中国死刑改革之路径探索注120
死刑，亦称生命刑，是指剥夺犯罪人生命权利的刑罚方法。注121在人类历史上相当长的时期内，死刑是人类社会对付罪犯、维护阶级统治的最有效方法，人们对其存在的合理性和正当性一直没有怀疑过。直到16世纪初，英国杰出的人文主义者托马斯·莫尔在其《乌托邦》一书中首开废止盗窃罪死刑的先河。他认为，对盗窃罪适用死刑不仅不能有效制止盗窃，还会促使犯盗窃罪者进而实施杀人行为灭口以掩盖罪行。因此，对于罪大恶极之人，有效的办法应该是罚其充当奴隶。此后，意大利刑事古典学派创始人贝卡里亚在1764年出版了《论犯罪与刑罚》一书，他认为“滥用极刑从来没有使人改恶从善……在一个组织优良的社会里,死刑是否真的有益和公正?人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢?”注122由此引发了一场旷日持久的死刑存废之争，也在世界范围内吹响了限制和废除死刑的号角。
一、当代世界死刑的发展趋势
(一)国际组织在限制和废止死刑方面所作的努力
在废除死刑的进程中，国际组织发挥了积极的作用。1848年12月10日在联合国成立大会上通过的《世界人权宣言》，是国际组织签署的第一个国际人权文件，是人类为自由和尊严而奋斗的里程碑。《世界人权宣言》没有提到死刑，但第3条对人的基本生命权作出了规定：“人人有生命、自由和个人安全的权利”。这可以说是支持生命权的基本宣言，因为对生命权的充分尊重是废除死刑的必要条件，这为此后制定的一些国际公约中对人权的保护奠定了基础并提供了依据。
1966年12月通过的《公民权利和政治权利国际公约》，是联合国在《世界人权宣言》的基础上通过的一份重要的有关国际人权的文件。《公约》第6条规定:“人人具有固有的生命权，这个权利应受法律保护，不得任意剥夺任何人的生命”。在未废除死刑的国家，判处死刑只能按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律，对最严重的罪行进行惩罚。非经合格法庭最后判决，判处的死刑不得执行。《公民权利与政治权利国际公约》同时规定对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑，对孕妇不得执行死刑，任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。缔约国不得以《公约》中的任何内容为理由，拖延或阻碍废除死刑的发展。目前，世界上已有约155个国家加入了该《公约》，其影响十分深远。
1989年12月希望全面废除死刑的国家在联合国大会上通过的《旨在废止死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》，是号召世界范围全面废除死刑的国际公约。该议定书第1条规定：“在议定书缔约国管辖范围内，任何人不得被处死刑。每一缔约国应采取一切必要措施在其管辖范围内废除死刑”。第2条规定：“本议定书不接受任何保留，唯在批准或加入时可提出这样一项保留：即规定在战时可对在战时犯下最严重军事性罪行被判罪的人适用死刑”。
此外，1984 年 12 月联合国通过的《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》 ，规定对适用死刑的限制以及对面临死刑的人的权利的保护。1997 年 4 月联合国人权委员会通过《联合国关于死刑的决议》，号召所有未废除死刑的国家应考虑延缓死刑的执行，未废除死刑的国家应进一步控制可适用死刑的犯罪数量，保留死刑的国家应及时公开死刑执行情况。2010 年 11 月，人权委员会第三次通过号召在世界范围内中止死刑的决议，107个国家赞成，38个国家反对，36 个国家弃权。与 2008 年的决议相比，对废除死刑表示赞成的国家越来越多，表示反对的国家越来越少，这充分表明世界范围内废除死刑的国际趋势。
(二)各国在限制和废止死刑方面所作的努力
