数学者都推崇英美法中的“排除合理怀疑”的概念，并认为这一概念与大陆法中的“内心确信无疑”所表述的意思没有本质差异；在证据法基本原则问题上，中国学者普遍接受了诸如“证据裁判主义”、“自由心证原则”、“直接和言词原则”、“无罪推定原则”等一系列源自大陆法中的基本理念；在非法证据排除规则问题上，中国学者普遍接受美国证据法的立法模式，也就是确立“排除非法证据的制度”，但规定若干“例外”，而司法界似乎对英国刑事证据法更为青睐，也就是确立“绝对排除”与“相对排除”相结合的制度，至于德国法中的“自主性证据使用禁止”与“非自主性证据使用禁止”制度，也早已为中国学者所熟悉，并为部分学者加以推崇；在口供的证据效力问题上，大陆法中的“口供自愿法则”、“口供补强规则”以及英美法中的“米兰达规则”，不仅早已为中国学者所熟悉，而且被直接援引来作为要构建中国口供规则的直接依据；在证人出庭作证问题上，中国学者有时既援引大陆法中的“直接审理和言词审理原则”，也将英美法中的“交叉询问规则”与“传闻证据规则”，作为构建证人出庭作证制度的理论基础……

中国证据法学研究者对西方证据理论的重视，对于推进证据法学的比较研究是有积极作用的。但是，研究者对西方证据理论一旦处理不当，以为这些理论可以解释中国的证据运用问题，或者可以为中国刑事证据规则的构建起到直接的指导作用，就很容易出现问题。其实，中国与英美无论在诉讼程序还是在司法体制方面都存在着极为明显的差异，这种对英美证据法的简单援引无疑会出现“水土不服”的问题。例如，英美证据法与陪审团制度有着极为密切的联系，避免那些不熟悉法律的陪审员受到控辩双方的证据误导，属于英美证据法所要发挥的基本功能。正因为如此，英美证据法才反复强调“相关性”的概念，提出“排除品格证据”的规则，要求检控方要承担说服（陪审团）的责任，并且要达到最高的证明标准。又如，英美证据法与对抗式审判制度也有着密不可分的联系，确保任何证据都有机会受到控辩双方的交叉询问是证据法所要发挥的重要功能。由于这一原因，英美证据法才强调建立“传闻证据规则”。再如，美国刑事诉讼法与宪法有着如此密切的联系，以至于警察的侦查行为被视为对公民宪法权利的威胁，为遏止这种侵犯公民宪法权利的行为，为被告人提供有效的司法救济，贯彻宪法中的“正当法律程序”理念，美国联邦最高法院才主要针对无理搜查、非法讯问、非法辨认等行为确立了“非法证据排除规则”。

中国证据法与大陆法国家的证据制度具有一些相似的背景，但也有一定的差异。在相似性方面，中国学者更习惯于使用源自大陆法的“证据能力”与“证明力”概念，也越来越愿意接受“严格证明”与“自由证明”的理念，对接受诸如“口供自愿法则”、“证据裁判主义”、“直接和言词原则”更没有障碍。但是，对于“行为责任”与“结果责任”的概念，中国学者是非常难以接受的。这是因为，所谓的“行为责任”，是指当事人为避免败诉，负有以自己的举证活动证明待证事实的责任；而所谓“结果责任”，则是待证事实最后仍然无法确定时的法律效果问题，也就是败诉风险的承担问题。但在法院承担发现事实真相、负有调查核实证据责任的制度背景下，这种对证明责任的理论界定终究是难以具有规范作用的。不仅如此，大陆法中的“内心确信无疑”的证明标准也难以适用于中国证据法，因为这一主观性太强的标准，与中国证据法强调的“不枉不纵”、“有错必纠”理念有着不相兼容之处；大陆法中的“自由心证原则”也难以为中国学者所普遍接受，因为这一原则的表述方式容易使人产生法官可以“随心所欲”的印象，这对于越来越重视法官自由裁量权滥用问题的中国法学界而言，无疑是难以认同的……

既然无论是英美证据法还是大陆法国家的证据规则，都难以直接转化为中国的证据规则，那么，主流的证据法教科书和相关论著对证据法学理论体系的构建就是成问题的。在相当长的时间里，中国证据法学研究所存在的这种“重移植”、“轻建构”的问题，研究者“言必称英美法或大陆法”的风气，造成证据理论的幼稚和肤浅，也带来证据理论与证据运用实践格格不入的局面。一方面，研究证据理论的学者对中国的审判实践“不屑一顾”，甚至因为立法机关和司法人员难以接受其理论而采取动辄批判的态度。另一方面，无论是司法人员还是立法官员，都对中国的证据法学理论究竟能否“解决司法实践中的问题”，持有普遍的怀疑态度，甚至有极端者采取拒绝一切证据理论的立场。

那么，中国的证据法学研究究竟应何去何从呢？在笔者看来，与整个刑事诉讼法学的研究一样，证据法学也应当进行研究方法的转型，也就是从传统的对策法学走向真正的社会科学研究。可以说，以科学的方法研究证据问题，才是证据法学的真正出路。具体而言，研究者对西方证据理论的研究，应当持有一种“价值中立”的基本立场，而不要动辄有“拿来主义”和“引进法学”的冲动，应当分析其类型、讨论其现状、比较其异同、总结其成败得失，至于这些证据规则应不应被引进到中国，那就应另当别论了。与此同时，研究者应当重点研究中国的证据运用问题，总结其中成功的经验和失败的教训，发现证据运用中的普遍规律，并在此基础上提出具有解释力的证据理论。比如说，对于近年来普遍出现的“证人不出庭作证”、“刑讯逼供所得的证据难以排除”、“鉴定结论的证据效力存在争议”、“侦查人员提供 ‘情况说明’”、“法院对证据不足的案件采取从轻量刑”等方面的问题，研究者应当给予重视，分析造成这种局面的原因。再比如说，对于一些省级司法机关甚至地市一级司法机关所通过的“地方性证据规则”，研究者也不应动辄采取一概否定的态度，以为这些规则不仅逻辑混乱，而且主要是为了应付公众对一些“冤假错案”的强烈反应而采取的一种应急措施。其实，这些“地方性证据规则”体现了地方法官在证据运用方面的一些智慧，至少展示了法官们的某种思维方式。对于这些规则，研究者与其采取批判的态度，倒不如正视其存在的事实，分析其背后的制约因素，发现某种理论的线索。

在大规模地引进西方法学理论之后，法学研究者应当具有基本的问题意识，注重从本土的法制经验中提炼出自己的法学理论。刑事诉讼法学界在将西方证据理论予以介绍、比较和深入研究之后，也应当通过对本土证据运用实践的研究，通过运用社会科学中的概念化方法，总结和提炼出新的证据理论。这种带有“解释性”的证据法学研究，对于克服传统证据法学研究中存在的过于主观化和随意化的问题，对于从本土司法实践中发现“证据规则”，都将是富有启发意义的。