2 所有权概念之界定

在本章中，笔者要明确一些在本书论证中需要用到的术语，并对所有权的概念进行历时和共时的梳理，然后对所有权的概念进行分析，继而指出支撑当下主流所有权理论的价值观念。

需要注意的是，所有权理论蕴含的价值（或称道德）观念与这种观念是否在现实世界中得以实现是两个层面的问题，在本章中，笔者将着力于实然层面的考察，指出包含了占有、使用、收益（完全或几乎完全的）、处分等所有权能的所有权形式几乎不曾在现实中存在过，或至少在土地权利制度中没有存在过。这一说明当然不是新颖的，社会法学对制度规定与制度运行的脱离早有相当详细的论述，但笔者要考察的并非是权利的实现程度的问题，而是支撑权利的道德观念能否实现的问题。

笔者将把这一道德观念归源为古典自由主义，并把基于这一观念支撑下的所有权称为绝对所有权，事实上，我们将看到古典自由主义的没落并没有导致绝对所有权的式微，虽然近代来，谈及所有权，人们会说发展趋势是“由归属走向利用”，如梁上上教授指出的：“物权由本来注重对标的物的现实支配的实体权，演变为注重于收取代价或者获取融资的价值权。”但从未有人否认所有权是包含对于财产的一切权利的，当论及所有权的性质时也总不忘提及它的绝对性，即便有人对这种归纳主义的所有权分割观提出了严厉的批评，也从未动摇这些所谓的物权原则的统治地位。

基于古典自由主义建构的所有权体系，自然包含了一种游离于制度之外的图景：财产的拥有者对其财产具有绝对不受限制的权力，这种权力甚至是超于国家等政治实体的，个人的利益是一切自由的基础。笔者将指出，这种观念或许在道德哲学中有其合理性，但在法律制度中将失去规范意义，因为只有希望某种利益得到国家权力的制度性保护，才愿意接受来自制度的规制，如果不在乎这点，那么当一个人居于制度之外，在某个政治实体之外的无人区内如何使用一块土地将不受任何制约，同时也不存在来自制度的保护。事实上，把占有和使用一块土地以维持自己的生存视作一个人的“天赋权利”这种古典自由主义式的道德主张也是值得分析的，更遑论将这种未经论证的道德主张混入制度讨论之中，笔者将在本章中对此进行具体的论证。