世界各国死刑的历史都是古老漫长的，都经历了一个由滥用到慎用，由苛酷到轻缓的沿革过程，并且死刑在为数不少的国家已经完全退出了历史舞台。注123据维基百科2011年6月统计，世界上197个国家和地区中，已有139个国家和地区已在法律或事实上废除了死刑，占全球国家总数的70.6%。其中，有94个国家和地区在立法上完全废除了死刑，另外10个国家和地区废除了针对普通犯罪的死刑，只保留了在特定条件下才执行军事犯罪或战时犯罪的死刑，还有35个国家和地区虽然保留死刑，但是在10年以上没有实际执行过死刑，并且已经向国际社会承诺不再执行死刑或者确信不再执行死刑。仅有58个国家和地区在法律上对一般犯罪还规定有死刑。
在保留死刑的大国中，除中国外，只有美国、日本和印度还保留死刑，这些国家情况各异。越来越多的国家倾向于对死刑持严格限制态度。表现之一是在立法上大幅度减少规定死刑的条款，只把死刑规定在谋杀、叛逆和战时犯罪等少数几种性质极其严重的犯罪上，而对经济犯罪等非暴力普通犯罪不规定死刑。例如，美国目前有36个州和联邦政府有死刑法律，这些死刑犯罪都限定在极为恶劣的谋杀罪行，但强奸犯罪和腐败犯罪没有死刑规定，其余的州和首都哥伦比亚特区没有死刑，而代之以终身监禁、不得假释。日本现行刑法典只有12个条文规定的法定刑包含有死刑，其中只有第81条对诱致外患罪规定了绝对确定的法定刑，其他犯罪所规定的死刑均作为可选择适用的刑罚。表现之二是在司法上对适用死刑采取了极为慎重的态度，严格控制死刑的适用。有的国家一年仅判决执行一件或几件死刑案件，有的国家甚至数年才执行一件死刑案件。例如，美国在保留死刑的36个州中，为了减少死刑的适用，避免冤假错案和确保死囚的各项权利，国家不惜投入巨额的司法成本，判处罪犯的死刑的司法程序十分繁琐。而且在实际执行的死刑中，也大多只对严重谋杀罪(通常是一级谋杀罪)才可以判处死刑。根据大赦国际发布的2011年世界各国死刑人数统计报告，美国2007~2011年被判死刑504人，实际执行220人；日本2007~2011年被判死刑108人，实际执行33人。印度2007~2011年被判死刑435人，实际执行0人。注124
可见，在世界人权运动和废除死刑理论的推动下，全面废除死刑已经成为多数国家的政治选择，而在保留死刑的情况下不适用死刑或限制、减少死刑的适用更是很多国家的实际做法。限制和废除死刑已经成为当今世界各国和地区刑事发展过程中不可阻挡的潮流和趋势。限制和废止死刑的全球化发展趋势，特别是中国加入的有关国际公约对死刑适用的严格限制，对中国死刑制度改革提出了新的要求和挑战。
二、当前中国死刑政策的考察
死刑作为最具威慑力的刑罚，是惩治罪行极其严重的犯罪分子、威慑社会不安定分子、切实保卫国家安全和人民利益的必要手段。但从尊重人的生命权、推进人类文明的进步等方面来看，死刑并非控制和预防犯罪的唯一手段，也不是最佳、最必要的手段。以死刑为手段的重刑化立法，虽然在短期内有利于遏制犯罪，但从长远来看必将导致死刑威慑力的减弱甚至公正性的丧失。如今我国现行刑法中死刑立法过于宽泛，已经不符合当今世界限制死刑适用并在条件成熟时最终废止死刑的发展趋势。注125因此，“保留死刑，坚持少杀慎杀”，严格限制死刑的基本死刑政策，是我国的理性选择。
(一)保留死刑之合理性考察
从理论上讲，废除死刑是国际化的潮流和趋势，死刑应当被废除，但在何时废除，以何种形式废除，应当根据社会的现状、文化水平的高下等决定之。注126中国现实情况决定了目前及今后相当长一段时间内，都不可能废除死刑，理由在于：
其一，不具备废除死刑的物质条件。犯罪学研究表明，社会物质的不充裕以及社会分配的相对不公平是造成高犯罪率的重要因素。近些年来，我国经济取得了长足的发展，综合国力不断增强。但总体而言，目前中国尚是一个发展中国家，正处于并将长期处于社会主义初级阶段，社会物质文明程度仍比较低。在一个物质文明还没有发展到一定程度的社会，犯罪对社会造成的危害大，人的生命价值相对低于财产关系和经济秩序，人们往往将惩罚犯罪放在第一位,死刑则被视为一种最节省成本的刑罚支出，因此当权者不会选择废除死刑这一刑罚制度。注127
其二，不具备废除死刑的民意基础。中国死刑制度已有四千多年历史，“不杀不足以平民愤”、“杀一儆百”的思想观念在民众的意识中根深蒂固，已经成为中华民族社会心理的重要组成部分，它对死刑的废止起着强烈的阻却作用。在一个国家关于死刑是否废除的议论，绝对不能脱离该国国情，尤其不能脱离该国的严重犯罪的发案率和国民对于死刑的感情和观念注128，民意虽然不能成为完全的法律，但法律更不能完全无视民意的存在。一味地盲目追求文明、理性、人道而废除死刑，不符合公众的一般观念，会使废除死刑因缺乏广泛的社会认同而失去群众基础。
其三，不具备废除死刑的治安形势。目前，中国正处于社会转型时期，随着经济的快速增长、利益的日益分化和社会的急剧变迁，社会纠纷大量涌现，社会矛盾不断激化，犯罪率急剧上升，重大犯罪案件数量居高不下，某些地方的暴力犯罪和黑社会性质犯罪仍较为猖獗，已经严重影响中国社会的发展与稳定。在这样的情况下轻率取消死刑，会让一些犯罪分子有恃无恐，治安形势将可能进一步恶化。因此，在一个以死刑作为最严厉刑罚方法来预防犯罪的国家，要求立即废除死刑的主张是不现实的。
其四，不具备废除死刑的政治文明。法治是民主政治的形式，法律制度的发展与变革与国家的民主政治息息相关，刑法的发展与变革更是如此。西方国家废除死刑在很大程度上均是政治高度民主和法制健全的产物。在我国现阶段，依法治国，建设法治国家的治国方略虽然已经付诸实施，但是，建设高度民主和法治国家需要一个相当长的过程。在目前情况下，我国民主政治体制仍属典型的精英决策模式，废除死刑的最终决策权掌握在立法者手中。立法者也担心死刑的废除将会给政治秩序和社会稳定带来的不良后果。
综上所述，中国根据自己目前的国情和现状，现阶段不能立即废除死刑是合理的。
(二)少杀慎杀之必然性考察
通过上述分析，我们可以得出结论：现阶段要彻底废除死刑是不切实际的。但针对我国现行死刑制度存在的一些缺陷，逐步适应国际刑罚改革的发展趋势，限制我国死刑过多适用是非常必要的。
其一，限制死刑有利于我国构建和谐社会的实现。我国正在构建社会主义和谐社会，法制和谐是社会和谐的重要组成部分和有力保障。死刑的限制突出了以人为本，用人文的刑罚关怀来减少或预防犯罪，从根本上消除犯罪的根源，同时也适应了以人为本的科学发展观要求，有利于构建社会主义和谐社会。
其二，限制死刑是国际刑事司法合作的必然要求。在国际刑事司法领域，死刑犯不引渡成为一项国际惯例。欧盟已经禁止将有判处死刑危险的犯罪分子引渡给管辖国，其他一些废除死刑的国家也持类似态度。因此，减少并限制死刑，已成为我国与国际接轨、顺应国际潮流的必然选择。
其三，限制死刑符合人道主义的要求。人道主义提倡人本身是最高的价值，人的生命是人实现其他价值的前提和基础。其核心是尊重人、尊重人的生命，要求把人当做人和使人成为人。在不能完全废除死刑的情况下，严格限制和减少死刑的适用就是一种相对的人道。首先，死刑以剥夺最基本的人权——生命权为内容，判处死刑时罪犯的尊严荡然无存，其生命权不掌握在自己手中也并没有被当做人看。其次，刑法的目的是预防犯罪，而死刑使犯罪人彻底失去自我发展和完善的机会。最后，如果国家以剥夺罪犯的生命为代价，将死刑适用于过多犯罪，必然无形中诱导出漠视生命价值的社会理念。死刑缺乏人道性已成为其最大的诟病，成为废除死刑最强有力的理论依据。
三、我国死刑改革的路径
在废止部分犯罪的死刑，保留严重犯罪死刑条款的同时，严格地限制死刑适用、减少死刑实际判决，成为我国死刑的基本政策，也符合世界刑罚发展总趋势。然而仅仅在立法上取消已经在司法上极少适用，甚至长期没有死刑判决的一些“死罪”，已经远远不够，更应当通过立法对死刑适用的对象及情节等作出明确限定，以达到从司法上严格限制死刑适用的目的。而立法上缩减死刑、司法上限制适用，正是我国刑法学界在控制死刑问题上达成的“两种路径”的共识。原因在于：一方面，死刑制度的立法限制能在根本上为死刑的限制与减少乃至最终废止提供基础性支持和制度性保障：另一方面，死刑制度的司法限制能够更加便捷地实际限制与减少死刑的适用，并贯彻和支持死刑的立法限制。同时，在尊重民众的基础上理性地引导民众，使限制和废止死刑成为人们的一种自觉行动。
(一)死刑改革之立法路径
所谓死刑的立法路径，就是通过立法来限制、减少设置死刑罪名，从而减少死刑的适用范围 。注129现代刑法要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，从而奠定了司法权受限于立法权的基础，以防止司法权的专横。因此，在立法上减少以至废除死刑从而导致死刑的最终废止便成为一条合法、同时也是最彻底的废止死刑之路。“死刑不是一种仅仅因为过时而必须消失的实际做法，而是必须让它从法律中消失”，这句话便道出了立法废止死刑的重要性。
1.减少死刑的适用罪名
1997年刑法典规定的死刑罪名达68种之多，而且其中非暴力性犯罪(含经济犯罪)占了近2/3的比例，从而呈现出死刑罪名过多、过滥的立法格局，也成为我国刑法现代化暨强化人权保障的一大障碍，因而限制、减少死刑遂成为我国刑法改革的重要任务。赵秉志教授长期从事死刑问题的研究，曾提出我国死刑制度改革应当经过以下三个阶段逐步推进的设想：一是到2020年我国步入小康社会之际，先行废止或基本废止非暴力犯罪的死刑；二是此后再经过一二十年的发展，在条件成熟时再行废止非致命性暴力犯罪的死刑；三是至迟到2050年我国建国100周年并跻身于世界中等发达国家之时，全面彻底地废止死刑。注130笔者认为，这个设想使我国死刑的废止进程与我国社会的文明程度、法治发展状况和人权发展水平相适应，与我国社会现代化建设的不同发展阶段相适应，具有相当的科学性。
《修正案(八)》经过调查研究和衡量选择，一次性取消了13种备而少用的经济性、非暴力性犯罪的死刑，占到死刑罪名总数的19.1%，在立法减少死刑罪名上，迈出了坚实的步伐。此次修法显著改善了我国的死刑立法，使死刑过多、过滥的现状得到明显缓解；同时也向国际社会表明，中国对死刑问题一直都很重视，除了司法机关慎重适用死刑以外，立法上也致力于严格限制死刑罪名，为逐步限制和减少死刑而努力，昭示了我国死刑改革的立法走向。笔者认为，我国还必须进一步大幅度削减死刑罪名，将死刑配置于最严重的犯罪。
根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)第6条第2款的规定，在未废除死刑的国家，死刑只可被适用于“最严重的犯罪”。目前，国际将可适用死刑的“最严重的犯罪”限定在能够证明存在杀人的故意而其行为导致了人身的死亡情况下，因此，排除了非暴力犯罪，包括财产犯罪、经济犯罪和政治犯罪的死刑适用。如《美洲人权公约》第4条第4款规定：“不得对政治犯罪或相关的普通犯罪判处死刑”。在目前的情况下，我国应逐步取消非暴力犯罪的死刑，首先，对于非暴力犯罪中规定有死刑的经济犯罪、财产犯罪、妨害社会管理秩序犯罪，应当废止其死刑规定，尤其应取消集资诈骗罪、组织卖淫罪和运输毒品罪的死刑。因为它们所侵害的客体与作为剥夺生命的死刑不对称，有违罪刑均衡原则。其次，对非暴力犯罪中的贪污贿赂犯罪，可以考虑在立法和司法上提高其适用死刑的标准，待时机成熟时再考虑废止其死刑，以免给死刑改革和民众的刑罚意识造成负面影响。
2.限制死刑的适用对象
我国现行刑法第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。这是刑法典关于死刑适用对象的限制。犯罪的时候不满18周岁的人，是指实施犯罪行为的时候不满18周岁的人，不是指审判的时候。审判的时候怀孕的妇女，是指从羁押到执行的整个诉讼过程怀孕的妇女，而不是仅指法院审理阶段。对于犯罪时未满75周岁，实施犯罪行为后，故意逃避刑事追诉，直到年满75周岁之后再投案接受刑事审判的犯罪嫌疑人，如果不是以特别残忍手段致人死亡，也不得适用死刑。对上述三种不适用死刑，是指既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期二年执行。
联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定:“对18周岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。”联合国经济和社会理事会《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》第3条规定:“对孕妇或新生儿的母亲不得执行死刑，对患有精神病者不得执行死刑。”这些规定体现了国际社会进一步限制死刑的精神。与国际社会以及其他国家对死刑适用对象的规定相比，我国死刑适用对象的范围还有一定的缩减空间，主要体现在：
第一，在对老年人限制适用死刑上，修正案(八)将已满75周岁的人犯罪，除以特别残忍手段致人死亡的以外不适用死刑，体现了立法的进步。从世界范围看，75周岁的年龄界限过于严格，使得受益面过小。如《蒙古刑法典》规定60周岁以上的人不适用死刑。《俄罗斯联邦刑法典》规定65周岁以上的人不适用死刑。据统计，当前我国公民的平均寿命是72周岁，能够达到75周岁的犯罪嫌疑人很少。公安部和最高人民检察院的规定均以70周岁作为刑事程序法中对老年人从宽处理的年龄标准，从刑事实体法和刑事程序法相互衔接的角度看，也应以70周岁为宜。
第二，对犯罪时是正常人，但审判时或执行时为精神病人的犯罪人也不应该适用死刑。我国刑法明确规定不能辨认或不能控制自己行为能力的精神病人不负刑事责任，尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人犯罪时从轻或减轻处罚，但没有对犯罪时是正常人，但审判时或执行时为精神病人的这种情况加以规定。笔者认为，虽然根据罪刑法定的原则，这种人犯死罪是不在减轻或赦免死刑的范围内的，但由于犯罪以后精神失常者已失去了承担刑事责任的能力，本着刑罚应与责任相匹配的原则和人道主义精神，对这种人也不适用死刑。如果对这样的特殊情况置之不理，依然对其适用死刑，这是不合情理的，也与国际社会和国际条约倡导的“对精神病患者不得执行死刑”相违背。注131
3. 建立死刑的替代措施
死刑的替代措施是指在废除了最严重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的处罚方法。注132由此可见，死刑的替代措施是针对那些本应适用死刑的具有极其严重的社会危害性的犯罪而言的，如故意杀人、抢劫等严重暴力犯罪等；对于社会危害性程度较低、不必以死刑惩治的犯罪，根本谈不上死刑替代措施的问题。如我国刑法第295条规定的传授犯罪方法罪、第358条规定的组织卖淫罪等,从犯罪性质和危害程度上讲达不到最严重犯罪的要求,但其最高法定刑却是死刑。按照罪刑相适应的原则，如果废除这两种犯罪的死刑,宜将其最高法定刑确定为10年有期徒刑，而这里的10年有期徒刑显然不应属于死刑替代措施。
在立法上究竟以哪些刑罚措施来代替死刑，目前主要存在三种观点：一是无期徒刑(终身监禁)替代死刑说。该说主张以符合人道主义要求但能严厉惩罚犯罪人的无期徒刑替代死刑,即以25年内不得假释的无期徒刑或者25年内不得减刑的无期徒刑替代死刑的适用。注133二是死缓替代死刑说。该说主张为减少死刑,应当扩大死缓的适用,甚至可以考虑对所有的死刑犯一律判处死缓。注134三是多元替代说，即以多种措施来替代死刑。该说主张以严厉化后的死刑缓期二年执行、严格的无期徒刑、附赔偿的长期自由刑来替代死刑的适用(主要是指死刑立即执行)。注135
笔者认为，无期徒刑(终身监禁)替代死刑说近乎终身刑,在违反人道、摧残犯罪人人格尊严方面似并不亚于死刑，同时也不符合“人总是可以改造的”的基本理念，实不可取。死缓替代死刑说并不是从根本上废除死刑，因为死缓仍属于死刑的范畴,它只能为司法上减少死刑立即执行提供保障，而不能作为未来完全或者部分废止最严重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的处罚方法。而在一定期间内不得减刑、不得假释的无期徒刑(终身监禁),给犯罪人以追求自由、改恶从善后出狱的希望，相对而言更具可取性。但对于具体期间的长短、减刑或假释的适用条件等问题还需进一步研讨。参考有关国家和地区的规定，考虑罪犯的社会危害性和犯罪人释放后的再犯可能性，可以对目前的刑种设置进行改造，将有期徒刑最高刑设置为20年，数罪并罚最高为25年，无期徒刑经执行2年后确有悔改的，可以减为25年，对于罪行极其严重、人身危险性极大的犯罪分子可以判处终生不得减刑、假释的无期徒刑。
4.增设死刑赦免制度
赦免通常是指国家对犯罪人免除或减轻刑罚的一种制度。注136死刑赦免制度,是指死刑立即执行的判决生效后,如果具备特定条件,由特定机关发布死刑执行的赦免令,赦免其死刑的执行。注137赦免制度作为一种对适用死刑的程序性限制措施,在国际公约和国外保留死刑的国家均有所规定。联合国《公民权利和政治权利公约》第6条第4款规定：“任何被判死刑的人有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑”。《美洲人权公约》第4条规定,每一被判处死刑的人都有权请求赦免、特赦或减刑,对一切案件均得给予特赦、赦免或减刑。在没有废除死刑的国家中，不少国家都有关于赦免死刑犯的规定，如美国的死刑的赦免，包括缓期执行、减刑和完全赦免三个方面的内容，或者是三者的结合。法国和日本也有死刑赦免制度的规定。
在我国古代，自有赦免制度开始就有了对死刑犯的赦免。在尧舜时代，我国就有了赦免制度。据《尚书·舜典》记载，舜曾有云，“流宥五刑”。即对于那些应当被处以墨、劓、剕、宫、大辟的人，如果情有可原，可以用流放来代替刑罚。其中以流放代替“大辟”，实际上就是对死刑的赦免。《尚书·吕刑》记载，西周穆王曾言“五刑之疑有赦”，其中就包含对死刑存疑案件的赦免。春秋战国以后，赦免制度受到历朝统治者的推崇并被频繁使用。如在汉代，遇有改元、立后、建储、大丧、封禅、立庙等情况时，皇帝都会用赦，以体现帝王的恤刑和仁爱。隋唐以后，针对死刑犯的赦免制度化，如隋文帝的死刑复核制度，唐太宗的死刑复奏制度。清代以来，死刑案件更是要经过刑部、大理寺、都察院“三法司”及皇帝的审核，经过层层审理，然后决定是否属于死刑赦免的范围。
我国刑法中应当增设任何被终审判处死刑的人都有权请求赦免或者减刑的条款，同时规定死刑赦免与减刑的条件、范围和程序。死刑赦免制度的建立，是对被判处死刑的人进行权利救济的一种有效途径，与国际社会限制与减少死刑的趋势相一致，可以最大限度地避免错杀，切实贯彻少杀、慎杀的死刑政策，维护我国刑事法治的人道性和公正性，体现了对人权的尊重。
(二)死刑改革之司法路径
所谓司法路径，就是在司法实践中严格限制死刑实际适用的条件，限制死刑实际适用的数量和范围，降低死刑实际适用的比率，从而实现少杀慎杀，可杀可不杀的坚决不杀。死刑的立法路径与司法路径是一脉相承的，立法上取消死刑，司法上自然无所谓死刑的适用；立法上短期内难以取消死刑的，通过司法限制死刑的适用就具有突出的地位和作用。
1.明确死刑的适用标准
我国刑法第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。这是我国死刑适用的总的标准。对于“罪行极其严重”的理解，观点各异。有学者认为，刑法所规定的“罪行极其严重”，应当包括以下几个方面的内涵:首先，从主观方面看，“罪行极其严重”意味着行为人的罪过必须是故意，并且在一般情况下，还应当伴有某种卑劣的犯罪动机或犯罪目的；其次，从客观方面看，“罪行极其严重”意味着行为人所造成的客观后果特别严重，即行为人必须是造成了他人死亡或与此相当、相近的后果。另外，“罪行极其严重”还必须是根据罪前、罪中、罪后的一系列因素，表明行为人的人身危险性极大。只有结合以上三方面考虑得出的都是肯定结论后，才能认为行为人的“罪行极其严重”注138。有学者认为，尽管由于立法技术的原因，“罪行极其严重”在字面意义上只不过是指犯罪行为的客观危害一个方面，但人民法院在量刑时，一方面应当根据犯罪分子的社会危害行为和后果去确定是否应当判处死刑，另一方面也应考虑犯罪分子的主观恶性和人身危险性。注139
笔者认为，“罪行极其严重”是一个客观标准，将其理解为仅指犯罪行为极其危害社会的后果这一方面是恰当的，从“罪行极其严重”本身看不出主观方面的内容。“主客观相统一”是我国刑法认定犯罪的一个基本原则，刑法第48条第1款的规定就体现了这种原则。死刑适用的标准“罪行极其严重的犯罪分子”，就加入了主观标准，即要考虑犯罪人的主观恶性和人身危险性。我国刑法学界长期以来多注重对于“罪行极其严重”的研究和解读，而忽略对死刑适用主体“罪行极其严重的犯罪分子”的研究，这有违主客观相统一的原则，不能不认为是一种缺憾。在适用死刑的标准上，应首先看行为在客观上是否造成了极其严重的后果；其次看行为人所实施的严重危害行为在主观上是否是故意，主观恶性是否严重；再次结合行为人的罪前、罪中和罪后表现，看行为人是否具有严重的人身危险性。总之，“罪行极其严重”只是适用死刑的必要条件而非充分条件，即适用死刑的必须是罪行极其严重且主观恶性和人身危险性极大的犯罪分子。只有结合以上三方面考虑得出的都是肯定结论，才可以对犯罪人适用死刑。
我国刑法分则规定的具体可以适用死刑的罪名，存在以下不足：首先是死刑的适用标准过低，对没有达到犯罪性质极其严重的犯罪规定了死刑，如刑法分则中许多经济犯罪的死刑规定(集资诈骗罪)及仅有实行行为(伪造货币罪)即可判处死刑的规定。其次是可以适用死刑的犯罪之间缺乏平衡性，适用死刑的罪名中既有以非法剥夺他人生命或身体健康为适用条件的，也有以次数、数额或空间作为适用条件的，如抢劫罪的8种加重情节中，“抢劫致人重伤、死亡”的情节与“多次抢劫或者抢劫数额巨大”、“入户抢劫”、“在公共交通工具上抢劫”差距巨大，显然有失平衡。立足于我国当前的司法体制，在立法尚未修改之前，最高司法机关可以基于“贯彻少杀、慎杀”，严格限制死刑适用的原则，以司法解释的形式规定统一的死刑适用标准，同时发布典型判例加以示范，着力推进死刑适用标准的统一。
2.扩大死缓的适用范围
死缓作为我国所独创的一种死刑执行方式，较好地体现了少杀、慎杀政策，对于限制和减少死刑的实际适用发挥了十分重要的作用。它既具有死刑作为极刑对犯罪人进行最为严厉的否定评价作用，同时又给予受刑人以生的希望，在一定程度上体现了对死刑适用的慎重，最大限度地减小了死刑立即执行带来的弊端。因此，在司法实践中充分发挥死缓制度的作用，为做到罪刑均衡，有必要适用死刑时，应当首先考虑是否可以适用死刑缓期执行，给犯罪分子一定的考验期间，也使死刑立即执行的数量降至最低。
我国刑法第48条第1款规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”可见，死缓的适用条件有两个，即“应当判处死刑”，但又“不是必须立即执行”。所谓“应当判处死刑”，一般是指行为人“犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重以及犯罪分子的人身危险性极其严重，即三个方面必须极其严重”注140。何谓“不是必须立即执行”， 现行刑法和司法解释均未作出明确的规定，各地司法机关在理解和适用上也存在差别。笔者认为，对“不是必须立即执行”的理解，应建立在应当适用死刑的前提下，绝不能将死缓看成是介于死刑立即执行和无期徒刑之间的一种刑罚，因为死缓的本质仍是死刑。在“不是必须立即执行”的判断上，仍应以“罪行极其严重”作为基点，在行为具有极其严重的社会危害性时，如果行为人具有极大的主观恶性和人身危险性，就应对其判处死刑立即执行；如果行为人的主观恶性和人身危险性较轻，就是“不是必须立即执行”。因此，在废除部分死刑罪名后，可以在立法上明确放宽死缓的适用条件，扩大死缓的适用范围，对保留死刑的罪名在立法上一律适用死缓。这种向废止死刑过渡的替代措施，限制了死刑的实际执行，也给了犯罪分子最后的悔改机会，是我们走向彻底废除死刑之路的一个重要切入口。注141
3.慎重制定司法解释
目前，最高人民法院关于死刑的解释主要有两类，一类是在解释题目中出现“死刑”字眼的两个司法解释，即《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》和《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准死刑案件的通知》，一类是对死刑罪名中的“情节特别严重”、“数额特别巨大”等所做的解释。在我国目前还不能在立法上及时废除死刑的情况下，最高司法机关对于死刑所做的各类司法解释，对于我国各级司法机关正确理解和适用刑法第48条及刑法分则含有死刑的相关条款，具有不可替代的规范效力。
但我们也应看到，在目前的一些司法解释中，在某些方面还存在一些不足，主要表现在：一是个别解释太过笼统。如《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》对刑法第267条第2款规定“携带凶器抢夺”的解释，把携带的凶器解释为枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者其他器械，其他器械的“其他”，扩张了凶器的范围，可能导致死刑适用范围的不当扩大。笔者认为，对有关适用死刑的规定，必须把握从严解释的原则，严格限制死刑的适用范围，只能作有利于限制死刑的解释。二是解释中对数额和数量的起刑标准，特别是可判死刑的额度标准，没有做到随着经济的发展而变化。目前，我国处于经济的高速发展时期，死刑的数额标准也应随着国民经济的大幅提高而提高，定期或不定期地提高可判死刑的数额标准，从而限制死刑的适用。
(三)死刑改革之民意引导
死刑存废关系到社会公益保护与尊重当事人生命权的问题，事关世界刑罚潮流与本国社情民意的关系。在坚持死刑的废止是世界的潮流和文明发展的趋势这一观点的同时，需要考虑的一个重要因素是民意。目前，在社会精英与民众之间，对死刑的认识还存在很大的隔阂，我们应当更广泛地听取民意、集中民智，在尊重民意的基础上注意对民意的正确引导，采取民众能接纳的方式，渐进式地推进死刑制度改革。
1.尊重民意。民意，是人民群众的共同的、普遍的思想或意愿。我国自古就有“民意大于天”的说法。就国家层面而言，民意是一切权力的来源；就立法层面而言，民意代表组成立法机构，民意决定着法律的确立和废止；就司法层面而言，民意同样决定着司法的运作及成效。法律的生命力源于法和社会一般观念的契合，与一般观念相冲突的立法和司法，不可能得到社会的认同，司法判决的权威在于其具有社会可接受性、在于民意的认同，民意在大多数情况下代表的是一种群体理性，司法判决符合民意(即社会和人民群众的感觉)，说明其具有了社会可接受性，那么这种判决就是公正的。判决严格依据法律使判决具有了形式上的正义，如果判决结果还得到了民意的认同，那就又具有了实质上的正义，“民众认可就是最大的正义”。尊重民意，是司法及一切权力行为取得正当性的基础，尊重民意的法律适用也更容易赢得公众的尊重。
2.引导民意。在保留死刑的理由中，一个重要的原因就是民意对死刑的支持，我国民意对死刑的依赖尤其强烈。一项调查报告显示，有91.2%的法律专业人士和57.8%的普通民众支持保留死刑。注142基于人民民主专政的理论和限制与废除死刑的要求，降低民意对死刑的依赖是必不可少的。民意所具有的盲目性、情绪性、易变性和易受操控性，决定了决策者不能唯民意是从，应当对民意进行客观分析，引导民意循着理性的方向发展。
在引导民意方面，国家决策层、司法者和刑法学者都具有举足轻重的作用。对于决策层而言，首先应采取各种有力措施，做好充分的犯罪预防工作，最大限度地消除严重暴力犯罪或经济犯罪等非暴力犯罪的发生，营造良好的社会环境；其次，在良好的社会环境下，决策者以卓越的政治远见，果断地废除一些不必要的罪名，减少死刑的适用数量，民众对刑罚执行的信任度就会增加，对死刑的期望值就会下降，逐渐意识到不适用死刑也可以有效地惩罚犯罪，从而去除民众对死刑的依赖心理或迷信心理，使在中国社会上下层都存在的死刑报应、迷信死刑的观念，逐步得到弱化，逐步得到扭转，从而争取使民意成为死刑走向废除的基础力量。注143 对于司法者而言，应树立公正司法的理念，树立强烈的法治理念，公正地处理刑事案件，让民众认识到司法判决的公正和及时，即使不适用死刑也可以达到刑罚目的，从而减少民众对司法判决的不信任感。对于刑法学者而言，应站在人类文明前沿，就犯罪的基本规律、刑罚的目的、刑罚改革的国际潮流进行深入、系统、全面的公民教育，引导民众正确地认识死刑的作用，形成健康、文明和理性的死刑观。
四、结语
死刑制度改革是一项宏大的系统法治工程，需要各有关方面、各部门及各项制度协同进行。我国目前还不具备废除死刑的各种条件，期望在立法上完全废止死刑还遥遥无期，但废止死刑的紧迫感又迫使我们要只争朝夕，有所作为。在我国目前的情况下，同时综合运用立法手段和司法手段，及时引导民意，不断地限制和减少死刑的适用，这既符合我国目前的国情，也顺应目前死刑的国际发展趋势。我们相信，随着我国物质文明和精神文明的高度发达，人权意识的不断提高，在不太遥远的将来，中国的死刑制度一定能得以逐步限制和减少，并最终使我国跨入废除死刑国家的行列。